Особливості формування і розвитку інституту банкрутства в Україні

Вона повинна вміщувати положення про розміри, порядок та строки виконання зобов'язань боржника; відстрочку або розстрочку, прощення (списання) боргів або їх частини. Для кредиторів, які не приймали участі в голосуванні або проголосували проти укладання мирової угоди, не можуть бути встановлені умови гірші, ніж для кредиторів тієї ж черги, які голосували за її укладання [2]. Мирова угода є глобальною та охоплює всіх кредиторів: забезпечених заставою, вимог другої та наступних черг, визначених статтею 31 Закону. З наведених умов мирової угоди слід проаналізувати списання, прощення боргів та обмін вимог кредиторів на акції боржника. Формулювання в ст. 1 Закону прощення боргів як припинення зобов'язань за угодою сторін слід розуміти у вузькому сенсі. Так в ст. 604 ЦК України припинення зобов'язання за угодою сторін передбачає новацію, тобто заміну одного зобов'язання іншими між тими ж особами. Прощення боргів як одна з форм припинення зобов'язань за угодою сторін -- це звільнення кредитором боржника від обов'язків по сплаті боргу (ст. 605 ЦК України)[4]. Таким чином, припинення зобов'язань за угодою сторін, згідно ст. 1 Закону, слід вважати тільки в формі прощення боргів, без новації та відступного. Що ж стосується новації та відступного, то такі можливі в якості додаткових умов мирової угоди: виконання зобов'язань боржника третіми особами, обмін вимог кредиторів на акції боржника, задоволення вимог кредиторів іншими засобами, які не суперечать Закону (п. 4 ст. 37). Після того, як мирова угода буде підписана всіма діючими сторонами, заява про її затвердження повинна бути передана арбітражним керуючим в п'ятиденний строк до господарського суду.

До заяви арбітражного керуючого повинні бути додані: текст мирової угоди; протокол засідання комітету кредиторів, на якому було прийнято рішення про укладання мирової угоди; список кредиторів з визначенням поштової адреси (коду), який ідентифікує платника податків та суми заборгованості; зобов'язання боржника по відшкодуванню витрат, відшкодування яких передбачено згідно ст. 31 Закону, крім заставних кредиторів; письмові заперечення кредиторів, які не брали участі в голосуванні про укладання мирової угоди, або голосували проти цього (при їх наявності). Господарський суд, отримавши заяву про затвердження мирової угоди з доданими до неї документами, зобов'язаний призначити засідання суду для розгляду мирової угоди, про що повідомляється сторонам угоди. При розгляді мирової угоди суд заслуховує думки сторін, а також кожного присутнього кредитора, у якого виникли заперечення по укладанню мирової угоди, навіть якщо на засіданні комітету кредиторів він голосував за укладання угоди [2].

Задача господарського суду в такому засіданні полягає лише в перевірці відповідності законодавству умов мирової угоди, а також дотримання порядку його укладання. Якщо мирова угода відповідає переліченим вимогам, то господарський суд її затверджує та припиняє провадження по справі про банкрутство. Мирова угода вступає в силу з дня її затвердження господарським судом. З цього моменту боржник приступає до погашення вимог кредиторів, згідно з умовами мирової угоди. Мирова угода є обов'язковою для боржника (банкрута), кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою, кредиторів другої та наступних черг. Одностороння відмова від виконання умов мирової угоди не дозволяється.

Господарський суд також може відмовити в затвердженні мирової угоди. Таке можливо, якщо: порушено порядок укладання мирової угоди, встановлений Законом; умови мирової угоди не відповідають законодавству. Винесення господарським судом ухвали про відмову в затвердженні мирової угоди не перешкоджає укладанню нової мирової угоди з іншими умовами. За заявою будь-кого із конкурсних кредиторів мирова угода може бути визнана господарським судом недійсною, якщо існують підстави для визнання угоди недійсною, передбачені цивільним законодавством України (ст. 39 Закону). З аналізу положень ст. 203 ЦК України (загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину) мирова угода може бути визнана недійсною, якщо: зміст правочину суперечить ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, не має необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину не є вільним і не відповідає його внутрішній волі; правочин не вчинявся у формі, встановленій законом; правочин не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним [2]. Розірвання мирової угоди як між його сторонами, так і між окремими кредиторами та боржником за своєю ініціативою Законом не передбачено.

Мирова угода може бути розірвана тільки за рішенням господарського суду у випадку невиконання боржником умов мирової угоди щодо не менш як третини вимог кредиторів (ч.5 ст. 39 Закону). Розірвання мирової угоди господарським судом щодо окремого кредитора не тягне її розірвання щодо інших кредиторів (ч.6 ст. 39 Закону). У випадках визнання мирової угоди недійсною або її розірвання, повідомлення про поновлення провадження по справі про банкрутство повинні публікуватися в офіційних печатних органах. Крім того, Закон встановлює правові наслідки для кредиторів. Так, вимоги кредиторів, за якими проведені розрахунки відповідно до умов мирової угоди, вважаються погашеними. Кредитори, чиї вимоги при їх задоволенні обмежували права та законні інтереси інших осіб, зобов'язані повернути все отримане в порядку виконання мирової угоди [2]. Крім того, вимоги кредиторів, щодо яких були надані відстрочка та (або) розстрочка платежів або прощення (списання) боргів, відновлюються в повному розмірі у незадоволеній частині. У разі невиконання мирової угоди кредитори можуть пред'явити свої вимоги до боржника в обсязі, передбаченому цією мировою угодою. У разі порушення провадження у справі про банкрутство цього ж боржника обсяг вимог кредиторів, щодо яких було укладено мирову угоду, визначається в межах, передбачених зазначеною мировою угодою. Таким чином, мирова угода це - домовленість між боржником та кредитором (групою кредиторів) про відстрочку та (або) розстрочку платежів або припинення зобов'язання за угодою сторін (далі - прощення боргів). На відміну від процедури санації, мирова угода спрямована на відновлення платоспроможності боржника шляхом відстрочки та (або) розстрочки платежів або припинення зобов'язання за угодою сторін (далі - прощення боргів) між боржником та кредиторами.

3.4 Ліквідаційна процедура

Відповідно до ст.1 Закону ліквідація -- це припинення діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу його майна. Ця процедура є заключною в справі про банкрутство і вийти з неї можна тільки одним шляхом -- через мирову угоду. В процедурі ліквідації немає фінансового оздоровлення -- тут вже реалізовується майно боржника. Вона менш ефективна, ніж процедура санації, оскільки при реалізації майнових активів боржника кредитори отримують в п'ять-десять разів менше їх балансової вартості. З іншої сторони, ліквідація боржника -- це крайній захід отримання заборгованості та її списання за бухгалтерською звітністю. Процедура ліквідації відкривається лише в чотирьох випадках: коли кредитори, в особі комітету кредиторів, звертаються з клопотанням до суду про введення такої процедури (ст. 16 п. 8 Закону) як підсумок розпорядження майном (ст. 50 п. 8 Закону); коли залишилися незадоволеними підсумки процедури санації (ст. 18 п. 6, ст. 19 п. 12, ст. 21 п. 6, п. 15 Закону); коли суд застосовує спрощені процедури банкрутства (ст. 51,52 Закону); у випадку банкрутства громадян-суб'єктів підприємницької діяльності (ст. 47-49 Закону). Загальний строк ліквідаційної процедури не може перевищувати дванадцять місяців. У випадку необхідності, суд може подовжити цей строк ще на шість місяців [2]. Процедура ліквідації має наступні етапи: введення процедури; формування та оцінка ліквідаційної маси; реалізація майна боржника; задоволення вимог кредиторів; затвердження звіту ліквідатора. Про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд приймає постанову.

Такий акт обумовлює настання для боржника наступних правових наслідків: підприємницька діяльність боржника завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у випадку можливості її продажу; строк виконання всіх грошових зобов'язань банкрута та зобов'язань по сплаті податків та зборів (обов'язкових платежів) вважається таким, що настав; припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій по всіх видах заборгованості банкрута; відомості про фінансове становище банкрута перестають бути конфіденційними чи становити комерційну таємницю; укладення угод, пов'язаних з відчуженням майна банкрута чи передачею його майна третім особам, допускається в порядку, передбаченому цим розділом; скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, чи інші обмеження щодо розпорядження майном такого боржника. накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається; вимоги за зобов'язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, можуть пред'являтися тільки в межах ліквідаційної процедури; виконання зобов'язань боржника, визнаного банкрутом, здійснюється у випадках і порядку, передбаченому Законом.

Основною процесуальною фігурою в ліквідації є ліквідатор, який призначається господарським судом в постанові про визнання боржника банкрутом. Порядок призначення ліквідатором той самий, що і керуючого санацією. В той самий час ліквідатором може бути призначено особу, яка раніше виконувала обов'язки розпорядника майном або (і) керуючого санацією боржника. Поряд з ліквідатором господарський суд може призначити членів ліквідаційної комісії. В даному випадку керівником ліквідаційної процедури боржника буде колегіальний суб'єкт -- ліквідаційна комісія [20]. Створення ліквідаційної комісії можливо за клопотанням ліквідатора, погодженого з комітетом кредиторів. В даному випадку членами ліквідаційної комісії можуть бути представники кредиторів (комітету кредиторів), фінансових органів. Якщо банкрутом об'явлено державне підприємство (більш 25 % частки державної власності), то членами ліквідаційної комісії є при необхідності представник -- органу місцевого самоврядування, представники державного органу у справах нагляду за страховою діяльністю, Антимонопольного комітету України, державного органу з питань банкрутства ст.25 Закону [2].

При банкрутстві юридичної особи, майна якого недостатньо для задоволення вимог кредиторів, господарський суд може обов'язки ліквідатора покласти на голову ліквідаційної комісії (ліквідатора) незалежно від наявності в нього ліцензії (ст. 51 п. 2 Закону). У випадку банкрутства відсутнього боржника (прирівняних категорій боржників) господарський суд призначає ліквідатором ініціюючого кредитора за згодою останнього. Для досягнення основної мети ліквідаційної процедури ліквідатор наділений певними повноваженнями. Він: приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу. Ліквідатор також: пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості банкруту; має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується в першу чергу згідно зі статтею 31 Закону за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута; з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю.

Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута або отриманого для цієї мети кредиту. Ліквідатор: заявляє в установленому порядку заперечення по заявлених до боржника вимогах поточних кредиторів за зобов'язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство, і є неоплаченими; з підстав, передбачених частиною десятою статті 17 Закону, подає до господарського суду заяви про визнання недійсними угод боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передає у встановленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню; реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому

Законом; здійснює інші повноваження, передбачені Законом [2]. Ліквідатор зобов'язаний опублікувати об'яву в офіційному печатному органі з відомостями про визнання боржника банкрутом та про відкриття ліквідаційної процедури. Відомості повинні вміщувати: найменування та інші реквізити боржника, визнаного банкрутом; найменування господарського суду, в провадженні якого знаходиться справа про банкрутство; дату прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури; відомості про ліквідатора (ліквідаційну комісію) [2]. Надати таку об'яву ліквідатор повинен протягом п'яти днів з дня винесення постанови суду. Значення об'яви в офіційному печатному органі полягає в тому, що кредитори повинні знати правові наслідки співпраці з особою, що визнана банкрутом. Більш того, з моменту публікації починається другий режим відсіювання кредиторів, який встановлений ст. 23 Закону. Сутність його полягає в тому, що кредитори поточної заборгованості, зобов'язані звернутися до суду після публікації.

Строк такого звернення співпадає зі строком ліквідаційної процедури. Слід мати на увазі, що тільки господарський суд визнає вимоги кредиторів (за виключенням привілейованих кредиторів). Недотримання такого порядку позбавляє права кредиторів вимагати погашення заборгованості за рахунок реалізації майна в ліквідаційній процедурі [20]. Важливим етапом ліквідаційної процедури є формування ліквідаційної маси. Тут ліквідатор має широкі повноваження. Він, може відмовитися від виконання договорів банкрута в порядку як в процедурі санації, приймає заходи з пошуку, виявленню та поверненню майна боржника; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо поверненню дебіторської заборгованості банкрута.

Ліквідатор для поповнення ліквідаційної маси може заявити вимоги до третіх осіб, які несуть у відповідності з законодавством субсидіарну відповідальність по зобов'язаннях боржника у зв'язку з доведенням його до банкрутства. Розмір таких вимог визначається виходячи з різниці між сумою вимог кредиторів та ліквідаційною масою [20]. Якщо ліквідатор виявить частку банкрута в загальному майні, то така частка підлягає виділенню. Іншим важливим елементом формування ліквідаційної маси є інвентаризація та оцінка особистого майна банкрута. До складу ліквідаційної маси включаються всі види майнових активів (майно та майнові права), які належать банкруту на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлення в процесі її. З ліквідаційної маси виключаються: майно, вилучене з обороту; майнові права, пов'язані з особистістю боржника; індивідуально визначені речі, якими володіє банкрут на підставі майнових прав. Наступним етапом ліквідаційної процедури є продаж майна боржника. Ліквідатор приступає до продажу майна тільки після його інвентаризації та оцінки. Продаж майна банкрута здійснюється на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлено інший порядок продажу.

Через засоби масової інформації ліквідатор зобов'язаний сповістити про порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна, погоджені з комітетом кредиторів. Продаж майна підприємств-банкрутів, заснованих на державній власності, здійснюється з урахуванням вимог Закону "Про приватизацію державного майна" та інших нормативних актів про приватизацію [13]. Ліквідатор може виставити на відкриті торги вимоги банкрута, якщо інший порядок продажу не встановлено комітетом кредиторів. Продаж майна банкрута оформлюється договорами купівлі-продажу, які укладаються між ліквідатором та покупцем згідно з Законами України. При проведенні ліквідаційної процедури ліквідатор використовує тільки один рахунок в банку. Всі інші рахунки підлягають закриттю, а залишки грошових коштів на них повинні бути перераховані на основний рахунок боржника. Отримані від реалізації майна боржника кошти, повинні бути зараховані на основний рахунок боржника, з якого, в наступному, здійснюються виплати кредиторам в порядку черговості. Гроші, отримані від продажу майна громадянина-підприємця, а також наявні в нього гроші в готівковій формі вносяться на депозитний рахунок нотаріальної контори та використовуються за рішенням господарського суду.

За вимогою господарського суду ліквідатор зобов'язаний надати необхідні відомості у відношенні проведення ліквідаційної процедури. Після продажу майна банкрута наступним важливим етапом становиться погашення вимог кредиторів. Закон встановив шість черг задоволення вимог кредиторів.

В першу чергу задовольняються: вимоги, забезпечені заставою; вимоги щодо виплати заборгованості із заробітної плати за три місяці роботи, що передують порушенню справи про банкрутство чи припиненню трудових відносин у разі звільнення працівника до порушення зазначеної справи, грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної відпустки та додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, право на які виникло протягом двох років, відпрацьованих до порушення справи про банкрутство чи припинення трудових відносин, інших коштів, належних працівникам у зв'язку з оплачуваною відсутністю на роботі (оплата часу простою не з вини працівника, гарантії на час виконання державних або громадських обов'язків, гарантії і компенсації при службових відрядженнях, гарантії для працівників, що направляються для підвищення кваліфікації, гарантії для донорів, гарантії для працівників, що направляються на обстеження до медичного закладу, соціальні виплати у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності за рахунок коштів підприємства тощо), право на які виникло протягом трьох останніх місяців до порушення справи про банкрутство чи припинення трудових відносин, а також вихідної допомоги, належної працівникам у зв'язку з припиненням трудових відносин, у тому числі відшкодування кредиту, отриманого на ці цілі; витрати Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що пов'язані з набуттям ним прав кредитора щодо банку, - у розмірі всієї суми відшкодування за вкладами фізичних осіб; витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідаційної комісії, у тому числі: витрати на оплату державного мита; витрати заявника на публікацію оголошення про порушення справи про банкрутство; витрати на публікацію в офіційних друкованих органах інформації про порядок продажу майна банкрута; витрати на публікацію в засобах масової інформації про поновлення провадження у справі про банкрутство у зв'язку з визнанням мирової угоди недійсною; витрати арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), пов'язані з утриманням і збереженням майнових активів банкрута; витрати кредиторів на проведення аудиту, якщо аудит проводився за рішенням господарського суду за рахунок їх коштів; витрати на оплату праці арбітражних керуючих (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) в порядку, передбаченому статтею 27 Закону.

У другу чергу задовольняються вимоги, що виникли із зобов'язань банкрута перед працівниками підприємства-банкрута (за винятком повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства), крім вимог, задоволених у першу чергу, зобов'язань, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоров'ю громадян, шляхом капіталізації відповідних платежів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а також вимоги громадян - довірителів (вкладників) довірчих товариств або інших суб'єктів підприємницької діяльності, які залучали майно (кошти) довірителів (вкладників).

У третю чергу задовольняються вимоги щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). Вимоги центрального органу виконавчої влади, що здійснює управління державним резервом.

У четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, не забезпечені заставою, у тому числі і вимоги кредиторів, що виникли із зобов'язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в процедурі санації боржника.

У п'яту чергу задовольняються вимоги щодо повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства.

У шосту чергу задовольняються інші вимоги.

На жаль, в Законі не розкриваються категорії інших кредиторів. Однак в числі інших кредиторів слід розуміти вимоги з відшкодування збитків, стягненню неустойок (штрафів, пені) та інших фінансових (економічних) санкцій. Такі вимоги повинні враховуватися окремо в реєстрі вимог кредиторів та підлягати задоволенню після погашення вимог п'яти черг (по ст. 51, 52 Закону). В Законі встановлено ряд правил на задоволення вимог кредиторів в порядку черговості. Розрахунки з кредиторами ліквідатор здійснює відповідно з реєстром їх вимог за виключенням привілейованих кредиторів. Вимоги кожної черги задовольняються згідно з надходженням на рахунок грошей від продажу майна банкрута після повного задоволення вимог попередньої черги. При недостатності грошових коштів для повного погашення всіх вимог однієї черги, вони задовольняються пропорційно сумі вимог, які належать кожному кредитору однієї черги. У випадку відмови від задоволення визнаного у встановленому порядку боргу ліквідаційна комісія не враховує суму грошових вимог цього кредитора. В ст. 31 Закону встановлено, що ключове правило погашення вимог кредиторів, яке властиве виключно процедурі банкрутства і без якого втрачає сенс Закон. Сутність правила полягає в тому, що вимоги кредиторів, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подачі, не розглядаються та вважаються погашеними.

Такий строк встановлений ст. 14 Закону і є кінцевим. Слід мати на увазі, що до погашених слід відносити вимоги кредиторів, не визнаних господарським судом або не заявлених зовсім (крім привілейованих кредиторів). Якщо вимоги не задоволені по причині недостатності майна, то вони також вважаються погашеними. Заключним етапом процедури ліквідації є затвердження звіту ліквідатора. Звіт та ліквідаційний баланс підприємства надаються ліквідатором до господарського суду після завершення всіх розрахунків з кредиторами. До звіту та ліквідаційного балансу надаються: показники виявленої ліквідаційної маси (дані її інвентаризації); відомості про реалізацію об'єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу; копії договорів купівлі-продажу та акти приймання - передачі майна; реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, які підтверджують погашення вимог кредиторів [20]. Під час розгляду господарським судом звіту ліквідатора та думки членів комітету кредиторів або окремих кредиторів суд може затвердити звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс або призначити нового ліквідатора у випадку не виявлення або не реалізації попереднім ліквідатором всіх наявних майнових активів ліквідаційної маси боржника. Затвердження господарським судом звіту та ліквідаційного балансу є підставою для припинення провадження по справі про банкрутство. Подальша доля юридичної особи-банкрута залежить від наявності майна, що залишилося в нього після ліквідаційної процедури. Якщо майно на залишилося, то суд ліквідує юридичну особу. Копію ухвали суду направляється органу, який здійснив державну реєстрацію банкрута та органу державної статистики для виключення з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. У випадку, коли майна банкрута вистачило, щоб задовольнити вимоги кредиторів, то він вважається таким, який не має боргів і може здійснювати свою підприємницьку діяльність. Згідно з Законом, ліквідація це - припинення діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу його майна. Ця судова процедура застосовується у випадку коли інші судові процедури не дали бажаного результату у відношенні до боржника або їх введення було недоцільним.

банкрутство мораторій боржник

4. СКЛАДНОЩІ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО БАНКРУТСТВО

4.1 Проблеми практичного здійснення банкрутства

Світова практика банкрутства показує, що цей процес болючий, як і будь-яке руйнування, але підтверджує, що непродуктивність перетворення виробника на банкрута не завжди очевидна. Наприклад, ліквідація неефективних підприємств, які випускають непотрібну продукцію, цілком виправдана. Використання процедури банкрутства як прихованої форми переходу підприємства з рук одного власника в руки іншого, який, власне, ініціює цю процедуру, є не українським ноу-хау тіньової приватизації, а одним із легітимних інструментів «вільного ринку». Щоправда, на Заході застосовувати такі схеми стає дедалі складніше, а законодавство Євросоюзу взагалі розцінює таку процедуру як практично неможливу, сприяючи фінансовому оздоровленню підприємств-банкрутів і створюючи умови для «прозорого» переходу їх у руки інвестора-санатора. Україна теж має законодавство про банкрутство, але воно поки що не лише допускає «тіньову приватизацію», а й ставить права кредитора вище прав трудового колективу, інвестора, держави та підприємства-боржника.

Цікаво, що в 90-ті роки, на які припало багато банкрутств вітчизняних підприємств, процедура санації практично не застосовувалася, і це було головною відмінністю української практики від світової. Хоча і в нашій країні, і за кордоном банкрутство часто відбувалося з одних і тих самих причин. Наприклад, за даними Федеральної корпорації страхування внесків США, кримінальні дії працівників підприємств і банків, а також кредиторів та позичальників є у 25--30% випадків причиною краху кредитних установ. У нашій країні ця цифра удвічі більша. Оборотні кошти вітчизняних підприємств були вимиті ще в середині 90-х років. І ці гроші нікуди не ділися, вони просто перекочували до нових господарів, які керують виробництвами. Винні в цьому фірми, так звані фінансові партнери, які доводять підприємство до банкрутства, проводять цю процедуру, а потім намагаються за безцінь отримати підприємство. За кордоном санація має не лише історію, а й популярність. Державна підтримка банкрутів проводилася в 90-ті роки державами Східної Європи (Польща, Угорщина, Румунія, Словаччина) при переході на нову структуру економіки і наприкінці 80-х -- початку 90-х у Скандинавії (Швеція, Фінляндія), де економіка має яскраво виражену соціальну спрямованість. Причому набір засобів був щонайширшим -- від фінансових дотацій до санації підприємств державою.

Якщо говорити мовою закону, під неспроможністю (банкрутством) підприємства розуміється нездатність задовольняти вимоги кредиторів із оплати товарів, включно з нездатністю забезпечити обов'язкові платежі в бюджет і позабюджетні фонди, у зв'язку з перевищенням зобов'язань боржника над його майном або у зв'язку з незадовільною структурою балансу боржника. Де-факто ознакою банкрутства є призупинення розрахунків із позикодавцями, коли підприємство не забезпечує чи явно нездатне забезпечити виконання вимог кредиторів протягом певного часу, але де-юре банкрутство настає після визнання факту неспроможності господарським судом або, після офіційного оголошення про неї, боржником при його добровільній ліквідації. На сьогодні в законі передбачено реорганізаційні та ліквідаційні процедури, а також мирову угоду. Причому мирова угода є оптимальним варіантом, при якому, так би мовити, і вовки (кредитори) ситі, і вівці (боржник) цілі.

Процедури ліквідації та реорганізації мають лише одну спільну закономірність -- вони ініціюються через неплатоспроможність підприємства. У решті це антагоністи: перша означає фактичне припинення роботи, друга займається реанімацією виробництва. Ліквідація відбувається за двома сценаріями: це або добровільне банкрутство, або примусове, яке проводять компанії, що виграли конкурс із ліквідації банкрута. У світовій практиці 90-х років ліквідація або, як варіант, продаж підприємства вроздріб застосовується порівняно нечасто, оскільки поділ його призводить до руйнації сформованих зв'язків із кредиторами і споживачами товарів або послуг, які надавало підприємство-банкрут. Особливо це очевидно у випадку зі стратегічно важливими для країни підприємствами. Наприклад, у банківській системі Японії, Південної Кореї та скандинавських країн вона використовувалася майже виключно щодо небанківських фінансових компаній, а у США -- лише до ощадних кас. Крім того, процедура банкрутства менш прозора. Процеси банкрутства в Україні також недостатньо прозорі, проводяться в інтересах компаній кредиторів, які, по суті, і доводять боржника до банкрутства. Санація -- це система заходів, здійснюваних під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнання боржника банкрутом і його ліквідації, а її результати спрямовані на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника та задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом кредитування, реструктуризації підприємства, боргів і зміну організаційно-правової й виробничої структури боржника. Як правило, реорганізацію банкрута проводять або кредитори, або боржник, зокрема його новий власник.

Останній варіант проходить через процедуру санації і включає в себе низку заходів, що дозволяють розрахуватися з боргами і прямо або опосередковано збільшити капітал. Зокрема у Німеччині і Швейцарії існує практика, коли спостережний орган шляхом жорсткішого контролю та заходів «морального впливу» спонукає акціонерів і нових власників до надання додаткового капіталу банкрутові. Природно виникає питання чи завжди виправдана санація. Очевидно, що коли у підприємства, яке ліквідується, немає господаря або інвестора, здатного погасити його борги, інвестувати в розвиток виробництва та послуг, то банкрутство -- оптимальний вихід зі становища. Однак якщо об'єкт банкрутства є стратегічно важливим для держави об'єктом чи містоутворюючим підприємством або ж у нього знайшовся господар чи інвестор, готовий витягнути його з фінансової прірви, то оптимальною залишається процедура санації. Санація -- це підтримка підприємства, що гине, і тому вона набагато краща за банкрутство. Якщо ж є інвестор, санація -- єдиний вихід, і в такому разі інвестор потребує законодавчої та державної підтримки. Є лише дві причини, з яких банкрутство залишається єдиним виходом для підприємства, -- це низькоякісний менеджмент або продукція, на яку немає попиту. У решті випадків санація краща, ніж банкрутство. Водночас законодавче регулювання процедури банкрутства та санації настільки недосконале, що на це часто звертають увагу спеціалісти. Для таких тверджень є вагомі причини. У законі дуже нечітко прописана процедура призначення конкурсних кредиторів і не зрозумілі їхні права, зокрема незрозуміле положення про повноваження комітету кредиторів і сферу його компетенції. У «порядних кредиторів» викликає сумнів механізм погашення боргу, водночас кредитори ставляться в нерівні умови. Зокрема надаються переваги кредиторам, чиї вимоги забезпечені заставою, вони мають привілеї, порівняно з іншими кредиторами.

Саме тому в підготовленому проекті змін до закону про банкрутство, пропонується надати чіткіше визначення конкурсних кредиторів і визначити перелік їхніх прав, а також механізм їх реалізації розпорядником майна. Ще більше запитань виникає до чинного закону у боржників, оскільки закон фактично не дає їм можливості відновити платоспроможність. По-перше, поки що передбачається відносно короткий термін процедури санації і немає належного механізму для її реалізації у більш тривалий період. По-друге, не поширюється мораторій на вимоги кредиторів, які виникають із моменту прийняття рішення про запровадження цього мораторію, отже, початкова сума боргу невпинно зростає, іноді в геометричній прогресії. Законодавство про банкрутство на сьогодні недосконале. У ньому дуже багато протиріч і прогалини. Унікальна ситуація, коли діючий закон, по суті, дозволяє банкрутити містоутворюючі або стратегічно важливі для країни підприємства.

На таких підприємствах коли розпочато розгляд справи про банкрутство, залишається сподіватися, що процедура закінчиться санацією. На випадок банкрутства виникає дуже багато проблем екологічного, економічного та соціального характеру, адже ці підприємства стратегічно важливі для економіки країни. По-третє, кредитори мають право нескінченно оскаржувати угоди, укладені боржником, при цьому значно розширено коло підстав, уже передбачених чинним законодавством, у зв'язку з чим процедура санації штучно зволікається. Санацію сьогодні неможливо провести через неоднозначні стосунки кредиторів. Часто кредитори не погоджуються зачекати, поки сановане підприємство стане на ноги і зможе розрахуватися з ними.

Вони наступають «на горло», вимагають грошей зараз. А санація означає відстрочку у виплаті боргів кредиторам на п'ять-сім років, доки підприємство заробить ці гроші. А ті, кому винні, краще за безцінь розпродадуть підприємство вроздріб, ніж чекатимуть поліпшення його фінансового становища. Проведення санації кредитори найчастіше зривають, і фінансове оздоровлення стає неможливим. Почасти тому незацікавлені зовнішні інвестори вітчизняною промисловістю, дві третини якої перебуває у стані перманентного банкрутства і потребує серйозних інвестицій. Якщо в Угорщині три чверті банкрутів, які відновили своє фінансове становище, були викуплені іноземними інвесторами, то в Україні навіть діючі інвестори не можуть провести процедуру санації, наштовхуючись на «узаконений» опір кредиторів. Прогалини в законі дозволяють використовувати його на свою користь у частині захоплення власності підприємств. У новому законі дається більше прав раді кредиторів, а не окремим кредиторам, оскільки є вже прецеденти, коли це використовували неправильно.

У новому варіанті закону «конкурсні кредитори», заборгованість перед якими була нагромаджена до початку процедури банкрутства, ставляться в рівні умови з «поточними кредиторами», чиї борги утворені вже після початку процедури банкрутства. За попереднім варіантом, на других не поширювався мораторій, і вони "вимивали" оборотні кошти або устаткування банкрута так, що «конкурсні кредитори» залишалися при «бубнових інтересах». В той самий час, поточна заборгованість знаходиться у вільному режимі, і мораторій не може навіть частково (наприклад, нарахування неустойки (пені, штрафу)) стикуватися з такою заборгованістю. Це підтверджується абзацами 6 і 24 статті 1 Закону, де надані поняття конкурсного та поточного кредитора, самого мораторію. Диференціація на конкурсну та поточну заборгованість була зроблена в Законі для усунення правової плутанини і для підвищення ефективності господарської діяльності боржників. Якщо б мораторій хоча б частково розповсюджувався на поточну заборгованість, то настав би «колапс» господарської діяльності боржника.

Ніхто б з таким боржником ніколи б не співпрацював, тому що свій борг поточний кредитор міг би ніколи не отримати. Тому в редакції Закону 1999 року, а також в змінах була закладена чітка позиція про долю поточної заборгованості. Тому статтю 12 Закону, що стосується наслідків дій мораторію, слід застосовувати нерозривно з абзацом 6 ч. 24 статті 1 Закону, де дається визначення мораторію. В противному випадку це призведе до знищення економіки України. На жаль, ні Закон, ні Господарський, ні Цивільний кодекси нічого не передбачають про дію мораторію на задоволення вимог кредиторів про позовну давнину. Справа в тому, що сам факт законодавчої заборони для боржника на виконання грошових зобов'язань по суті не дає права кредитору вимагати захисту своїх прав в позовному провадженні. В цій ситуації спір не виникає, оскільки боржнику заборонено виконувати грошові зобов'язання всім без виключення конкурсним кредиторам. При цьому сплата конкурсної заборгованості буде виконуватися в порядку, передбаченому Законом як спеціальним нормативно-правовим актом.

Тут конкурсним кредиторам Закон приписує, як діяти у випадку порушення справи про банкрутство боржника. Іншими словами, при введенні мораторію між конкурсними кредиторами і боржником спір не виникає, просто змінюється порядок погашення грошових зобов'язань в силу Закону. Тому після порушення справи про банкрутство позовного провадження по конкурсній заборгованості не повинно бути і, тому, позовна давнина по такій заборгованості в цій ситуації повинна призупинятися. Цей висновок співпадає як з статтею 78 Цивільного кодексу УРСР 1963 року, так і з статтею 263 Цивільного кодексу України 2003 року. Крім того, у новому варіанті в комітет кредиторів вводиться представник трудового колективу, а роль профспілок вирішальна при контролі за виконанням заходів під час процедури санації. Раніше закон був не досить соціально спрямований, оскільки його положення не дають можливості врахувати права й інтереси трудового колективу боржника повною мірою. У новому проекті підвищується статус важливих для економічної безпеки держави підприємств, які перебувають на межі банкрутства або проходять процедуру санації. Зокрема збільшуються терміни санації.

Будь-які коливання навколо підприємств, що входять у систему національних інтересів та економічної безпеки, не кажучи вже про процедуру банкрутства, ведуть до підриву української економіки, дестабілізації в суспільстві. Тому Україні винятково невигідне не лише банкрутство таких підприємств, а й будь-які фінансові або менеджерські проблеми на цих підприємствах, не вигідні дії кредиторів цих підприємств, якщо вони дестабілізують їх роботу. Як зазначають експерти комітету ВРУ з економічної політики, головне, на що спрямований новий законопроект про банкрутство, -- дати можливість боржникові розрахуватися з кредитором, при цьому всі кредитори отримують рівні права і гарантії щодо погашення боргу. Механізм «штучного банкрутства» виключається, а трудовий колектив банкрута отримує гарантію погашення заборгованості і соціального захисту на випадок звільнення. Банкрутство, як юридична процедура, використовується кредиторами, боржниками, а також третіми особами і при цьому кожний переслідує свої цілі.

Перші - для: реального повернення боргів в процесі ліквідаційної процедури; списання проблемної заборгованості до спливання трьохрічного строку позовної давнини, що можливо тільки при ліквідації боржника-банкрута та виключенні його з державного реєстру підприємств та організацій України (властиво для банківської системи). Другі - з метою припинення діяльності підприємства по причині фінансової неспроможності для цивілізованого з'ясування відносин з кредиторами та діловими партнерами. Іноді механізм (процедура) банкрутства застосовується керівниками підприємств як інструмент вибивання боргів з використанням повноважень та можливостей санаторів (ліквідаторів), господарських суддів з боржників, з яких звичайним засобом стягнути борги неможливо. Втручання арбітражних керуючих у взаємини будівельної фірми, яка відремонтувала будівлю, приміщення та тому подібне, і замовника, який не бажає здійснювати сплату згідно укладених договорів, діє навіть на виконавчі комітети, державного реєстратора та державні податкові інспекції. Зустрічаються випадки використання банкрутства як засобу ухилення від сплати боргів численним кредиторам за рахунок відсторонення деяких з них від участі в процедурі банкрутства по причині пропуску місячного строку подання в господарські суди позовних заяв з моменту опублікування про порушення справи про банкрутство.

Такими боржниками (банкрутами) ставка робиться на те, що не всі господарюючі суб'єкти виписують та читають центральні печатні видання, такі як «Голос України», «Урядовий кур'єр» та ін., в яких публікується інформація про порушення справ про банкрутство. Треті - з метою перерозподілу власності шляхом доведення фінансово спроможних підприємств до реального або фіктивного банкрутства для наступного придбання їх як цілісного комплексу або тільки прибуткових підрозділів за безцінь. І такі банкрутства були відмічені головою Вищого господарського суду України Дмитром Притикою 28 грудня 2003 року на спільному засіданні Пленуму Вищого господарського суду України та Ради суддів господарських судів України [30]. Однак у всіх випадках при практичному здійсненні процедури банкрутства виникають проблеми, які важко вирішити, а найчастіше неможливо по об'єктивним причинам, в основі яких полягають недосконалість законодавств» України про банкрутство. В першу чергу це стосується спрощеної процедури банкрутства, передбаченої ст. 52 Закону України «Про поновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Головною особливістю цієї процедури є право кредитора здійснювати банкрутство підприємства через відсутність за місцем знаходження (юридичною адресою) [2]. Як правило, до подання позову до господарського суду кредитор приймав заходи до пошуку підприємства, його керівника та майна, але безрезультатно. Тому, звертаючись до суду, кредитор вважає, що їх зможе знайти ліквідатор, а якщо ні, то рішення суду про банкрутство боржника дає йому можливість швидко списати з балансу (обліку) проблемну заборгованість або обґрунтувати перед другими діловими партнерами невиконання договірних зобов'язань. Для кредиторів з числа банківської системи по категорії таких банкрутств характерна обставина, що їм наперед відомо про безперспективність погашення боргу, пошуку підприємства, його майна та керівників.

Але наявність непогашеного кредиту зобов'язує банк створити резерв в непогашеній сумі за рахунок прибутку та вказувати його в балансі до списання. Це знижує показники банку, а відповідно рівень зарплатні його робітникам і банк поставлений в умови списати заборгованість як можна швидше, у всякому випадку не чекаючи спливу трирічного строку позовної давнини. Аналіз практики банкрутства по спрощеній процедурі свідчить, що ефективна вона тільки спочатку, але закінчити її, довести до логічного завершення - виключення банкрута з ЄДРПОУ - практично неможливо через недосконалість чинного законодавства України. На всіх етапах роботи призначеного судом ліквідатора зустрічаються серйозні труднощі, які в кінцевому підсумку ведуть до юридичної прогалини. Першою перепоною є неврегульованість сплати праці ліквідатора відсутнього підприємства. Кожний ліквідатор бажає бути призначеним ліквідатором підприємства, яке крім боргів має будь-які активи (майно, цінні папери, права вимоги і т.п.). Це означає, що є реальні передумови на сплату його особистої праці та підлеглого йому персоналу, а також на сплату заходів, що ними виконуються (експертиз, аукціонів, аудиторських висновків та т.п.).

Підстава успіху роботи ліквідатора в більшій ступені залежить від швидкого та повного прийняття в своє відання справ банкрута: документів, печаток, штампів, майна. При відсутньому директорі або бухгалтері передача не відбувається та будь-якої інформації про активи банкрута ліквідатор не отримує. Він повинен складати односторонній акт про відсутність підприємства за місцем знаходження, про відсутність будь-якого майна або відомостей про керівництво підприємства. Але такий акт не звільняє його від обов'язку здати печатку та штампи підприємства в дозвільну систему обласних органів МВС України, так як постанова Кабінету Міністрів вимагає для відміни державної реєстрації банкрута довідку органів міліції про знищення печатки та штампів.

На цьому етапі наступна робота ліквідатора по відміні державної реєстрації становиться практично нездійсненною і з площини законної переходить в площину особистих відносин ліквідатора та чиновника з відділу підприємницьких структур державного реєстратора за місцем реєстрації банкрута як суб'єкта підприємницької діяльності. Тобто, відміна державної реєстрації при відсутності довідки про знищення печаток та штампів залежить від "спритності" ліквідатора, його вміння домовлятися з чиновниками. На цьому етапі призупинена ліквідація десятків і сотень банкрутів у державних реєстраторів по всій Україні. Така реальність сьогодення. Що стосується відшкодування боргів, ситуація також непроста. Ліквідатору необхідна інформація про рахунки банкрута та наявність/відсутність на них грошових коштів. Наприклад, ліквідатору з матеріалів судової справи стало відомо про рахунок банкрута, але власником інформації про стан рахунку є не фізична особа (відсутній директор), а сама юридична особа, права та обов'язки якого здійснюють його органи та в першу чергу керівник. Враховуючи, що ліквідатор виконує функції з управління підприємством-банкрутом, він має право запитувати в банках інформацію про стан рахунку, тим більше, що з відкриттям ліквідаційної процедури така інформація перестає бути комерційною таємницею, тобто фінансовий стан банкрута втрачає статус конфіденційної інформації. Часто особа, ставши ліквідатором, офіційно вимагає від банку інформацію про стан поточного рахунку банкрута і на підтвердження права вимоги надає копію рішення господарського суду про своє призначення. Однак Банк відмовляє ліквідатору в наданні інформації на законних підставах.

Пункт 18.13 розділу 18 Інструкції «Про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах» (затвердженої постановою правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року N 492) вимагає від ліквідатора спочатку переоформити рахунок банкрута на себе, для чого необхідно надати відповідні документи і, нотаріально завірену картку з зразками його підпису та печатки. Тільки після цього ліквідатор стає власником, розпорядником рахунку банкрута і вправі вимагати від банку надання інформації, направляти платіжні доручення в випадку необхідності платежів та розрахунків по рахунку [8]. Але, як відомо, нотаріальні послуги (і банківські теж) платні і не всі ліквідатори переоформлюють рахунки банкрутів на себе. Ліквідатор не бажає нести не відновлювальні витрати і на цьому етапі ліквідаційна процедура призупиняється до з'ясування відносин між банком та ліквідатором. Без переоформлення карток на останнього банк в наступному не має права виконувати вимоги ліквідатора про закриття рахунку та видачу про це відповідної довідки.

Остання також входить в перелік документів, без надання яких банкрут не знімається з державної реєстрації. В цій ситуації ліквідатор вимушений понести витрати і перемагає банк. Але, в практиці господарського суду Донецької області часто зустрічаються випадки, коли позов про банкрутство подають державні податкові інспекції і судді саме їх призначають ліквідатором, хоча по Закону ліквідатор - це фізична особа, яка організовує по рішенню суду ліквідаційну процедуру. Так, постановою від 25.11.02. по справі № 15335 Б про банкрутство ЧП «Ладо» ліквідатором призначена ДПІ Ворошиловського району м. Донецька. Таке суміщення призвело до того, що начальник ДПІ на бланку інспекції, з посиланням на постанову суду та Закони «Про державну податкову службу в Україні» та «Про банки та банківську діяльність» [7], запитав інформацію про стан рахунку ЧП «Ладо». Хоча рахунок і не було переоформлено на ліквідатора, відділення АКБ «Укрсоцбанк» запит задовольнило, тому що до цього його зобов'язувала ст. 62 Закону «Про банки та банківську діяльність» [7].

Інакше вирішувався запит легітимного ліквідатора О. Тимофієнко в Одеське центральне відділення Промінвестбанку відносно інформації по рахункам Асоціації «Регіонал-внешінвест». Банк відмовив ліквідатору на тій підставі, що він не переоформив рахунок на себе і не став розпорядником рахунку та коштів замість попереднього керівника ЧП «Ладо». Ліквідатор звернувся з позовом до господарського суду про визнання відмови банку незаконною. Рішенням суду № 17-2-2?1-8969 від 23.11.2001р. в задоволенні позову відмовлено, тобто, дії банку визнані правомірними. Так поступово напрацьовується практика взаємин ліквідаторів та банків в процесах про банкрутство. Як правило, робота ліквідатора з підприємствами, місце знаходження яких не відомо обмежується посиланням письмових запитів в Пенсійний фонд(ПФ), Державну податкову інспекцію(ДПІ), Бюро технічної інвентаризації, Державну автомобільну інспекцію з проханням повідомити про наявність або відсутність у боржника грошових коштів, нерухомого майна, транспортних засобів і ін.

Знову ж, як правило, ці органи не поспішають з відповідями або зовсім не відповідають за різними причинами: від завантаженості персоналу роботою до відсутності коштів на сплату поштових відправлень. В кращому випадку ліквідатор направляє запити повторно, після чого через проміжок часу складає звіт про виконану роботу, ліквідаційний баланс і направляє їх позивачу-кредитору та судді, що призначив його ліквідатором. Зусиллями останніх ліквідатор приймає заходи з отримання відповідей з ПФ та ДПІ з інформацією про наявність у банкрута боргів і перед ними, після чого ліквідаційний баланс затверджується, ліквідаційна процедура визнається закінченою. Суддею приймається рішення про визнання боржника банкрутом, про ліквідацію його реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності та припинення провадження по справі про банкрутство. Причому, найчастіше в резолютивній частині судового рішення вказується, що банкрут зобов'язаний відшкодувати витрати по державному миту та сплаті інформаційного обслуговування, хоча в описовій частині відображено наявність багатотисячних боргів, відсутність коштів на їх погашення та відсутність самого банкрута.

Отримавши таке рішення, ліквідатор надає до нього оформлені ним документи (акт про відсутність підприємства по місцю знаходження, запити та відповіді вище згадуваних органів, довідку банку про закриття рахунку) і з проханням виключити банкрута з державної реєстрації направляє до відповідного державного реєстратора. Останній через певний час матеріали повертає ліквідатору у зв'язку з відсутністю вже згадуваної довідки з органів дозвільної системи про здачу та знищення печаток та штампів банкрута. В числі причин вказуються і відсутність оригіналів установчих документів (статуту, установчого договору, свідоцтва про державну реєстрацію), яких ліквідатор не отримав по всім відомій причині - їх йому ніхто не передав. На цьому круг замикається, реальна робота припиняється, а починається в'яле або активне листування, але нічого не міняє, яке триває місяцями та роками.