Інтеграція критерію "переваг для громади" у механізм публічних закупівель: особливості впливу на сталий регіональний розвиток

Размещено на http://www.allbest.ru/

ІНТЕГРАЦІЯ КРИТЕРІЮ «ПЕРЕВАГ ДЛЯ ГРОМАДИ» У МЕХАНІЗМ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ: ОСОБЛИВОСТІ ВПЛИВУ НА СТАЛИЙ РЕГІОНАЛЬНИЙ РОЗВИТОК

Р.А. Джабраілов

доктор юридичних наук, доцент, заступник директора з наукової роботи Інституту економіко-правових досліджень НАН України, Україна, м. Київ

В.К. Малолітнева

кандидатка юридичних наук, учена секретарка Інституту економіко-правових досліджень НАН України, Україна, м. Київ

Анотація

Статтю присвячено питанням максимізації економічних, соціальних та екологічних переваг, які можуть бути отримані від використання бюджетних коштів під час здійснення публічних закупівель шляхом встановлення вимог щодо «переваг для громади» як додаткових «горизонтальних» до функціональної мети закупівель цілей державної політики, з акцентом на Донецькій та Луганській областях України для врахування особливостей їх соціально-економічного розвитку в період постконфліктного відновлення. Наголошено на необхідності розширення концепції найкращого результату в публічних закупівлях.

Ключові слова: публічні закупівлі, сталий розвиток, «переваги для громади», «горизонтальні» цілі, найкращий результат, Донецька та Луганська області, постконфліктне відновлення.

бюджетний кошти публічний закупівля

Аннотация

Интеграция критерия «преимущества для громады» в механизм публичных закупок: особенности влияния на устойчивое региональное развитие. Р. А. Джабраилов, доктор юридических наук, доцент, заместитель директора по научной работе Института экономико-правовых исследований НАН Украины, Украина, г. Киев. В. К. Малолетнева, кандидат юридических наук, ученый секретарь Института экономико-правовых исследований НАН Украины, Украина, г. Киев

Статья посвящена вопросам максимизации экономических, социальных и экологических преимуществ, которые могут быть получены от использования бюджетных средств при осуществлении публичных закупок, путем установления требований относительно «преимуществ для громады» как дополнительных «горизонтальных» целей государственной политики к функциональной цели закупок, с акцентом на Донецкой и Луганской областях Украины для учета особенностей их социально-экономического развития в период постконфликтного восстановления. Отмечена необходимость расширения концепции наилучшего результата в публичных закупках.

Ключевые слова: публичные закупки, устойчивое развитие, «преимущества для громады», «горизонтальные» цели, наилучший результат, Донецкая и Луганская области, постконфликтное восстановление.

Abstract

The inclusion of a “community benefits” criterion in a public procurement mechanism: peculiarities of the influence on sustainable regional development. R. A. dzhabrailov, Doctor of Law, Deputy Director, Institute of Economic and Legal Research of the National Academy of Sciences of Ukraine, Ukraine, Kyiv. V. K. malolitneva, PhD in Law, Academic Secretary, Institute of Economic and Legal Research of the National Academy of Sciences of Ukraine, Ukraine, Kyiv.

Problem setting. Ukraine, like other UN member states, has joined the global process of ensuring sustainable development. In this context it is important to do research on the potential of public procurement in maximising social, economic and environmental benefits for citizens, considering the large sums of public money involved in public procurement. Some countries, within certain types of public procurement, analyze its social value, and set “community benefits” requirements, which are an integral part of their national sustainable development strategies. That is, contracting authorities, when purchasing goods, works and services to perform their functions, provide additional impact of procurement on the community, which they represent. It provides an opportunity to consider the peculiarities of socio-economic development of the respective regions or cities. This issue is especially relevant for Ukraine in the context of the need to restore the vital functions of cities in the post-conflict territories of Donetsk and Luhansk regions, controlled by Ukrainian authorities. However, Ukraine has introduced a narrow approach to public procurement, when the value for money is primarily based on the lowest price and there are no connections between public procurement and socio-economic development programs.

Recent research and publications analysis. The implementation of “community benefits” requirements and additional goals of public policy in public procurement is highly debated issue within the foreign scholars, however, there is no analysis of this problem among Ukrainian scientists. In the context of Ukraine's obligations within the EU-Ukraine Association Agreement the authors give special consideration to the European Union law and practice.

Paper objective is to define on the basis of foreign experience ways and legal framework for the use of “community benefits” requirements as additional goals to the functional purpose of procurement, with the emphasis on certain regions of Ukraine to consider the peculiarities of their socio-economic development.

Paper main body. The authors give special consideration to the potential ways of implementation additional goals of public policy to public procurement, in particular using award criteria, technical specifications and contract. The article provides an overview of the so-called economic approach to procurement, according to which the contracting authority has to act like a private purchaser, whose decisions should be based only on economic considerations. Some important cases of the Court of Justice of the EU were analyzed. Current research is focused on the experience of foreign countries in assessing social value of public procurement and using “community benefits” requirements in public procurement. The article covers the concept of value for money in public procurement. Authors make suggestions how “community benefits” requirements could be implemented in Donetsk and Luhansk regions controlled by Ukrainian authorities, during the postconflict recovery.

Conclusions of the research. In the context of sustainable development requirements, the authors emphasize on the inappropriateness of the `narrow' approach to public procurement, according to which the subject of procurement must be used or consumed by contracting authorities within the performance of their functions. It is substantiated that every public procurement has its own value and benefit for citizens. However, by using the `community benefits' requirements the contracting authority could broaden environmental, social and economic benefit of the procurement. It provides an assessment of the impact of procurement on consumers (community) of goods, works and services and the ability to consider the peculiarities of socio-economic development of regions or cities of Ukraine. “Community benefits” requirements should be part of the development strategy of the contracting authority, should not discriminate against bidders, be clearly defined in the tender documents, be related to the subject-matter of the contract, be measurable and comply with the principle of proportionality. The principle of proportionality should underlie the decision of the contracting authority on the relevance of applying the “community benefits” requirement in each case. The article suggests that the concept of value for money has to be expanded. Public procurement should be considered as one of the legal means of achieving the goals of strategic documents of socio-economic development.

Short abstract for an article

Abstract. The present article is dedicated to the ways of maximizing the economic, social and environmental benefits that can be derived from the use of public funds in public procurement by setting `community benefits' requirements as `horizontal' aims to the functional purpose of public procurement, with emphasis on Donetsk and Luhansk regions of Ukraine to take into account the peculiarities of their socio-economic development during the post-conflict recovery. Special consideration is given to the concept of value for money in the context of sustainable development goals in public procurement.

Key words: public procurement, sustainable development, `community benefits', `horizontal aims', value for money, Donetsk region, Luhansk region, post-conflict recovery.

Постановка проблеми

З ухваленням у вересні 2015 р. у рамках 70-ї сесії Генеральної Асамблеї ООН 17 глобальних Цілей сталого розвитку до 2030 р. Україна приєдналася до глобального процесу забезпечення сталого розвитку, що вимагає концептуальних змін в усіх сферах життя. Щодня держава в особі замовників закуповує товари, роботи та послуги для виконання своїх функцій. При цьому виникає питання, чи можуть замовники в контексті вимог сталого розвитку та використання значних сум платників податків отримувати якомога більшу вигоду від використання бюджетних коштів та досягати широких соціальних, економічних та екологічних переваг? Наприклад, деякі країни під час здійснення певних видів публічних закупівель проводять аналіз соціальної цінності закупівлі і встановлюють вимоги щодо «переваг для громади» (community benefits), які виступають невід'ємною частиною реалізації їх національних стратегій сталого розвитку. Тобто замовники, закуповуючи відповідні товари, роботи та послуги для виконання своїх функцій, передбачають додатковий вплив закупівлі на населення, в інтересах якого вони діють. У даному випадку користь від закупівлі оцінюється не лише з позиції її короткострокового впливу, враховуючи переваги виключно для замовника за формального дотримання процедурних правил. Це надає можливість враховувати особливості соціально-економічного розвитку відповідних областей, об'єднаних територіальних громад або міст. Особливо актуальним для України це питання є в контексті необхідності відновлення життєдіяльності міст на постконфліктних територіях Донецької та Луганської областей, підконтрольних українській владі. Враховуючи складну економічну ситуацію, що викликана наслідками пандемії COVID-19, великої значущості набуває завдання пошуку шляхів максимізації переваг, які можуть бути отримані від витрачання бюджетних коштів.

Важливо й те, що в науковій літературі та на практиці дотепер тривають дискусії щодо реалізації замовником додаткових цілей державної політики у сфері публічних закупівель. Так, відповідно до так званого економічного підходу до закупівель, замовник має діяти на кшталт приватного покупця, в основі прийняття рішень якого щодо закупівель мають лежати лише економічні міркування [1, с. 63-132]. Додатково в наукових джерелах наводиться думка про те, що держава має утримуватися від реалізації додаткових цілей державної політики в закупівлях, а відносини у сфері публічних закупівель повинні бути «чистими» від соціальних та політичних питань [2, с. 207-249; 3]. Додатково наголошується на тому, що рішення мають прийматись на основі найкращого результату, який трактується переважно через найнижчу ціну [4, с. 115]. В Україні наразі надається перевага «вузькому» підходу до публічних закупівель, коли в основу найкращого результату переважно покладено критерій найнижчої ціни. Крім того, окремими науковцями відзначається, що існує відірваність закупівель від програм соціально-економічного розвитку, стратегій розвитку областей, міст, об'єднаних територіальних громад [5, с. 7], унаслідок чого нівелюється ефективність реалізації додаткових цілей державної політики у закупівлях.

У контексті вищевказаного метою даної статті виступатиме визначення шляхів та правової основи для використання вимог щодо «переваг для громади» як додаткових до функціональної мети закупівель цілей державної політики, зокрема сталого розвитку, з акцентом на окремих областях України для врахування особливостей їх соціально-економічного розвитку. Для досягнення даної мети слід вирішити такі завдання: 1) дослідити можливість реалізації у закупівлях додаткових цілей державної політики, які не мають безпосередньої переваги та вигоди для замовника, яка лежить в основі економічного підходу до закупівель, і тим самим вирішити проблему розмежування вигоди для замовника та більш широких груп населення; 2) дослідити зарубіжний досвід із використання вимог щодо «переваги для громади» в публічних закупівлях; 3) у контексті потенційного використання «переваг для громади» проаналізувати концепцію найкращого результату в публічних закупівлях і запропонувати новий підхід до неї.

Для вирішення вказаних завдань вбачається за доцільне врахувати досвід Європейського Союзу (далі - ЄС) у сфері правового регулювання відносин публічних закупівель, адже правові норми, які визначають можливості реалізації додаткових цілей у закупівлях в Україні, знайшли відображення в новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 р. у результаті реалізації заходів з адаптації національних нормативно-правових актів до права ЄС. У зв'язку з цим врахування правозастосовної практики ЄС у досліджуваній сфері відносин сприятиме більш повному розкриттю сутності та змісту нових положень, закладених у вітчизняне законодавство, з'ясуванню їх регуляторного потенціалу тощо.

Виклад основного матеріалу

Згідно з новими Директивами ЄС у сфері закупівель 2014/24 та 2014/25 країни - члени ЄС отримали більш широкі можливості для реалізації у закупівлях додаткових, як їх ще називають у науковій літературі «горизонтальних», цілей [6] державної політики, у першу чергу у сфері охорони навколишнього середовища, соціального захисту та інновацій. Адже Директиви чітко визначають закупівлі одним із засобів досягнення цілей Стратегії Європа-2020. Утім, так було не завжди. Наразі одним із найбільш поширених засобів реалізації додаткових цілей у публічних закупівлях в ЄС є критерії оцінки пропозиції. Однак ще в 2001 р. Європейська комісія у своїй Комунікації щодо можливостей інтеграції питань з охорони навколишнього середовища до публічних закупівель [7.] зазначала, що замовник має право брати до уваги екологічні аспекти під час вибору найбільш економічно вигідної пропозиції лише за умови, що він отримає пряму економічну перевагу від екологічних характеристик товару. В основі такої позиції лежить так званий економічний підхід до публічних закупівель, згідно з яким єдиною місією державного замовника виступає отримання того, що потрібно в контексті кількості та якості, у потрібний час за розумною ціною та відповідно до умов, які є підходящими як для держави, так і постачальника. Не має бути значної різниці між приватними особами та державою, коли закуповують певні товари, роботи та послуги [4, с. 115]. Такий економічний підхід до закупівель у 2012 р. ЄС підтримав у справі органу з вирішення спорів Світової організації торгівлі, коли висловив свою позицію щодо визначення закупівель для державних потреб як закупівель товарів, робіт і послуг, які необхідні лише для підтримки роботи та функцій держави. Таким чином, товари, які закуповуються, мають бути використані або спожиті державними замовниками під час виконання адміністративних завдань або їх функцій, і ціль закупівлі має розумітися в контексті ситуації, в якій державні замовники не зможуть виконувати свої функції без використання товару, який був придбаний. ЄС вважає, що поняття «державні цілі» збігається з фразою «товари, для негайного та повного споживання під час використання державою» [8].

Однак у 2002 р. Суд ЄС не підтримав позицію Європейської комісії і прийняв рішення, яке повністю змінило підхід до можливості реалізації додаткових цілей державної політики у сфері публічних закупівель та використання нецінових критеріїв оцінки пропозиції. Так, у рішенні Concordia bus Суд ЄС визначив, що, відповідно до Директиви ЄС про закупівлі, замовник (місто Гельсінкі, Фінляндія), який проводив закупівлю послуг з управління мережею автобусного міського транспорту, мав право включати до критеріїв оцінки пропозиції учасника екологічний критерій, який враховує рівень шкідливих викидів та шуму автобусів. Питання, яке ставилося перед Судом ЄС, полягало в тому, чи може замовник включати критерій оцінки пропозиції, який сприяє досягненню цілей екологічної політики, навіть якщо він не має прямої економічної переваги для замовника. Суд зазначив, що критерій оцінки, який береться для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, необов'язково повинен мати суто економічну природу. При цьому це не означає, що замовнику надано широку дискрецію у встановленні таких критеріїв, адже є загроза проявів дискримінації. Таким чином, Суд установив ряд обмежень щодо застосування таких критеріїв і відхилив позицію, що державний замовник має поводитися лише як приватний покупець, щоб його критерії оцінки пропозиції виражали лише ринкові цінності. По-перше, критерій оцінки, який встановлює замовник, має бути пов'язаний із предметом договору про закупівлю, тобто він не може стосуватися характеристики самого учасника, зокрема його способу ведення господарської діяльності, що не стосується предмета закупівлі. По-друге, з метою визначення найбільш економічно вигідної пропозиції замовник має бути спроможним оцінити подані пропозиції та прийняти рішення на основі якісних та кількісних критеріїв (ознак), які стосуються контракту. Крім того, згідно з рішенням Суду ЄС такий критерій має відповідати загальним принципам рівного ставлення та прозорості, і замовник має чітко зазначати про цей критерій в оголошенні про закупівлю та в усій закупівельній документації, щоб учасники заздалегідь були поінформовані про особливі вимоги [9].

Включення таких так званих неекономічних факторів у оцінку тендерних пропозицій може розглядатись як невід'ємний аспект свободи замовника визначати оптимальний результат закупівлі в межах установлених процедурних правил. Однак Суд ЄС у своїх рішеннях прямо не вирішує питання, чи критерій оцінки пропозиції повинен мати перевагу (економічну або іншу) саме для замовника, чи критерій може мати перевагу для більш широкої спільноти. У рішенні не йдеться про роль скорочення шкідливих викидів на фінансове навантаження самого замовника [10]. У справі Суду ЄС Concordia bus зазначено лише позицію самого замовника-міста Гельсінкі, яке вважає, що зменшення кількості шкідливих викидів безпосередньо впливає на інтереси міста та його населення. Так, пряма економічна вигода для міста, яке є відповідальним за захист навколишнього середовища в межах своєї території, може мати місце в медичній сфері, фінансування якої становить приблизно 50% усього бюджету міста. Будь-які фактори, які мають навіть найменший вклад у покращення стану здоров'я населення, дозволяють скоротити витрати у цій сфери значною мірою.

При цьому умова щодо пов'язаності з предметом закупівлі може означати, що критерій повинен нести перевагу саме для замовника. Якщо така перевага вимагається, то постає наступне запитання: чи перевага надається замовнику, який діє у ролі споживача/закупівельника, або така перевага може полягати для нього як для виразника публічного інтересу? Усі публічні закупівлі включають у себе елемент публічного інтересу, навіть коли малася на увазі просто закупівельна операція [10]. Публічний інтерес може опосередковано реалізовуватись у закупівлі. Наприклад, публічна закупівля замовником нової комп'ютерної техніки у подальшому впливатиме на швидкість виконання завдань або надання електронних послуг населенню. Державні та місцеві органи влади наділені владними повноваженнями, і у цьому сенсі вигода, яку вони отримують під час здійснення закупівель, означає і виражає пряму вигоду для населення, яке вони представляють. Порівняння держави з приватним покупцем не є доцільним з точки зору того, що держава, на відміну від приватного покупця, зобов'язана захищати добробут своїх громадян.

Тому провести розмежування між критеріями, які мають перевагу саме для замовника, та тими, що мають перевагу для більш широких груп населення, в цілому досить важко. Деякі автори пропонують у даному випадку застосовувати тест, який використовується для визначення, чи була надана державна допомога під час закупівлі, яка є забороненою [10]. Відповідно до рішення BAI v Commission [11] Суд ЄС розробив тест для визначення того, коли закупівельне рішення тягне за собою економічну перевагу для підприємства, яка порушує ст. 107 Договору про функціонування ЄС. Це стосується «звичайної комерційної операції» та вимагає визначити, чи замовник діяв як приватний інвестор або як покупець у звичайних умовах. Такий тест у сфері публічних закупівель, на думку окремих науковців, дозволить Суду ЄС розрізняти між «горизонтальними» політиками, які мають пряму перевагу для замовника, і таким чином, правомірно включені до рішення, та тими, які не мають. Однак застосування такого тесту приватного інвестора/покупця до державного замовника не виключає інтеграції екологічних або соціальних факторів у закупівельні рішення. Адже багато суб'єктів господарювання впроваджують їх у своїй діяльності в межах соціальної корпоративної відповідальності та програм з охорони навколишнього середовища [10].

У цьому аспекті кожна закупівля містить у собі певний публічний інтерес, навіть за «вузького» підходу, коли предмет закупівлі забезпечує виконання функціональних обов'язків замовника, адже він у подальшому матиме вплив на населення. Тут в основі може лежати вищезгаданий економічний підхід до закупівлі, коли замовник закуповує товари, роботи та послуги, без яких він не зможе виконувати свої визначені законом функції. Наприклад, замовник закуповує нові патрульні машини, адже не може виконувати свої функції із забезпечення безпеки населення без даного предмета закупівлі. Така вигода замовника передбачає опосередковану вигоду населення, якому в подальшому буде вчасно надано захист і забезпечено безпеку з використанням даних автомобілів. Крім того, замовник, закуповуючи товари, роботи та послуги, може, крім отримання так званої вигоди для себе і опосередкованої вигоди для населення, додатково інтегрувати до закупівель вже безпосередню вигоду для населення. Наприклад, при закупівлі тих же машин для поліції замовник може використати критерій оцінки пропозиції щодо рівня викидів забруднюючих речовин таких машин, і, крім забезпечення безпеки, замовник досягає більш широкої мети - захист навколишнього середовища, що має вплив на населення міста, де патрулюватимуть машини. Або при будівництві лікарні, без якої замовник не може здійснювати свої функції з охорони здоров'я населення, він встановлює до учасника вимоги із забезпечення працевлаштування під час будівництва осіб, які тривалий час знаходяться без роботи. У даному випадку досягається додатковий більш широкий ефект закупівлі на населення. Фактично замовник може виконати свою функцію із забезпечення безпеки населення без встановлення вимог та переплати за менший рівень викидів автомобілів або закупівлі електромобілів, однак, ураховуючи цінності, які лежать в основі соціально-економічного розвитку держави, наприклад сталого розвитку, він може за допомогою закупівлі досягти більш значного позитивного ефекту та реалізувати додаткові цілі державної політики. Як правило, це передбачає проведення оцінки впливу закупівлі саме на споживачів.

Директива ЄС у сфері публічних закупівель 2014/24 дозволяє використовувати під час визначення найбільш економічно вигідної пропозиції екологічні та соціальні критерії, які пов'язані з предметом закупівлі (ст. 67), а також включати спеціальні умови до договору про закупівлю, які пов'язані із розвитком інновацій, соціального захисту та охорони довкілля (ст. 70). Згідно зі ст. 29 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» серед критеріїв оцінки тендерних пропозицій замовник може визначити ціну/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, серед яких визначено підготовку управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов'язані з предметом закупівлі. Закріплення таких критеріїв, як застосування заходів з охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, обумовлено адаптацією вітчизняного законодавства до права ЄС. Позитивним у новій редакції Закону є те, що замовникам відтепер дозволено використовувати нецінові критерії під час усіх закупівель, а не тільки складних та спеціалізованих, адже така вимога надавала перевагу лише такому критерію оцінки пропозиції, як ціна. Згідно з попередньою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» існувало два види критеріїв оцінки пропозицій учасників: 1) ціна - в разі закупівлі товарів, робіт і послуг, які виробляють, виконують чи надають не за окремо розробленою специфікацією - технічним проєктом; для яких існує постійно діючий ринок; 2) інші критерії разом з ціною - у випадку, коли закупівля має складний або спеціалізований характер. До таких критеріїв оцінки відносять, наприклад, умови оплати праці, строк виконання, гарантійне обслуговування та експлуатаційні витрати. Тобто завдяки даним критеріям визначалася додаткова нецінова перевага тендерної пропозиції учасника. Застосування нецінових критеріїв виступало досить складним питанням. Оскільки попередня редакція Закону України «Про публічні закупівлі» не містила визначення поняття «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер», замовникам доводилось обґрунтовувати застосування нецінових критеріїв. Орган оскарження у сфері публічних закупівель не завжди підтримував використання замовниками інших критеріїв оцінки пропозиції, ніж ціна, навіть, коли предметом закупівлі виступали послуги для забезпечення оздоровлення дітей [12].

Крім того, замовник може використовувати більш широкий, додатково до функціонального, підхід до закупівлі через технічні специфікації. Знову ж повертаючись до попередньої позиції Європейської комісії та попередніх Директив ЄС у сфері закупівель, слід зазначити, що існувало обмеження щодо використання специфікацій із вимогами, які не впливають на споживчі характеристики предмета закупівлі, тобто характеристики, які проявляються під час користування [7]. І негативно оцінювалися специфікації, які мали відношення до способу та методу виробництва товару. Тобто якщо б дана позиція Європейської комісії була б підтримана, замовник знов був би вимушений прийняти суто економічний, «вузький» підхід до закупівель, коли він має діяти як приватний покупець, що керується мотивами збільшення вигоди для себе. Втім Суд ЄС не підтримав Європейську комісію і в контексті розгляду вимог щодо вироблення електроенергії саме з відновлювальних джерел енергії дозволив їх встановлення [13].

Наразі згідно зі ст. 42 Директиви ЄС 2014/24 про закупівлі технічні специфікації можуть містити характеристики, які відносяться до конкретного процесу чи способу виробництва, виконання робіт, надання послуг, постачання товару, або конкретного процесу для іншої стадії його життєвого циклу, навіть, якщо такі фактори не становлять частину матеріальної субстанції, за умови, що вони пов'язані із предметом закупівлі і є пропорційними до його вартості та цілей. Ст. 23 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Також важливо вказати, що згідно з новим визначенням технічних специфікацій, вони можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, а також особливості проєктування (у тому числі щодо придатності для осіб з обмеженими фізичними можливостями).

Крім того, додаткові до функціональної мети закупівлі цілі можуть бути реалізовані за допомогою встановлення умов у договорі про закупівлю у разі їх пов'язаності з предметом закупівлі.

Беручи за основу «вузький» підхід до закупівель, що не має передбачати додатковий вплив на більш широку спільноту, крім самого замовника, виключається можливість інтерналізації зовнішніх факторів та витрат у публічні закупівлі. Дані фактори виникають, коли виробництво або споживання однієї особи впливає на виробництво або споживання іншої особи, при цьому вони не закладаються у ринкову ціну. Такий вплив може бути як позитивним, так і негативним. При цьому особа, яка має перевагу від цього, не сплачує за неї, і особа, яка має певні збитки від такого впливу, також не отримує компенсації за це. Класичним прикладом виступає забруднення довкілля населеного пункту, яке спричиняє певне підприємство. Вартість такого забруднення не закладено у вартість товарів, які виробляє підприємство. Роль державного регулювання може полягати у встановленні вимоги інтерналізувати ці витрати підприємством. Отже, роль публічних закупівель може полягати в перенесенні публічних цінностей у договірний контекст, який міг би їх в іншому випадку проігнорувати або недооцінити [4, с. 125-126]. Європейська комісія відповідно до свого попереднього підходу 2001 р. зазначала, що зовнішні витрати та вигоди протиставляються «традиційним» витратам та вигодам, таким як операційні витрати або дохід від продажу. Характерним для останніх витрат є те, що вони оплачуються за ціною, яка визначається ринком. За загальним правилом зовнішні витрати не несе учасник закупівлі, а несе суспільство, і таким чином, вони не можуть включатися до оцінки тендерної пропозиції. Лише в окремих випадках, наприклад, коли зовнішні витрати через виконання договору про закупівлю несе безпосередньо учасник - виробник товару, роботи чи послуги, тоді такі витрати можуть братися до уваги [7, с. 21]. Так, застосування замовником вимоги із захисту навколишнього середовища покладає на учасників додаткові витрати. Учасники, які керуються намірами отримати прибуток, перекладають ці витрати на замовника шляхом збільшення своєї цінової пропозиції. Як правило, такі вимоги не матимуть безпосередньої економічної переваги для замовника. Отже, якщо б замовник діяв як звичайний споживач на ринку, який керується цілями збільшення прибутку, він не висував би такі вимоги, оскільки це передбачає додаткові витрати без компенсації економічної переваги. Він може зробити вибір на користь шкоди навколишньому середовищу, коли такі витрати залишаються зовнішніми стосовно того, за що він має сплатити, тобто перекладаються на населення [14, с. 322]. Втім, як зазначено вище, вибір того чи іншого підходу до публічних закупівель залежить від цінностей, які лежать в основі соціально-економічного розвитку держави і визначаються моделлю державної політики у сфері публічних закупівель.

Розглянувши потенційні шляхи реалізації додаткових цілей до функціональної мети закупівель під час здійснення публічних закупівель, є доцільним звернутися до зарубіжного досвіду для визначення потенційних цілей державної політики, які можуть бути досягнуті у публічних закупівлях з урахуванням особливостей соціально-економічного розвитку окремих областей України.

Серед найбільш прогресивних країн, які запровадили широкий підхід до публічних закупівель і активно використовують їх для досягнення Цілей сталого розвитку, виступає Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії (далі - Велика Британія), в якому ще у 2012 р. було прийнято Акт про соціальну цінність [15]. Соціальну цінність визначають як економічні, екологічні та соціальні переваги для конкретних територій/громад, де здійснює свою діяльність замовник, за винятком територій поза межами Великої Британії. Соціальна цінність являє собою щось додаткове до того, що закуповувалося зазвичай, тобто обов'язково з ним пов'язане [16, с. 17]. Крім того, соціальну цінність розглядають як додаткову до прямої закупівлі товарів, робіт та послуг перевагу для громади від закупівельного процесу. Акцент на соціальній цінності спрямований на те, щоб заохотити замовників розглядати більш широкі мультиплікаційні ефекти та переваги предмета закупівлі, що виходять за рамки лише його вартості [17, с. 48].

Акт про соціальну цінність вимагає від відповідних замовників розглядати економічні, соціальні або екологічні переваги саме перед здійсненням закупівель послуг, що за вартістю перевищують установлені порогові показники. Замовники зобов'язані розглянути, як те, що вони мають намір закупити, може додати певних переваг для території, яку вони представляють. Такі переваги повинні залежати від того, що найкращим чином задовольнятиме потреби даної території, і може виступати у формі соціальних переваг (наприклад, зниження антисоціальної поведінки, моніторинг дотримання трудових стандартів у ланцюгу поставок), економічні переваги (створення робочих місць у відповідній громаді або для груп населення, які мають проблеми з виходом на ринок праці, створення можливостей для малих та середніх суб'єктів господарювання для участі у закупівлі), екологічні переваги (зменшення рівня заторів та викидів СО₂ на відповідній території). Для забезпечення відповідності даному Актові замовники мають підтвердити факт врахування таких переваг (наприклад, задокументувати процес, протягом якого було прийнято відповідне рішення), або провести попередні переговори з місцевими учасниками, користувачами послуг та громадою, в цілому про такі переваги. Соціальна цінність може допомогти замовникам отримати більшу цінність з тих грошових коштів, які вони витратили на послуги, шляхом отримання більших результатів від витраченого 1 фунта. Наприклад, один учасник з 2008 р. запровадив програму із залучення правопорушників, які неодноразово притягались до відповідальності, до робіт з прибирання. Понад 40 колишніх правопорушників пройшли програму із залучення до таких робіт, із них наразі 22 особи вже перебувають на постійній роботі, і лише 4 - повторно вчинили правопорушення. У 2014 р. було підраховано економію у розмірі 442 740 фунтів для поліції та 404 318 фунтів для в'язниць, а також 110 562 фунти у сфері виплати допомоги по безробіттю [18, с. 31].

Таку соціальну цінність можуть надавати будь-які суб'єкти господарювання. Серед прикладів наводиться досвід малих та середніх підприємств, які реалізовують переваги для своєї території таким чином, щоб це підходило під їхню бізнес-модель, тобто певні додаткові послуги виступають природним доповненням до їхньої основної діяльності. Так, одне підприємство, яке надає послуги з перевезення пасажирів, запропонувало такі соціальні цінності: підтримка своїх 100 зі 400 працівників-водіїв у проходженні курсів з вивчення мови; надання можливості для 6 стажерів і супровід двох бізнес-наставників; допомога студентам університету, який знаходиться на території населеного пункту, щоб повернутися додому на таксі до їхнього місця проживання, коли в них немає грошей, на підставі їх студентського квитка як гарантії оплати в майбутньому.

Під час оцінки результативності Акта про соціальну цінність проводиться аналіз його впливу не лише на замовників та учасників закупівель, але й на кінцевих споживачів послуг. Наразі у Великій Британії обговорюються запропоновані зміни, які полягають у врахуванні соціального впливу як частини критерію оцінки пропозиції, де соціальний вплив пов'язаний з предметом закупівлі та пропорційний тому, що закуповують, а також розширити сферу дії Акта на товари та роботи. У разі застосування такого критерію соціальна цінність у критерії оцінки пропозиції має становити частину якісного (нецінового) критерію. Для замовників наводиться приклад визначення питомої ваги такого критерію, наприклад, ціна - 70%, якість - 30% (гарантійне обслуговування - 15%; соціальна цінність - 15%) [18, с. 35].

Важливо наголосити на тому, що на відміну від України, у Великій Британії публічні закупівлі офіційно визнані засобом реалізації завдань, закріплених у відповідних документах, які визначають пріоритетні напрями економічного та соціального розвитку держави або відповідної громади. Значна кількість замовників затвердили стратегії зі сталих публічних закупівель, що передбачають досягнення соціальної цінності/переваги для громади [16, с. 40].

Нещодавно для публічного обговорення центральними органами державної влади була представлена модель оцінки соціальної цінності закупівель. Відповідно до цієї моделі, наприклад, такій цінності, як «інклюзивність, здоров'я та благополуччя», відповідає результат державної політики «забезпечення бізнесом у ланцюгу поставок підтримки згуртованості громади». Дана політика визначена в декількох державних стратегіях, зокрема Стратегії громадянського суспільства, Стратегії для боротьби із самотністю «Об'єднане суспільство» та ін. Наприклад, Стратегія громадянського суспільства прямо визначає важливість публічних закупівель у досягненні цілей, встановлених у Стратегії [19]. Для даної цінності визначено можливий критерій оцінки пропозиції учасників закупівлі - «більш згуртовані громади». Можливі питання для учасників для проведення оцінки: опишіть, як ваша організація шляхом виконання договору про закупівлю буде підтримувати місцеві ініціативи громади? Критерій, за яким можна оцінити відповіді учасника: яким чином місцеві пріоритети розвитку підтримуватимуться під час виконання договору про закупівлю. Це може включати доступ до різних центрів громади (наприклад, парків, бібліотек, закладів культури) та ін. Можливі показники для вимірювання досягнення результатів - ініціативи з підтримки залучення громад до розробки або виконання договору про закупівлю [20].

У Шотландії Акт про реформу публічних закупівель 2014 р. містить окреме визначення «вимог щодо переваг закупівлі для громади» як таких, що стосуються працевлаштування та навчання працівників; передбачають наявність можливостей для субпідряду, тобто забезпечення участі малих та середніх суб'єктів господарювання в закупівлях; або які іншим чином покращують економічний, соціальний або екологічний добробут відповідної території шляхом доповнення основної мети закупівлі та договору, до якого включено такі вимоги. Замовники повинні розглядати можливість включення вимог щодо «переваг для громади» для всіх закупівель, які за вартістю дорівнюють або перевищують 4 млн фунтів. Замовник має в оголошенні про закупівлю зазначити опис вимог щодо «переваг для громади», які планується включити до договору про закупівлю, і у випадку, коли він вирішує їх не включати до своєї закупівлі, має зазначити причину [21]. Крім того, заслуговують на увагу вимоги Акта про реформу публічних закупівель у Шотландії щодо розробки та публікації стратегії закупівлі, у разі якщо замовник планує на наступний бюджетний рік здійснення закупівлі, очікувана вартість якої дорівнює або перевищує 5 млн фунтів. Така стратегія має визначати, який вплив матиме закупівля на виконання функцій замовника та реалізацію ним його цілей, досягнення найкращого результату, а також застосування вимог щодо «переваг для громади», покращення здоров'я, добробуту та освіти в громадах, у сфері діяльності замовника. Згідно з наявними дослідженнями лише за період з 2009 р. по 2014 р. у Шотландії 2/3 замовників використовували вимоги щодо «переваг для громади». Окремі замовники розробляють та затверджують керівництва зі здійснення закупівель з урахуванням вимог щодо «переваги для громади», визначаючи види таких переваг, у т. ч. територію, для якої буде розроблено такі переваги [22].

Отже, перевага або цінність для громади означає, що замовник запитує учасника запропонувати щось, що покращить економічний, екологічний або соціальний добробут відповідної території, додатково до товарів, робіт або послуг, що закуповуються. Вимога щодо «переваги для громади» має бути пов'язана з предметом закупівлі, але перевищувати вигоду від товару, роботи та послуги, яка пропонується учасником. Така перевага передбачає внесення кількісно вимірюваної різниці для громади, щоб можна було порівнювати пропозиції учасників.

Наразі у Великій Британії застосовують різні методики для здійснення розрахунку соціальної цінності. Наприклад, аналіз SROI (Social Return on Investment) - це підхід, який дозволяє вимірювати цінності в широкому сенсі слова і враховує соціальні, екологічні та економічні витрати та вигоди. Метод SROI дозволяє проаналізувати зміни, істотні для ключових стейкхолдерів (окремих осіб чи організацій, які їх здійснюють і для яких вони впроваджуються), а також представити їх у вартісному вираженні [23, с. 145]. Крім того, важливою умовою для застосування вимог «переваг для громади» у межах міжнародних зобов'язань у сфері закупівель виступає попередження випадків, коли немісцеві постачальники знаходяться в нерівних умовах через відсутність у них знань про особливості розвитку громади. Адже зарубіжні постачальники також мають запропонувати відповідне покращення для громади.

Вважається за доцільне для замовників під час планування закупівлі зазначати саме бажаний результат, а не конкретну соціальну цінність. Часто чітке визначення соціальної цінності може позбавити учасників креативності та можливостей. Наприклад, замовник може визначити цінність як покращення результатів у сфері зайнятості. У зв'язку із цим одні учасники можуть вже мати певну програму з вирішення проблем безробітних, а інші можуть забезпечувати проходження практики для молодих людей, щоб допомогти їм отримати доступ до ринку праці. Утім це може зумовити перевагу учасників, які є більш досвідченими та мають значні ресурси, а тому вирішенню даної проблеми можуть сприяти попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку [15].

Важливо позиціонувати такі цінності, щоб учасники могли на них орієнтуватись у своїй діяльності. Наприклад, рада області Перт-і-Кінросс у Шотландії визначила одним із завдань здійснення співпраці з громадою та бізнесом для досягнення соціальної цінності від грошей, які вони витрачають на закупівлі. У зв'язку з цим було створено так званий «список бажань» відповідних організацій, наприклад благодійних, які створюють соціальну цінність для громад, зокрема допомагають дітям-інвалідам, проводять заходи з боротьби із самотністю та покращення психічного здоров'я тощо. Наприклад,

Музичний фонд області зазначив, що шукає призові розіграші для регулярних заходів зі збору коштів протягом року [24]. Від замовників вимагається публікувати свої стратегічні плани на офіційних веб-сайтах, на які можуть орієнтуватись учасники під час розробки своїх пропозицій із соціальних цінностей для громади.

У контексті реалізації додаткових цілей державної політики в публічних закупівлях важливо розглянути досвід Австралії, яка з травня 2019 р. стала членом Угоди СОТ про державні закупівлі. Так, із 1 січня 2020 р. в Австралії діють нові вимоги щодо підготовки та реалізації учасниками-переможцями в тендерах вартістю 20 і більше млн австралійських дол. планів щодо забезпечення участі австралійської промисловості, особливо малих та середніх суб'єктів господарювання, у виконанні договору про закупівлю. Правила не передбачають саме обов'язок залучати тільки австралійських суб'єктів господарювання, а забезпечити, щоб вони продемонстрували свої можливості, які можна було б урахувати під час прийняття закупівельних рішень. Замовник не має права підписувати договір про закупівлю, поки такий план учасника не буде погоджений з уповноваженим органом влади [25]. Під час здійснення певних закупівель в Австралії замовники повинні застосовувати вимоги відповідних напрямів державної політики, наприклад політики із залучення до участі в публічних закупівлях учасників-підприємств, де працюють представники корінного населення Австралії [26]. У загальних правилах про публічні закупівлі Австралії 2019 р. прямо передбачено, що політики, пов'язані з публічними закупівлями - це політики, для яких закупівлі визначені як засіб їх реалізації [27]. Тобто здійснення певних, визначених законодавством, закупівель передбачає більш широкий додатковий соціально-економічний ефект. Не просто придбати товари, роботи або послуги для виконання своїх функцій, а й досягти додаткових переваг, що, як правило, обмежуються перевагами саме для населення країни або відповідної громади. І знову ж, як і на прикладі Великої Британії, закупівлі тісно пов'язані з реалізацією державних програм соціально-економічного розвитку або стратегій розвитку відповідних областей або міст.

Також важливо встановити вплив вимог із інтеграції соціальної цінності, у т.ч. «переваг для громади», у публічні закупівлі на досягнення найкращого результату (як результату досягнення економічної ефективності у закупівлях). Адже в науковій літературі часто визначають, що досягнення будь-яких додаткових цілей у закупівлях спотворює найкращий результат [1, с. 134-135].

Концепція найкращого результату є комплексною і залежить від цінностей, які лежать в основі соціально-економічного розвитку держави. У межах так званого «економічного підходу» до публічних закупівель вважається, що ефективність вільного ринку створює найкращий результат [14, с. 331]. Втім найкращий результат необов'язково дорівнює економічній ефективності. Слід погодитися з П. Кунзліком (P. Kunzlik), який зазначає, що концепція найкращого результату не є зоною, вільною від цінностей, а залежить від того, що є цінним для суспільства. Потреба забезпечити, щоб закупівля здійснювалася на найкращих умовах, є важливим аспектом найкращого результату в публічних закупівлях, що включає досягнення балансу між ціною, операційними витратами, якістю, швидкістю доставки, гарантійними строками тощо. Але закупівля на найкращих умовах виступає лише одним аспектом найкращого результату, адже він передбачає також і порівняння різних варіантів того, як може бути досягнута потреба замовника, щоб, наприклад, не допустити витрачання бюджетних коштів на функції та характеристики, які не будуть використовуватись або будуть перевищувати потреби замовника, так зване «позолочування» закупівлі. Найкращий результат також означає, що і учасник здатен виконати свої зобов'язання на погоджених умовах [14, с. 347].

Однак концепція найкращого результату стає більш комплексною, коли включає в себе не тільки цінність, яка досягається шляхом задоволення функціональної мети замовника, але і більш широких переваг для суспільства. Такі цілі, наприклад з охорони навколишнього середовища або забезпечення зайнятості, можуть також мати цінність для платників податків, навіть якщо коштують дорожче за закупівлю, яка переслідує лише функціональну мету. На думку П. Трепте (P. Trepte), у випадку індивідуального споживача закупівельне рішення приймається на основі аналізу переваг та витрат, залежно від його вподобань та вимог, а також оцінки того, що становить для нього найкращий результат. Вибір здійснюється з метою максимізації корисності для себе. У випадку держави такі вподобання будуть також відображати і політичні, і соціальні аспекти. Таким чином, оцінка найкращого результату вже буде враховувати різні цілі державної політики. У разі вибору реалізовувати неекономічні «горизонтальні» цілі в публічних закупівлях держава буде готова заплатити більше за товари, адже вона оцінює досягнення таких цілей вище за ціну, що буде відображатись у найкращому результаті [1, с. 390]. У даному випадку концепція найкращого результату виходить за межі простого аналізу переваг та витрат індивідуального споживача, який намагається збільшити переваги для себе на основі своїх уподобань, і буде відображати цінності на основі вподобань більшості [1, с. 205].

Для більш глибокого розуміння можливості інтеграції додаткових цілей до найкращого результату є доцільним звернутися до зарубіжного досвіду, адже в Україні поки що переважає «вузький» підхід до закупівель, коли в основу найкращого результату покладено найнижчу ціну. Так, у Південній Австралії Закон про закупівлі штату визначає, що ціллю даного Закону виступає просування державних пріоритетів та завдань за допомогою системи закупівель для державних замовників, на основі принципів отримання найкращого результату; забезпечення етичного та чесного відношення до учасників, а також прозорості у закупівельних операціях [28]. Таким чином, наголошується на пріоритетності державних завдань, для яких публічні закупівлі виступають як засіб їх досягнення. Одним із основоположних принципів виступає досягнення найкращого результату. При цьому, згідно з роз'ясненнями, які було розроблено для замовників щодо найкращого результату, зазначено, що такий результат має визначатись у контексті реалізації державних пріоритетів та цілей. Отже, дана концепція є порівняною з «публічною» цінністю, як про це зазначено в офіційних роз'ясненнях штату.

Найкращий результат вимірюється в контексті досягнутих цілей закупівлі і визначається як оптимальне використання ресурсів платників податків для досягнення поставлених цілей закупівель. Зазначено, що найменша ціна - це не завжди найкращий результат. Критерієм для визначення, чи найкращий результат досягнутий, виступає ефективність як основа для порівняння запланованих результатів з фактичними результатами. Оптимальне використання ресурсів можна оцінити, використовуючи два критерії: економія - використання найбільш дешевих ресурсів на основі оцінки вартості життєвого циклу товару для досягнення необхідних цілей закупівлі, та результативність - використання найменшої кількості ресурсів для досягнення необхідного результату. Втім, оскільки визначення найкращого результату визначається досягненням цілей закупівель, важливо зазначити, що закупівлі не існують у вакуумі та очікується, що замовники сприятимуть інтеграції «публічних цінностей» до закупівельного процесу. Такі цінності можуть передбачати соціальні результати, які спрямовані на генерування соціальної цінності за допомогою закупівельних процесів, що може виникати через прямі та непрямі підходи: прямі - як приклад, закупівля в підприємств, де більшість становлять люди з обмеженими можливостями, або непрямі - наприклад, шляхом включення до закупівель соціальних вимог з працевлаштування. Крім того, у переліку наведено результати у сфері охорони довкілля, а також вимоги Політики розвитку промисловості штату Південна Австралія. Основою планування та плану закупівель виступає чітке формулювання цілей закупівлі і як вони співвідносяться зі стратегією публічних цінностей та державними пріоритетами [29]. Тобто до традиційного розуміння найкращого результату в публічних закупівлях, інтегруються додаткові цінності, які мають більшу сферу впливу і додатковий ефект. Отже, знову можна прослідкувати тісну пов'язаність закупівель із державними пріоритетами.

Ще в 2008 р. у Шотландії було опубліковано результати реалізації пілотного проєкту із застосування вимог «переваги для громади», згідно з якими такі вимоги не мали негативного впливу на досягнення найкращого результату в закупівлях, зокрема включення таких вимог не усували від участі суб'єктів господарювання, а також не зумовлювали значних додаткових витрат [30].