Перспективи розвитку правового регулювання іноземного інвестування в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Поняття та суб'єкти іноземного інвестування в Україні

Світовий досвід свідчить, що найкоротшим шляхом піднесення на якісно новий рівень розвитку продуктивних сил країни є оптимальне використання іноземних інвестицій у різноманітних організаційно-правових формах. Правильна збалансована політика держави з питань іноземного інвестування, дасть змогу залучити необхідну кількість іноземного капіталу та уникнути його експансії. Основу сучасної ринкової економіки становлять відносини, пов'язані з інвестуванням у виробництво матеріальних благ. У врегулюванні цих відносин важлива роль належить правовим засобам. При цьому об'єктом регулювання є інвестиція як елемент матеріальних відносин.

В економічній та юридичній літературі стосовно природи інвестицій існують суперечливі погляди. Поняттям «інвестиції» не охоплюються комерційні угоди, такі, як продаж товарів або аналогічні торговельні операції. На практиці під інвестиціями розуміють традиційні інвестиції у формі капітальних вкладень, внески у спільні підприємства або позики, а також інші види інвестування, які здійснюються на основі контрактів з розподілом одержаного прибутку між учасниками. М. Богуславський розрізняє державні інвестиції та приватні [48, с. 139].Під державними інвестиціями він розуміє позики, кредити, які одна держава чи група держав надають іншій державі (йдеться про відносини між країнами, які регулюються міжнародними договорами). Приватними є інвестиції, що надаються приватними фірмами, компаніями або громадянами однієї держави відповідним суб'єктам іншої держави.

Проте, на мою думку, не можна виокремити лише два види інвестицій, оскільки різноманіття відносин у сфері інвестування сприяє виникненню нових видів інвестицій, не враховуючи тих, які існують сьогодні: фінансові, реальні, прямі, портфельні тощо. Саме тому для визначення сутності інвестицій необхідно враховувати не лише плюралізм інвестиційних відносин, але й їх багатогранність, для чого важливо розподіляти інвестиції і по іншим критеріям.

Інвестиційні відносини настільки складні та різноманітні, що в багатьох випадках відносини між державами та між приватними особами взаємопов'язані. Такий зв'язок виявляється й у випадках суброгації, коли інвестор передає всі свої права та вимоги державі. Існує й така конструкція відносин, за якої матеріальні зобов'язання держави боржника за одержаними кредитами задовольняються за рахунок повної або часткової вартості майнових прав, одержаних приватним інвестором у країні боржника. Є. Черевик вважає, що інвестиція - це капітал, нагромаджений і не використаний для споживання за певний період виробничої діяльності та знову вкладений у виробництво [48, с. 139]. Але у даному визначенні автор не звертає уваги на дуже важливу ознаку інвестицій - отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. У зв'язку з цим не можна розглядати дане поняття як основоположне.

Термін «інвестиція» переважно вживається у розумінні «капітальні вкладення». Н. Кузнєцова, зазначає, що поняття «інвестиції» та «капітальні вкладення» співвідносяться як категорії загального й окремого: інвестиція у відтворення основних фондів і приріст матеріально-виробничих запасів здійснюється у формі капітальних вкладень [48, с. 139]. На мою думку, Н. Кузнєцова враховує лише досвід декількох країн, адже у зарубіжній літературі термін інвестування часто трактується як придбання цінних паперів. Тому співвідношення вищезазначених понять повинне враховувати і вкладення у цінні папери.

У літературі під інвестиціями здебільшого розуміють вкладення фінансових і матеріально-технічних засобів з метою одержання бажаного соціально-економічного ефекту. Інвестиції поділяють на фінансові та реальні. До фінансових належать вкладення фінансових коштів для придбання акцій, облігацій та інших цінних паперів, цільові вклади, банківські депозити. До реальних - капітальні вкладення у нове будівництво, розширення, реконструкцію, технічне переозброєння і підтримання виробництва, а також вкладення коштів у створення матеріально-виробничих запасів. Дуже часто під іноземними інвестиціями мають на увазі іноземні капітали, вкладені у підприємство за кордоном. Наприклад, Ф. Хеніус у зовнішньоторговельному словнику визначив, що «іноземні інвестиції - це інвестиції, експортовані з однієї країни і вкладені на території іншої» [48, с. 140]. Однак таке визначення не охоплює всю сукупність ознак, притаманних іноземним інвестиціям, а отже дає лише узагальнене уявлення про даний вид інвестицій.

Дещо ширше трактування поняття іноземних інвестицій пропонує Н. Вознесенська. Під терміном «іноземні інвестиції» вона розуміє таке надання коштів іноземним інвестором, за якого обов'язковою є економічна діяльність (за участю або без участі місцевого капіталу), що зумовлює створення виробничого об'єкта, який сприяє розвитку економіки держави, підвищенню її економічного потенціалу [44, с. 123]. Звичайно останнє визначення поняття «іноземні інвестиції» є значно ширшим, ніж попереднє, проте й воно не враховує мети іноземного інвестування, а саме: отримання прибутку (те, заради чого інвестори і йдуть на великий ризик, пов'язаний з такою діяльністю).

Термін «іноземні інвестиції» визначено у законодавстві України. Для того, щоб визначити поняття інвестицій та інвестування, необхідно передусім звернутися до легального визначення; згідно зі ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземні інвестиції це - кошти, які вкладаються іноземними інвесторами у об'єкти інвестиційної діяльності згідно із законодавством України з метою одержання прибутку [13]. При цьому загальний Закон більш детально формулює поняття інвестиції, згідно ст. ст. 1 та 2 Закону «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є усі види майнових та матеріальних цінностей, які вкладаються в об'єкти підприємницької, а також інших видів діяльності, в разі чого створюється прибуток, або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: грошові кошти, цільові банківські вклади, паї, акції, та інші цінні папери; рухоме та нерухоме майно; майнові права, які витікають з авторського права, досвід та інші інтелектуальні цінності; сукупність технічних та технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичок та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих; права користування землею, водою, ресурсами, спорудами, обладнанням; інші майнові права та кошти [12].

У Господарському кодексі України наведене поняття інвестиції в галузі господарювання: (довгострокові вкладення різних видів майна, інтелектуальних цінностей та майнових прав в об'єкти господарської діяльності, з метою отримання прибутку чи досягнення іншого соціального ефекту) - ст. 326. Під терміном вкладення тут розуміється не інвестиція як матеріальний предмет, а інвестування як дія чи процес [3]. Тому поняття інвестування, приведене у ст. 326 ГКУ, не співпадає з визначенням ч. 1 ст. 1 Закону від 18.09.91 р. «Про інвестиційну діяльність». Інвестування як процес також визначається у вказаному вище Законі України іншим чином: (сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб та держави щодо реалізації інвестицій) - ст. 2 [57, с. 178].

Інший підхід до визначення інвестиції демонструє податкове законодавство. Згідно ст. 1 Закону України від 28.12.94 р. «Про оподаткування прибутку підприємств» інвестиція визначається як господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів немайнових активів, корпоративних прав та цінних паперів в обмін на грошові кошти чи майно [17].

При цьому інвестиції підрозділяються на капітальні, фінансові та реінвестиції. Під капітальною інвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає придбання споруд, та інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів та немайнових активів, які підлягають амортизації. Під фінансовою інвестицією слід розуміти господарську операцію, передбачаючи придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції підрозділяються на прямі та портфельні. Пряма інвестиція - господарча операція, передбачаючи внесення грошових коштів або майна в установчий фонд юридичної особи в обмін на корпоративні права, імітовані такою юридичною особою. Портфельна інвестиція - господарча операція, що передбачає придбання цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за грошові кошти на фондовому ринку. Під реінвестицією слід розуміти господарчу операцію, яка передбачає здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок прибутку, отриманого від інвестиційних операцій.

Законодавство країн СНД, яке регулює іноземні інвестиції, підходить загалом з однакових позицій до їх визначення. Так, згідно із Законом Республіки Казахстан «Про іноземні інвестиції» від 27 грудня 1994 р. (зі змінами та доповненнями) іноземні інвестиції - це всі види майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької діяльності з метою одержання прибутку [48, с. 140].

Закон Російської Федерації «Про іноземні інвестиції в РСФСР» іноземними інвестиціями називає усі види майнових та інтелектуальних цінностей, які вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності з метою одержання прибутку (доходу).

Отже, інвестиції - це по-перше, речі, цінні папери, грошові кошти, результати інтелектуальної діяльності та майнові права. По-друге, ознакою іноземних інвестицій є їх вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту. Таким чином, можна дати узагальнене визначення іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції - речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяльності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об'єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

Суб'єктами (інвесторами та учасниками) інвестиційної діяльності, згідно із законодавством України (ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», ст. 390 Господарського кодексу) можуть бути громадяни та юридичні особи України або іноземних держав, а також держави [3].

Національне законодавство країн по-різному підходить до визначення поняття «іноземний інвестор». Так, ст. 390 ГКУ так визначає суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями: це юридичні особи, утворені за законодавством іншим, ніж законодавство України; іноземці та особи без громадянства, які не мають постійного місця проживання на території України; міжнародні урядові та неурядові організації; інші держави; інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, визначені законом. Стаття 50 «Діяльність іноземних підприємств в Україні» відносить до них і громадян.

Чимало країн, в яких діють спеціальні правові акти щодо регулювання інвестиційної діяльності, згадують про інвестора загалом, не даючи тлумачення терміна «іноземний інвестор». В інших країнах можуть існувати різні підходи для визначення цього поняття. У певних випадках це робиться через перелік чітко окреслених ознак, притаманних іноземному інвестору. Наприклад, відповідно до Закону Республіки Казахстан від 27 грудня 1994 р. «Про іноземні інвестиції» (із змінами і доповненнями) іноземними інвесторами визнаються іноземні юридичні особи, іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни Республіки Казахстан, які мають постійне місце проживання за кордоном, за умови, що вони зареєстровані для ведення господарської діяльності в країні їх громадянства; іноземні держави, міжнародні організації [48, с. 158]. Термін «іноземний інвестор» може також визначатися через детальний перелік категорій інвесторів. Наприклад, у законі Російської Федерації «Про іноземні інвестиції в РСФСР» від 4 липня 1991 р. (зі змінами) передбачено, що іноземними інвесторами можуть бути:

* іноземні юридичні особи, у тому числі компанії, фірми, підприємства, організації або асоціації, які створені та наділені повноваженнями здійснювати інвестиції відповідно до законодавства країни, де вони розташовані;

* іноземні громадяни, особи без громадянства, громадяни колишнього СРСР, які постійно проживають за кордоном, якщо вони зареєстровані з метою здійснення господарської діяльності в країні громадянства або постійного проживання;

* іноземні держави;

* міжнародні організації.

Аналогічний підхід до визначення поняття «іноземний інвестор» закріплено у болгарському Законі «Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій» від 16 січня 1992 p., який містить перелік тих, хто відповідно до зазначеного закону вважається іноземною особою, але не пропонує загального визначення цього поняття.

Дуже часто термін «іноземний інвестор» визначається через прив'язку до інвестиційної діяльності взагалі. Наприклад, у Законі України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р. іноземними інвесторами вважаються суб'єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України [13]. У цьому ж Законі надається перелік суб'єктів інвестиційної діяльності, який не є вичерпним.

Нижче наведено визначення правовими актами різних країн кола іноземних інвесторів.

Хорватія: до правових актів, що окреслюють коло потенційних іноземних інвесторів, належать: Конституція країни, Цивільний кодекс, Закон про компанії, Акт про основні права, пов'язані з власністю, валютне законодавство тощо. Конституція Хорватії містить положення про іноземних фізичних та юридичних осіб, які можуть займатися підприємницькою діяльністю у Хорватії, та про їхні права й обов'язки. Інші законодавчі акти оперують тими самими категоріями потенційних іноземних інвесторів, пов'язуючи їх діяльність з конкретними сферами, які регулюються цими актами.

Чехія: коло потенційних іноземних інвесторів визначається Конституцією та деякими іншими правовими актами, що стосуються діяльності компаній тощо. Конституція Чехії містить лише загальні положення про іноземних фізичних та юридичних осіб і про їх права та обов'язки, що випливають з національного законодавства.

Польща: Закон «Про товариства з іноземною часткою» від 14 червня 1991 р. відносить до кола потенційних інвесторів фізичних осіб, чий зареєстрований офіс розташовано за межами Польщі; компанії, які не є юридичними особами і створені відповідно до іноземного законодавства [48, с. 160].

Таким чином, законодавство перелічених країн відносить до інвесторів іноземних фізичних та юридичних осіб, не надаючи такого ж права здійснення іноземного інвестування іноземних урядовим або позаурядовим організаціям як окремим групам суб'єктів інвестиційних правовідносин.

Законодавство країн, в яких існують спеціальні правові акти про іноземні інвестиції, як правило, детальніше визначає коло потенційних іноземних інвесторів. Так, за Законом України «Про режим іноземного інвестування» до них належать:

* юридичні особи, створені відповідно до іншого законодавства, ніж законодавство України;

* фізичні особи-іноземці, які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені у дієздатності;

* іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;

* інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визначаються такими відповідно до законодавства України.

У визначенні кола потенційних іноземних інвесторів важливу роль відіграє аналіз змісту відповідних положень законів. Так, Закон Болгарії «Про економічну діяльність іноземців та захист іноземних інвестицій» 1992 р. зараховує до кола іноземних інвесторів:

* іноземні юридичні особи, зареєстровані за кордоном;

* фізичні особи, які є громадянами іноземних держав і мають місце постійного проживання за межами Болгарії.

З цього випливає, що іноземні компанії, які не зареєстровані за кордоном, не розглядаються як іноземні інвестори, тобто на них не поширюється режим іноземного інвестування, закріплений у правових актах країни. Громадяни Болгарії, що мають подвійне громадянство, у разі інвестиційної діяльності в країні можуть вибирати: користуватися правами громадянина Болгарії чи тієї країни, громадянами якої вони є.

З'ясування питання про коло іноземних інвесторів було б неповним, якщо не визначити критерії для тлумачення поняття «іноземний». У багатьох країнах при визначенні кола іноземних інвесторів до уваги береться лише місце проживання фізичної особи та місцезнаходження зареєстрованого офісу юридичної особи. Якщо при з'ясуванні кола іноземних інвесторів не вказати відмінність між громадянином країни інвестування та іноземним громадянином, між національною та іноземною компаніями, то на практиці громадянин країни, на території якої здійснюється інвестиція, може бути віднесеним до категорії іноземних інвесторів, якщо попереднє місце його постійного проживання було за межами такої країни. Докази та визначення того, що місцем проживання є країна постійного перебування або офіційного місця проживання, повинні виходити з норм її права.

Крім того, слід врахувати й те, чи встановлює закон вимогу, щоб фізична або юридична особа мали постійне місце проживання або місцезнаходження за кордоном. Якщо, наприклад, юридична особа має кілька місць (країн) перебування, то до уваги береться тільки право країни постійного місцезнаходження.

У Канаді існує інший підхід щодо визначення належності до іноземних інвесторів: Закон Канади «Про іноземні інвестиції» 1985 р. поділяє юридичних осіб на національних та іноземних інвесторів [48, с. 161]. Для визначення цих категорій використовуються поняття «канадці» та «не канадці». Поняття «канадець» поширюється на:

* канадських громадян, якщо йдеться про фізичних осіб-резидентів, які здійснюють трудову діяльність в Канаді та мають там постійне місце проживання;

* підприємства, створені органами влади;

* підприємства, які контролюються канадцями.

На мою думку, доцільним є використання досвіду Канади для врегулювання питання іноземних інвесторів і в інших країнах, зокрема і в Україні.

В Україні іноземні інвестори мають дотримуватися законодавства України та не завдавати шкоди її державним, соціальним та економічним інтересам. Держава не може націоналізувати іноземні інвестиції, оскільки згідно з ч. 3 ст. 397 ГКУ інвестиції в Україні не підлягають націоналізації [3]. Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів під час стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Реквізування може бути здійснене лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, у порядку, встановленому законом (ч. 4 ст. 397 ГКУ). Компенсація, що сплачується в цих випадках іноземному інвестору, має бути адекватною, ефективною і визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням повинна бути негайно сплачена у валюті, в якій було здійснено інвестиції, або в іншій, прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом можуть бути передбачені відсотки на суму компенсації (ч. 6 ст. 397 ГКУ).

Враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що поняття іноземні інвестиції у законодавстві України є не досить чітко врегульованим. У різних нормативно-правових актах існують суперечності щодо цього питання.

Для вирішення проблем, висвітлених у пункті 1.1 даної роботи, пропоную:

1. Для більш ефективного здійснення інвестиційної діяльності дати визначення іноземних інвестицій, яке б містилося у конкретному законі, наприклад «Про іноземні інвестиції», і не суперечило б іншим нормативно-правовим актам. Таким чином не буде застосовуватися різне тлумачення того ж самого поняття різними особами. У зв'язку з чим вважаю за доцільне визначити основоположне поняття як: іноземні інвестиції - це цінності (речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяльності), вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об'єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту.

2. Узаконити сприятливе регулювання в Україні іноземних інвестицій на рівні кодифікованого акта (Інвестиційного кодекса), що усуває основні, зазначені вище, перешкоди для іноземного інвестування, а введення якісно нових гарантій має сприяти їх ширшому залученню в економіку країни.

3. У зв'язку з існуванням проблеми для юридичних осіб, які мають кілька місць перебування, визначити законодавчо у Інвестиційному кодексі право якої країни має братися до уваги перш за все.

4. Чітко визначити коло іноземних інвесторів та вказати відмінність між громадянином країни інвестування та іноземним громадянином, між національною та іноземною компаніями у тому ж Інвестиційному кодексі України з метою уникнути на практиці ситуації, коли громадянин країни, на території якої здійснюється інвестування, може бути віднесеним до категорії іноземних інвесторів.

2. Види та форми іноземних інвестицій в Україні

інвестиція іноземний законодавство цінний

Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Такими видами інвестицій згідно зі ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» є:

1. Конвертована валюта. Економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у вільноконвертованій валюті з метою вкладення її у найважливіші інвестиційні проекти. Конвертованість іноземної валюти визначається Національним банком України. Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» іноземною валютою визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України [22]. Крім того до іноземної валюти відносяться також монетарні метали, платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати), виражені в іноземній валюті або в монетарних металах. Монетарні метали - це золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових та побутових виробів з цих металів та їх брухту.

2. Валюта України. Реінвестовані кошти у валюті України, за умов сплати податку на доходи від інвестицій, також належать до іноземних інвестицій. Валюта України - грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, внески в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України. До валюти України також належать платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України. Остання є єдиним законним засобом платежу на території України. Закон України «Про режим іноземного інвестування» наголошує, що валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій за реінвестицій в об'єкт первинного інвестування, а також за умови сплати податку на прибуток (дохід) у будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України.

3. Рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права. Закон України «Про власність» не визначає, яке майно є рухомим, а яке - нерухомим. Цивільний кодекс України дає таке визначення:

До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. А рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі [5].

У цивільному праві Болгарії одним з критеріїв віднесення майна до нерухомості є фізичний зв'язок об'єкта із землею. У цьому контексті розрізняють три види нерухомості: а) земля; б) насадження; в) будівлі [53, с. 190].

За законодавством про іноземні інвестиції інвестору необхідно спершу придбати майно, а потім вкласти його в об'єкти інвестиційної діяльності. Іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), які виражені у конвертованій валюті. Таким чином, на мою думку, іноземному інвестору надається широкий вибір можливостей вкладення капіталу за допомогою вище перелічених засобів.

Валютне законодавство України відносить такі цінні папери до валютних цінностей, об'єднуючи їх єдиним поняттям - «іноземна валюта».

4. Цінні папери. Відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передання прав, що випливають з цього документа, іншим особам [45, с. 86].

У ЦКУ зазначено такі групи та види цінних паперів:

1) пайові, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержанні частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна в разі ліквідації емітента;

2) боргові, що засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений термін кошти відповідно до зобов'язання;

3) похідні, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом терміну, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів;

4) товаророзпорядчі, які надають їх тримачеві право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.

Цінні папери належать до так званих «портфельних» інвестицій. Під ними розуміють: надання іноземними державами кредитів; придбання державних облігацій та інших державних цінних паперів; придбання акцій, цінних паперів підприємств, комерційних банків, фондових бірж та ін. Питання державних кредитів регулюються міждержавними угодами та програмами надання кредитів, які розробляються міжнародними організаціями. Регулювання портфельних інвестицій повинно здійснюватися національним законодавством.

Згідно зі ст. 2 Закону «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестори здійснюють свою діяльність шляхом прямого придбання майна та майнових комплексів або у формі акцій, облігацій та інших цінних паперів. Тобто, коли йдеться про акції, облігації та інші цінні папери або корпоративні права, то мають на увазі вкладення іноземним інвестором коштів у конвертованій валюті з метою придбання цінних паперів.

Також передбачена можливість у випадках, передбачених статутом емітента, здійснювати оплату цінних паперів в іноземній валюті або шляхом передання майна. Це може бути купівля акцій та інших цінних паперів діючих підприємств, угоди з придбання акцій на фондових біржах. Але в усіх випадках під інвестиційною діяльністю іноземного інвестора розуміють придбання акцій та інших цінних паперів за конвертовану валюту. Розповсюдження шляхом продажу акцій та інших цінних паперів іноземних юридичних осіб, а також інших суб'єктів господарської діяльності в Україні не може визнаватися здійсненням іноземних інвестицій. Крім вкладення акцій, облігацій, інших цінних паперів Закон України «Про режим іноземного інвестування» передбачає, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або інших країн.

За Господарським кодексом корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що передбачають повноваження на участь цієї особи в управлінні організацією, отриманні певної частки її прибутку (дивідендів) та активів у разі ліквідації організації відповідно до закону, а також інші повноваження, передбачені законом і статутними документами [3].

У Законі України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» корпоративними є права власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, в тому числі право на управління, одержання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі ліквідації відповідно до чинного законодавства [6].

5. Одними з видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані банками першої категорії та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є векселі, чеки та інше.

Вексель - цінний папір, який посвідчує безумовне грошове зобов'язання векселедавця або його наказ третій особі сплатити після настання строку платежу визначену суму власнику векселя (векселедержателю) [20]. Надаючи вексель ремітентові, трасант стає зобов'язаним перед ним. Він відповідає за сплату та за акцепт векселя платником. Перед векселетримачем можуть бути дві зобов'язані особи: платник і векселедавець. Розширення кола суб'єктів вексельних відносин відбувається шляхом передання прав на одержання платежу. Таке право за векселем на пред'явника передається врученням цінного папера новому тримачеві. Для передання права вимоги за ордерним векселем необхідно крім передання цінного папера зробити передатний напис - індосамент. Правове значення індосаменту полягає в тому, що з його здійсненням у вексельних відносинах з'являються новий вексельний кредитор - індосатор і новий вексельний боржник - індосант, який відповідає за платіж за індосованим ним векселем перед індосатором. Таким чином, передання права вимоги за векселем може розглядатися як один із видів іноземних інвестицій.

Чек - грошовий документ встановленої форми, який містить безумовне розпорядження чекодавця банку здійснити після пред'явлення чека платіж зазначеної у чеку грошової суми чекотримачеві готівкою чи перерахуванням грошей на його рахунок у банку. Чек як документ містить право, що не може бути реалізоване без пред'явлення цього папера. Якщо перевідний вексель може бути виставлений на будь-яку особу і виступає насамперед як інструмент кредиту, то чеки виконують здебільшого функцію засобу платежу і завжди виставляються на банк, у якому в чекодавця є гроші на рахунку. Банк виплачує гроші з коштів, внесених чекодавцем як клієнтом банку. Чекотримач є кредитором, перед яким зобов'язані дві особи: банк-платник, а у разі несплати чека - чекодавець. Внаслідок того, що чек є оборотоздатним, він може виступати як один із засобів (видів) здійснення іноземних інвестицій. Усі чеки поділяються на ордерні, на пред'явника та іменні. Чек на пред'явника можна передати шляхом простого вручення. Ордерні чеки передаються шляхом здійснення індосаменту (аналогічно векселям). Так само, як і у вексельних відносинах, індосамент на чеку може бути бланковим або іменним. Кожний новий індосамент створює в особі індосанта нового чекового боржника, який несе солідарну відповідальність з чекодавцем перед чекотримачем за платіж за чеком.

Отже, вкладення в об'єкти інвестиційної діяльності грошових вимог та права вимоги на виконання договірних зобов'язань, які мають вартість у конвертованій валюті, є одним із видів іноземних інвестицій. Він повинен бути підтверджений згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями і гарантований банками першої категорії.

6. Права інтелектуальної власності. Іноземні інвестиції, відповідно до законодавства України, можуть виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, у тому числі легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо. Визнання права авторів творів науки, літератури та мистецтва інтелектуальною власністю дало змогу створити юридичні умови для переходу прав на ці твори до інших осіб [48, с. 151].

7. Права на здійснення господарської діяльності. Ці права, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями, є одним із видів іноземних інвестицій.

Міжнародний досвід свідчить, що розробка природних ресурсів завжди привертала іноземних інвесторів. Цим пояснювалося і ухвалення спеціальних актів, які регламентують правовий режим участі іноземного капіталу в освоєнні природних ресурсів. Тому однією з форм активної участі іноземних інвесторів в Україні може стати концесійна діяльність. Україна має великі родовища декоративного каміння, каоліну, вугілля, залізних руд, марганцю, урану, титану, хрому, нікелю, літію, цирконію та інших корисних копалин (понад 80 видів) [64, с. 5].

8. Концесія - акт публічної влади, яким держава наділяє іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення суспільної мети. ГКУ (ч. І ст. 406) так визначає цей термін: «Концесія - це надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на оплатній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику» [3]. Концесія характерна тим, що юридичній особі надається документ, який визначає її певні права й обов'язки. Концесійна діяльність базується на таких принципах (ст. 407 ГКУ):

* поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору;

* вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

* комплексне і платне використання об'єкта концесії, участь держави та органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення;

* взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між ними;

* державне гарантування інвестицій концесіонерів;

* стабільність умов концесійних договорів;

* забезпечення прав і законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.

Концесійна діяльність здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України, уповноваженим ним органом державної влади або визначеним законом органом місцевого самоврядування. Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами цього договору залежно від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути меншим від 10 років і більшим від 50 років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії та іншими законами (ст. 408 ГКУ).

За своєю юридичною природою концесійний договір є різновидом договору оренди. За відсутності відповідної правової регламентації відносин, які випливають з концесій, можна було б застосовувати норми, що регулюють оренду та відносини у використанні конкретних об'єктів (наприклад, надр). Проте основну роль відіграють спеціальні акти законодавства про концесії. Так, у Казахстані з 1 січня 1992 р. набув чинності Закон про концесії. У Киргизстані 6 березня 1992 р. прийнято Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства. Російська Федерація 21 лютого 1992 р. прийняла Закон про надра. Аналогічний закон прийнято в Україні. Законодавством України передбачено надання іноземним інвесторам прав на розробку та освоєння відновлюваних і не відновлюваних природних ресурсів [48, с. 153]. Така діяльність має здійснюватися з урахуванням вимог, сформульованих у главі 15 ГКУ «Використання природних ресурсів у сфері господарювання», на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або іншим уповноваженим органом, згідно з порядком, регламентованим законодавством України про надра. Права на розроблення та використання природних ресурсів надаються за плату. Концесійні платежі - плата, яку вносить концесіонер за право використання об'єктів, що надаються у концесію. Розміри концесійних платежів, терміни їх внесення, форма, вид валюти, в якій вони сплачуються, визначаються концесійним договором. У Законі України «Про режим іноземного інвестування» зазначено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. Наведений перелік не є вичерпним, і за відсутності прямої заборони в законах України іноземні інвестиції можуть здійснюватися в інших видах.

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різноманітних формах. Закон «Про режим іноземного інвестування» (ст. 3) розрізняє численні шляхи (називаючи їх формами) інвестування, а саме шляхом:

- часткової участі у підприємствах чи інших організаціях корпоративного типу, що створюються спільно з українськими юридичними та фізичними особами, чи придбання частки діючих підприємств; при цьому можуть використовуватися усі згадані організаційно-правові форми господарських організацій корпоративного-типу (господарські товариства, виробничий кооператив, господарське об'єднання, промислово-фінансова група);

- створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, та створення філій, інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб; представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, що відкриваються в Україні, повинні реєструватися згідно зі ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» [11]; порядок реєстрації визначається Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18 січня 1996 р. №30;

- придбання у власність діючих підприємств повністю;

- придбання не забороненого законами України нерухомого або рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна і майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

- придбання самостійно або за участю українських юридичних або фізичних осіб прав на користування землею і використання природних ресурсів на території України;

- придбання інших майнових прав;

- в інших формах, не заборонених законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів з суб'єктами господарської діяльності України [41, с. 341-342].

При укладенні таких договорів застосовується положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), якщо українським законодавством не передбачено інші вимоги до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвесторів на території України.

Узагальнивши вищезазначені положення Закону «Про режим іноземного інвестування», можна виділити дві основні правові форми іноземного інвестування: - корпоративну та

- договірну, які можуть поєднуватися (наприклад, у разі створення кількома особами, за участі іноземного інвестора/інвесторів, господарського товариства; укладення засновницького договору в такому випадку є обов'язковою передумовою інвестування в корпоративній формі).

Варто зауважити, що остання з наведених у переліку форма фактично вказує на необмеженість такого переліку. Причому формою іноземного інвестування може визнаватись не тільки передбачена іншим нормативним актом форма, але й будь-яка не передбачена нормативним актом, однак не заборонена законами України. На перший погляд вказане положення видається цілковито позитивним, адже законодавець встановив доволі лояльний до інвесторів критерій визнання тих чи інших їх дій в якості форм іноземного інвестування, а саме: відсутність прямих вказівок чинних законів України щодо заборони інвестування в певній формі. Однак практика застосування норм законодавства подібного за лояльністю змісту вказує на те, що формулювання на кшталт «в інших формах, не заборонених законами України», доволі таки скептично сприймаються суб'єктами правозастосування, в тому числі - суддями (переважно провінційних судів) та працівниками державних адміністрацій, які займаються реєстрацією іноземних інвестицій. Ці поважні посадовці просто не сприймають можливість існування будь-яких «інших форм». Якнайчастіше вказане не сприйняття має вираз у відмові в реєстрації іноземних інвестицій або у невизнанні певних дій формою іноземного інвестування. Так, рішенням Господарського суду Тернопільської області від 23.10.2001 р. було відмовлено у задоволенні позовних вимог резидентові РФ, зокрема на підставі того, що укладення ним ліцензійного договору з резидентом України (резидент РФ вважав таку дію «іншою формою» іноземних інвестицій) на використання об'єкта права промислової власності суд не визнав формою іноземного інвестування, мотивуючи це тим, що така форма іноземного інвестування прямо не передбачена Законом. Зрозуміло, що така позиція суду є неправомірною, однак такі випадки доволі часто мають місце [55].

Є й інші приклади, зокрема, навесні 2003 р. громадянину Німеччини облдержадміністрацією однієї з південних областей було відмовлено у державній реєстрації іноземних інвестицій, так як укладення договорів управління корпоративними правами прямо не передбачається Законом як форма іноземного інвестування. Представники облдержадміністрації просто проігнорували факт того, що перелік форм іноземного інвестування в Законі є відкритим [55]. Враховуючи наведене, діючим та потенційним інвесторам необхідно обирати для своїх іноземних інвестицій саме ті форми, які прямо передбачені Законом.

Таким чином, перелік видів та форм іноземного інвестування не обмежений, адже останні пункти вказаних переліків передбачають можливість визнання видом іноземного інвестування інших, крім передбачених в Законі «Про режим іноземного інвестування», цінностей. Вказана необмеженість, на мою думку, дещо «розмиває» правовий режим іноземного інвестування, що значно погіршує інвестиційну привабливість України, адже створює проблеми з визначенням конкретної речі видом іноземного інвестування чи конкретної дії - формою іноземного інвестування, що, в свою чергу, дає поштовх для неоднозначного застосування законодавства, наслідком якого часто є свавілля чиновників та корупція.

Саме тому для вирішення проблем, зазначених у пункті 1.2, вважаю за потрібне:

1. Більш детально регламентувати у Законі України «Про режим іноземного інвестування» переліки видів та форм іноземного інвестування, відмовившись, принаймі на деякий час, від їх відкритості.

2. Внести зміни у Постанову Пленуму Верховного суду України №2 від 03.03.2000 р. «Про подання Генерального прокурора України щодо надання судам роз'яснень із питань застосування законодавства, яке регулює захист іноземних інвестицій» шляхом роз'яснення судам, що перелік видів та форм іноземного інвестування у законодавстві не є вичерпним, тому не ватро відмовляти інвесторам у здійсненні певної діяльності, спираючись лише на те, що такі види чи форми прямо не передбачені у законодавстві.

3. Створити спеціальний орган - Комісію з питань інвестування, що контролюватиме діяльність органів державної влади щодо вирішення питань надання чи відмови у можливості здійснення іноземного інвестування на території України, щоб уникнути проявам свавілля та корупції з боку чиновників.

3. Законодавство, що регулює іноземне інвестування в Україні

З метою створення належних умов для ефективного залучення іноземного капіталу в економіку України та збільшення його обсягів значна увага приділяється питанням удосконалення законодавчої та нормативної бази щодо державного регулювання процесів іноземного інвестування.

Правове регулювання іноземних інвестицій має давню історію, воно з'явилося в часи колоніальних завоювань. Щодо правового регулювання іноземного інвестування в Україні, то наша держава отримала законодавство про інвестиційну діяльність та про іноземні інвестиції в порядку правонаступництва країн від радянського режиму перебудови, коли після довгої перерви комерційне, а також іноземне інвестування було дозволено. Лише у другій половині восьмидесятих років з'являється ряд партійно-урядових рішень, відкривши шлях різноманітним формам іноземного інвестування в СРСР, та, перед усім - створенню сумісних підприємств з іноземною участю. Указом Президента СРСР від 26 жовтня 1990 р. «Про іноземні інвестиції в СРСР» було визначено основні напрямки регулювання іноземного інвестування, а саме:

* можливість створення як спільних підприємств, так і підприємств зі 100%-ю участю іноземного капіталу;

* можливість портфельних інвестицій шляхом придбання акцій та інших цінних паперів радянських підприємств іноземними інвесторами;

* можливість довгострокової оренди майна та землі іноземними інвесторами;

* надання іноземним інвестиціям не менш сприятливого режиму, ніж для інвестицій вітчизняних юридичних та фізичних осіб;

* можливість вільного реінвестування прибутку іноземних інвесторів, отриманого в радянських карбованцях, а також можливість його переведення за кордон. З метою активізації інвестиційної діяльності за участю іноземних інвесторів передбачалася можливість створення зон спільного підприємництва. Ці положення знайшли своє відображення у подальшому законодавстві [42, c. 48].

Крім внутрішнього законодавства приймаючої країни, іноземні інвестиції регламентуються положеннями міжнародних договорів. Радянським Союзом були укладені і ратифіковані 14 двосторонніх договорів про сприяння та захист іноземних інвестицій (з Фінляндією, Бельгією та Люксембургом, Великобританією, ФРН, Францією, Нідерландами, Канадою, Італією, Австрією, КНР, Іспанією, Швейцарією, Турцією, Республікою Корея).

Це законодавство було потім модифіковано в національне законодавство України про інвестиційну діяльність та законодавство про іноземні інвестиції. Невдовзі після проголошення незалежності України були прийнятті дуже ліберальні закони про: інвестиційну діяльність (1991), іноземні інвестиції (1991-1992), загальні засади створення та функціонування спеціальних (вільних) економічних зон (1992). Потім почався період відмови від ліберальної політики (Декрет 1993 р. та закон 1996 р. про режим іноземного інвестування) майже до повної відмови від пільг для структур, створених іноземними інвесторами (Закон від 17. 02. 2000 р. із змінами 2002 р.). Відносно недовга історія законодавства України про іноземне інвестування - історія непослідовності та нестабільності. Разом з тим, спеціальне законодавство про іноземні інвестиції існує в Україні, як мінімум увесь перехідний період в економіці паралельно із загальним інвестиційним законодавством.

Слід зазначити і нову тенденцію до встановлення пільг для інвесторів у пріоритетних напрямах без диференціації для іноземних інвесторів.

Переваги іноземних інвестицій над іншими видами економічної допомоги незаперечні. Вони виступають додатковим джерелом інвестування у вітчизняне виробництво, його модернізацію, розробку та запровадження нових технологій (не збільшуючи при цьому зовнішнього боргу країни, а навіть сприяючи отриманню коштів для його погашення), а також завдяки виробничій та науково-технічній кооперації забезпечують інтеграцію вітчизняної економіки у світову.

Правовий режим іноземного інвестування в Україні регулюється національним законодавством України та міжнародними договорами України, що після їх схвалення Верховною Радою України імплементуються у національне законодавство [45, c. 84].

Національне законодавство, що визначає правовий режим іноземного інвестування, базується на нормативних актах господарського законодавства, в т. ч. відповідних положеннях Конституції України (щодо забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України і гарантування захисту прав усіх суб'єктів, у т. ч. права власності - ч. 4 ст. 13, права приватної власності - ст. 41, права громадян на підприємницьку діяльність - ст. 42 та ін.) [1].

Спеціальне правове регулювання забезпечується низкою нормативно-правових актів (або спеціальних положень загальних актів господарського законодавства), серед яких:

· Кодекси:

- Господарський кодекс України, в якому гл. 38 (статті 390-400) присвячена регулюванню відносин, пов'язаних з іноземними інвестиціями; крім того, ч. 2 ст. 63 та статті 116 і 117 визначають поняття та основні риси таких видів підприємств, як підприємство з іноземними інвестиціями та іноземне підприємство;

- Митний кодекс України від 11.07.2002 р., що визначає порядок обкладення митом валютних та майнових цінностей, які ввозять в Україну, в т. ч. товари, що ввозяться іноземним інвестором для реалізації або власного споживання [41, с. 326-327];