Договор займа

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Эволюция института договора займа

2. Характеристика договора займа

2.1 Понятие, предмет и сущность договора займа

2.2 Иностранная валюта как предмет договора займа

2.3 Выплата процентов по договору займа и ответственность заёмщика за несвоевременный возврат суммы долга

2.4 форма договора займа

2.5 стороны договора займа

3 Виды договора займа

3.1 Целевой и государственный займы

3.2 Новация

3.2.1 новация долга в договор займа

3.2.2 новация долга в вексель

3.2.3 отличие новации долга в заёмное обязательство от замены исполнения обязательства

3.3 договор займа с работником

4 Вексель как ценная бумага, удостоверяющее заёмные отношения

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры. К настоящему моменту сформировалось огромное множество разновидностей договоров, оформляющих различные по своей сути и сфере применения отношения. Одним из таких договоров является договор займа. Именно о нём и пойдёт речь далее.

Тема настоящей работы вызывает большой исследовательский интерес, обусловленный, в первую очередь, ее актуальностью, как в теоретическом, так и в практическом смыслах, а также широким кругом нерешенных проблем правоприменительного характера.

Актуальность указанной означенной темы переоценить невозможно. Комплекс вопросов, рассматриваемый в настоящей работе, интересует не только юристов, но и экономистов (что обусловлено спецификой рассматриваемого института). Более того, практически любой субъект гражданского оборота - потенциальный заемщик и/или займодавец. Гражданский оборот немыслим без заемно-кредитных отношений, а регулятивные возможности, которые содержатся в заемном обязательстве, используются многими гражданско-правовыми институтами, оформляющими денежное обязательство. Практический интерес для участников гражданского оборота представляет возможность новации долга в заемное обязательство.

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирование под уступку денежного требования). Во всех этих ситуациях речь идёт о передаче одним участником товарного оборота другому определённого имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения. Однако подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско - правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег и вещей (в том числе оформленного ценными бумагами - выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций - либо новированием (заменой) долга в денежное обязательство), с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга.

Вместе с тем наличие некоторых общих правил, применимых ко всем перечисленным обязательствам (в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам согласно п.2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 и п. 2 ст. 823 ГК РФ), позволяет говорить о существовании общей категории кредитных обязательств, наиболее типичными из которых является обязательство из договора займа. Таким образом, заём представляет собой одну из гражданско-правовых форм кредитования.

1. Эволюция института договора займа

заем договор вексель

Исследуя такой немаловажный для гражданского оборота институт как институт займа и учитывая, что современное российское гражданское право большей своей частью является рецепцией римского права, имеет смысл обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования конструкции займа, а также выяснить, чем обусловлена специфика корреспонденции права займодавца обязанности заемщика.

Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат следующее определение займа: «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены». Как видно, заем является одним из реальных договоров, то есть обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал. Реальный характер договора займа не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре), соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В этой связи интересны следующие положения, содержащиеся в текстах римских юристов. Например, положение о том, что «несмотря на передачу вещи, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение): так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон».

Таким образом, можно выделить следующие характерные признаки договора mutuum:

б) предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

г) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

Поскольку предметом займа служили вещи, определенные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму (количество).

В римском праве обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее; займодавец имел право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Займодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на займодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) займодавцу давались иски строгого права (абстрактные иски, в которых не указывалось, из какого основания они возникали). Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для него возникала из договора только обязанность возврата такой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от займодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы, однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время определялся различно: от 1% в месяц до 8% в год, причем начисление процентов на проценты было воспрещено.

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без таковых), встречается уже в Русской Правде (XI в.).

Обратимся к изложению института займа, данному дореволюционным отечественным правоведом Г.Ф. Шершеневичем.

Так, согласно Г.Ф.Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах.

В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф.Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Другой отечественный цивилист Д.Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором, 'в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность' . Очевидно, что такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа.

Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф.Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей. Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги.

Тем не менее, не углубляясь в рассмотрение деталей порядка заключения договора займа рассматриваемого периода, необходимо отметить, что русское законодательство предписывало определять сумму займа российской монетой, однако закон не давал никакой санкции этому предписанию, вследствие чего не было никакого контроля над контрагентами, когда заем совершался домашним порядком, а не при участии нотариуса. Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Она (форма) необходима только для доказательства, но не для обеспечения действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

Современное отечественное обязательственное право с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г., а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, в соответствии с которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений.

2. Характеристика договора займа

2.1 Понятие, предмет и сущность договора займа

Гражданский кодекс РФ в ст.807 определяет понятие договора займа. По договору займа одна сторона (займодавец) передаёт в собственность другой стороне (заёмщику) деньги или другие вещи, определённые родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Как видно из этого определения, существенным признаком, характеризующим правовую природу этого договора, является то, что он считается заключенным с момента передачи денег и других вещей, т.е. он является реальным договором. Заемщик создаёт для себя заключением договора обязанность возвратить сумму займа, а займодавец всегда получает право требования, в чём выражается односторонний характер договора.

Предметом договора займа могут быть либо денежные средства, либо вещи, определенные родовыми признаками, то есть вещи, не имеющие конкретных, индивидуализирующих, присущих только им черт. Они не отличаются от других однородных вещей и юридически заменимы. Например, в займ нельзя передать предметы искусства -- картины, существующие в единичном подлинном экземпляре, тогда как вполне возможен займ материалов, используемых при создании картин,-- красок, холстов, кистей и пр.

Ограничения в данном случае, помимо индивидуально определенных вещей, также касаются и имущества, ограниченного в обороте (п. 2 ст. 129 ГК РФ). Вполне логично, что в качестве предмета займа не может выступать имущество, которое вправе принадлежать лишь определенным участникам гражданского оборота, либо нахождение которого у определенных субъектов гражданского оборота или в определенном месте допускается лишь по специальному разрешению, если заемщик не относится к числу таких участников или не имеет соответствующего разрешения.

Предметом займа не случайно всегда считались вещи, ибо в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные «денежные средства» (права требования), выступающие предметом иного - кредитного договора.

Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов. По договору займа предмет займа передается заемщику в собственность и, соответственно, перестает принадлежать займодавцу. У заимодавца имеется лишь основанное на договоре соответствующее право требования возврата суммы займа и уплаты процентов за пользование им (разумеется, если не заключен договор беспроцентного займа). Это означает, что заимодавец вправе претендовать лишь на возврат аналогичных по количеству вещей того же рода и качества, но не тех же самых вещей, которые им были переданы ранее. Объясняется это тем, что заемщик использует полученные средства для собственных нужд, что исключает возможность возврата заимодавцу тех же самых денежных купюр или вещей. Поскольку заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении, в виду чего законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

2.2 Иностранная валюта как предмет договора займа

По общему правилу расчеты между резидентами на территории Российской Федерации в иностранной валюте существенно ограничены, а в большинстве случаев прямо запрещены.

Соответственно встает вопрос о возможности заключения договора займа в иностранной валюте между двумя резидентами, если ни один из них не является кредитной организацией или банком (относительно банков нет никаких сомнений о том, что они вправе представлять валютные займы в силу их специальной правосубъектности).

К сожалению, четкого ответа о возможности заключения подобного займа нет ни в Гражданском кодексе РФ, ни в законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". Тем не менее, анализ нормативных актов свидетельствует о возможности заключения подобного договора при условии соблюдения ряда требований.

Так, согласно пп. "б" п. 9 ст. 1 закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции, связанные с получением и предоставлением финансовых кредитов на срок не более 180 дней относятся к текущим валютным операциям. Как известно, согласно ст. 6 названного закона указанные валютные операции осуществляются резидентами без ограничений. Проблема заключается лишь в том, как трактовать понятие "финансовый кредит". Однако не вызывает сомнений, что к финансовым кредитам относится и заем.

Аналогичное мнение высказано в письме Центрального банка РФ "Обобщение практики применения нормативных актов Банка России по вопросам валютного регулирования" В п. 1 указанного нормативного акта определено, что, так как финансовые кредиты и займы по своей сущности имеют единую экономическую природу, резиденты (юридические и физические лица) вправе без ограничений предоставлять займы в иностранной валюте резидентам и нерезидентам на срок не более 180 дней, а также получать займы от резидентов и нерезидентов в иностранной валюте на срок не более 180 дней. При этом расчеты должны осуществляться в безналичном порядке.

Разъяснение Центрального банка оказалось весьма кстати, так как в законодательстве указанный вопрос не урегулирован и вызывает множество вопросов, ведь зачастую бывает необходимо получить от юридического или физического лица заем именно в иностранной валюте.

Таким образом, в настоящее время допускается заключение договора займа в иностранной валюте, если при этом заемщик и займодавец не являются кредитными организациями. Однако следует при этом учесть два важных момента: предоставление займа должно осуществляться только в безналичном порядке и на срок, не превышающий 180 дней.

С указанным вопросом тесно связана и вторая, не менее актуальная, проблема - о последствиях договора займа, заключенного в нарушение законодательств о валютном регулировании и валютном контроле. Особенно эта проблема интересна для физических лиц. Не секрет, что сплошь и рядом граждане (а в ряде случаев и организации) предоставляют друг другу займы в иностранной валюте, и при этом в наличном порядке. Между тем это противоречит валютному законодательству. Весьма часто встречаются и другие нарушения. Соответственно в суде, когда займодавец пытается взыскать с заемщика сумму займа, последний заявляет о ничтожности заключенной сделки, так как она противоречит закону (в расписках почти всегда указывается, что предоставляются в займы именно доллары или иная валюта, но не ее эквивалент в рублях). То есть недобросовестный заемщик, пользуясь неосмотрительностью займодавца и поспешно составленной распиской, отклоняет заявленные требования. При этом суды зачастую признавали на этом основании договоры займа ничтожными (ст. 168 ГК РФ), что в, частности, непосредственно влияет на размер процентов, которые должны быть уплачены должником по договору.

Однако подобная позиция представляется не совсем верной.

Закон о валютном регулировании и валютном контроле распространяется лишь на расчеты резидентов и нерезидентов в валюте Российской Федерации, иностранной валюте и операции с иностранной валютой и рассматривает как валютную операцию именно платеж, а не гражданско-правовые сделки, послужившие основанием его совершения. Соответственно он не регулирует (да и не может регулировать) гражданско-правовые последствия в случае заключения сторонами договора, противоречащего валютному законодательству. Договоры займа в указанных случаях являются действительными, и судебная практика идет по пути признания подобных договоров, что в то же время не освобождает стороны от несения ответственности за нарушение валютного законодательства. Однако подобная ответственность носит административный (публично-правовой) характер и не может, поэтому влиять на решение вопроса о действительности или недействительности заключенного между сторонами договора займа.

2.3 Выплата процентов по договору займа и ответственность заёмщика за несвоевременный возврат суммы долга

Немало споров возникает при применении ст. 809 Гражданского кодекса, касающейся процентов по договору займа, и ст. 811 ГК РФ об ответственности заемщика за несвоевременный возврат суммы займа.

Первая проблема заключается в том, что стороны не всегда различают разную правовую природу процентов согласно ст. 809 ГК РФ и процентов, определенных в ст. 811 ГК РФ. Между тем проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 и ст. 811 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 кодекса). Поэтому при возникновении спора о взыскании процентов истец должен определить, что он требует: уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа, либо существо его требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 и 811 кодекса, п. 4 постановления Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). При этом следует также учесть, что после расторжения договора займа (или прекращения его действия) требование о взыскании предусмотренных договором процентов за пользование займом или неустойки за несвоевременный возврат суммы займа является необоснованным. В этом случае кредитор вправе предъявить требование о взыскании процентов в соответствии со ст. 811 ГК РФ.

При применении ст. 395 и 811 кодекса на практике также часто возникает вопрос об очередности погашения требований (ст. 319 ГК РФ), так как в указанной статье непонятно о каких именно процентах идет речь. Ответ на этот вопрос дала судебная практика: в указанном случае следует исходить из того, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются только проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности, проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д. Соответственно проценты, предусмотренные статьей 395 кодекса за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, погашаются только после суммы основного долга (п. 11 постановления Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). В то же время следует учесть, что правила, установленные ст. 319 ГК РФ, являются диспозитивными и могут быть изменены соглашением сторон.

Основная обязанность заемщика - это своевременно и в полном объеме возвратить полученную сумму займа и уплатить, если это предусмотрено законом или договором, соответствующие проценты (ст. 810 ГК РФ). При этом, если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно. Казалось бы, весьма ясная правовая норма. Однако займодавцы не всегда ее учитывают и не во всех ситуациях отдают себе отчет, что требовать от заемщика можно лишь те заемные средства, которые он реально получил. Так, например, весьма распространена формулировка договоров о том, что на сумму начисленных и не уплаченных в срок процентов увеличивается ссудная задолженность с начислением на нее процентов в размере, определенном в договоре. Между тем указанная норма противоречит ст. 807 ГК РФ (ранее - ст. 113 "Основ гражданского законодательства"). На указанное неоднократно обращалось внимание и Высшим арбитражным судом РФ. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. № 2421/97 отмечено, что подобное условие противоречит статье 113 Основ гражданского законодательства (в настоящее время ст. 807 ГК РФ), поскольку не переданные фактически заемщику в собственность денежные средства не могут рассматриваться как кредитные. Следовательно, неуплаченные проценты за пользование кредитом не могут быть присоединены к основной сумме кредита.

Возврат суммы займа является основной обязанностью заемщика, однако это не лишает его права оспаривать договор займа и требование о возврате полученных сумм. Так, например, в процессе судебного разбирательства заемщик указал, что хотя денежные средства займодавцем и были реально предоставлены, однако вместо расчетного счета они были зачислены на ссудный счет заемщика, и в этот же день без его поручения они были списаны займодавцем на другой счет в погашение задолженности заемщика по ранее заключенному и не исполненному им кредитному договору перед займодавцем. Между тем согласно гражданскому законодательству договор займа считается заключенным в момент передачи денег или вещей. Следовательно, договорные отношения считаются возникшими только после получения клиентом (заемщиком) денег. Соответственно в связи с тем, что займодавец, произведя в один день указанные выше действия, по существу не предоставил денег в собственность заемщика и не дал ему возможности распоряжаться ими, оснований считать договор вступившим в силу не имеется. Следовательно, и обязательства сторон по договору не наступили. С указанной позицией заемщика согласился президиум Высшего арбитражного суда и в иске о взыскании денежных средств с заемщика было отказано (постановление Президиума ВАС РФ от 14 мая 1996 г. № 1182/96).

2.4 Форма договора займа

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей заемщику (п. 1 ст. 807 ГК РФ). В этой связи договор займа считается реальным. Поэтому важно иметь в виду, что заемщик не может принудить заимодавца к выдаче займа, даже в случае, когда обещание об этом формально закреплено в договоре. Рассмотренные особенности договора займа связаны с формой, в которую облекаются заемные отношения.

В первую очередь на договор займа распространяются общие правила ГК РФ о форме сделок (ст. 158-163) и договоров (ст. 434). В п. 1 ст. 808 ГК РФ определены два случая, когда договор займа должен быть заключен в письменной форме: - если в качестве заимодавца и заемщика выступают физические лица и сумма договора превышает более чем в 10 раз установленный законом МРОТ; - если заимодавцем является юридическое лицо независимо от суммы займа. В остальных случаях этот договор не требует даже простой письменной формы. Вместе с тем такая форма договора и в указанных выше случаях будет считаться соблюденной, если заемщиком будет представлена расписка или иной документ, удостоверяющий передачу предмета займа заимодавцем заемщику. Напомним, что несоблюдение письменной формы договора займа даже в случаях, когда она является обязательной, не влечет его недействительность. Негативным последствием этого может быть лишь отсутствие у сторон возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение как самого договора, так и его условий (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Тем не менее, это не лишает стороны права приводить в подтверждение займа письменные и иные доказательства.

Данное обстоятельство имеет важное значение и для случаев оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности - доказывания, что деньги или вещи в действительности им не были получены вообще либо получены в меньших, чем указано в договоре, сумме или количестве (п. 1 ст. 812 ГК РФ). Следовательно, если договор займа совершен без придания ему обязательной простой письменной формы, то его оспаривание по безденежности на основании свидетельских показаний не допускается за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы или иных подобных обстоятельств, предусмотренных ст. 179 ГК РФ. Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности от заимодавца получены не были либо были получены в меньшем количестве, договор считается соответственно незаключенным либо заключенным на действительно переданное количество денег или вещей (п. 3 ст. 812 ГК РФ).

Долгое время существовала точка зрения, согласно которой договор займа между гражданами на сумму, превышающую пятьдесят рублей (ст. 269 ГК РСФСР 1964 г.), в обязательном порядке должен подтверждаться удостоверительной надписью нотариуса.

В данной связи нужно сказать, что такой подход является ошибочным, поскольку как в ст. 47 ГК РСФСР 1964г., так и в п. 2 ст. 163 ГК РФ подчеркивается необходимость нотариального удостоверения сделок лишь в случаях, специально указанных в законе. Тем не менее, ни в ст. 269 ГК РФ 1964 г., ни в ст. 808 ГК РФ такого требования к форме заемных соглашений не содержится. Однако это не лишает сторон права обратиться к нотариальному органу с подобной просьбой, хотя по закону для данного вида сделки нотариальная форма и не требовалась.

В качестве примечания к сказанному добавим, что на практике нотариус, удостоверяя договоры займа, свидетельствует не подлинность подписей сторон займа, а саму сделку, в связи с чем госпошлина, уплачиваемая за совершение нотариальных действий, исчисляется не от суммы минимального размера оплаты труда, а в процентах от суммы сделки, и ее размер существенно возрастает.

Говоря о возможных последствиях несоблюдения сторонами формы договора займа, важно иметь в виду, что несоблюдение письменной формы договора займа в случаях, когда она предусмотрена законом, не влечет его недействительность. Негативным последствием этого может быть лишь отсутствие у сторон возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение как самого договора, так и его условий (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Тем не менее, это не лишает стороны права приводить письменные и другие доказательства.

Отсутствие письменного договора займа имеет значение и для случаев оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности, т.е. доказывания, что деньги или вещи в действительности им не были получены вообще либо получены в меньшем, чем указано в договоре, количестве (п. 1 ст. 812 ГК РФ).

Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности от заимодавца получены не были либо были получены в меньшем количестве, договор по решению суда может быть признан либо вообще незаключенным либо заключенным на действительное количество денег или вещей (п. 3 ст. 812 ГК РФ).

Таким образом, несоблюдение простой письменной формы договора займа связано лишь с ограничением круга доказательств, представляемых сторонами в случае спора. Одним из таких доказательств может быть копия платежного поручения предприятия-займодавца на перечисление суммы займа другому юридическому лицу с отметкой банка о принятии поручения к исполнению и сообщение банка о зачислении этих средств на корреспондентский счет банковского учреждения, в котором открыт счет заемщика, или же непосредственно на счет самого заемщика. Однако заметим, что и эти документы при отсутствии письменного договора не могут быть достаточными доказательствами наличия заемных отношений, поскольку платежное поручение не содержит указаний на то, что перечисляемые денежные средства по истечении определенного времени должны быть возвращены заимодавцу.

2.5 Стороны договора займа

Сторонами договора займа могут быть любые лица, в том числе некоммерческие организации и граждане, причем как в бытовой, так и в предпринимательской областях их деятельности. Следует иметь в виду, что в данном случае речь идет именно о договорах займа в собственном смысле этого слова, а не о других разновидностях заемных отношений, в частности кредитных договорах.

Вместе с тем не могут выступать в роли заимодавцев финансируемые собственником учреждения, поскольку имеющееся у них право оперативного управления подобных правомочий по распоряжению имуществом собственника не включает (п. 1 ст. 298 ГК РФ). Казенные предприятия заимодавцами быть могут, но только с согласия их собственника (п. 1 ст. 297 ГК РФ).

Предмет займа передается заемщику в собственность и соответственно перестает быть объектом собственности заимодавца. Заимодавец вправе лишь требовать возврата суммы займа и уплаты процентов за пользование им (если заем процентный). Это означает, что заимодавец вправе претендовать лишь на возврат аналогичных по количеству вещей того же рода и качества, но не тех же самых вещей, которые им были переданы ранее.

Указанное обстоятельство является крайне важным для правильного бухгалтерского учета заемных отношений. Передача предмета займа связана со списанием с баланса заимодавца вещей или денег и их принятием на соответствующие счета учета заемщика. При возврате займа на баланс заимодавца поступят не те же самые вещи или деньги, которые им были переданы ранее, а иное равное по количеству и аналогичное по качеству имущество.

Когда заемщиками по договору выступает унитарное предприятие или учреждение, то заемные средства поступают в его хозяйственное ведение или оперативное управление. По договору займа все обязанности, и прежде всего обязанность по возврату денег или вещей, несет заемщик, а за заимодавцем остается лишь право требовать их исполнения. По этой причине договор займа считается односторонним.

Односторонний характер заемных отношений проявляется в том, что в соответствующих статьях ГК РФ говорится преимущественно об обязанностях заемщика и последствиях их нарушения.

Так, заемщик обязан:

· возвратить заимодавцу полученную от него сумму займа, причем в порядке и сроки, предусмотренные в договоре займа (п. 1 ст. 810 ГК РФ);

· уплатить заимодавцу проценты на сумму займа в размере и порядке, предусмотренных в договоре (п. 1 ст. 809 ГК РФ) (при заключении процентного договора займа);

· возместить заимодавцу убытки, причиненные неисполнением обязательств по своевременному возврату суммы займа и уплате процентов (ст. 811 ГК РФ);

· досрочно вернуть заем и уплатить причитающиеся по нему проценты при невыполнении предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата займа, а также утраты обеспечения или ухудшения его условий, за которые заимодавец не отвечает (ст. 813 ГК РФ);

· в случае предоставления целевого займа использовать заем по целевому назначению и обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием средств (п. 1 ст. 814 ГК РФ).

Помимо этого, в договоре могут быть определены иные обязанности. Однако более подробно остановимся на двух основных из них: по возврату предмета займа и по уплате процентов за пользование им.

Возврат займа - основная обязанность заемщика. При этом если условия относительно сроков и порядка возврата займа сторонами в договоре не были определены, то исполнение заемщиком обязанности по возврату предмета займа производится в соответствии с правилами, установленными ГК РФ.

Есть несколько вариантов определения срока возврата предмета займа:

· срок возврата займа определен в договоре в виде конкретной даты. В случае неисполнения заемщиком этого условия начисление штрафных санкций начинается со дня, когда заем должен быть возвращен заемщику, по день его фактического возврата независимо от того, что он уже обязан уплатить проценты за пользование займом (при заключении возмездного договора);

· срок возврата предмета займа сторонами в договоре не установлен или определен моментом востребования. В этом случае сумма займа должна быть возвращена в течение 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования. На случай защиты своих интересов в суде заимодавцу рекомендуется запастись документальным подтверждением (например, заказные письма, телеграммы с уведомлением и пр.);

· договором предусмотрена возможность досрочного возвращения суммы займа. При этом заимодавец с самого начала как бы дает согласие на то, что он будет лишен определенного дохода в виде процентов за пользование займом, разумеется, при условии, что заем процентный;

· договором не предусмотрена возможность досрочного возврата суммы займа. В этом случае необходимо помнить, что беспроцентный заем может быть возвращен досрочно независимо от наличия специальной оговорки в договоре. Если же заем является процентным, то он может быть возвращен до наступления предусмотренного в договоре срока только при согласии заимодавца, который является в договоре займа материально заинтересованным лицом и, прекращая заемные отношения ранее положенного срока, лишается определенной выгоды.

По общему правилу (п. 3 ст. 810 ГК РФ) моментом исполнения обязанности по возврату займа может считаться либо момент фактической передачи суммы займа заимодавцу (из рук в руки), либо в момент ее зачисления на банковский счет заимодавца. Только после этого обязательства заемщика могут считаться прекращенными, и соответственно с этого момента перестают начисляться проценты за пользование займом и просрочку его возврата. Причем стороны могут предусмотреть в договоре и иной способ исполнения обязательства по возврату займа.

Заметим, что независимо от избранного сторонами способа возврата займа заимодавец должен обеспечить возможность исполнения заемщиком этой обязанности надлежащим образом. Это связано с тем, что в соответствии со ст. 316 ГК РФ местом исполнения денежного обязательства, если кредитором выступает юридическое лицо, является место его нахождения в момент возникновения обязательства. Поэтому обязательство по возврату предмета займа не может считаться надлежаще исполненным, если заемное имущество не поступит по местонахождению кредитора, в связи с чем риск утраты либо задержки перечисления денежных сумм или передачи вещей остается на заемщике. Ответственность за непоступление предмета займа либо за просрочку его поступления в распоряжение заимодавца несет заемщик. Соответственно только к нему может быть предъявлен иск заимодавца о возврате предмета займа либо о возмещении убытков, вызванных просрочкой, но никак не к банку, допустившему просрочку в исполнении платежного поручения заемщика.

Вместе с тем если просрочка в возврате денежного займа произошла вследствие несвоевременного исполнения банком платежного поручения на перечисление суммы займа, то заемщик, возместив заимодавцу понесенные им убытки, вправе в регрессном порядке взыскать с банка убытки, вызванные ненадлежащим исполнением им обязанностей по договору банковского счета (ст. 856, 866 ГКРФ).

Обязанность по уплате процентов возникает у заемщика, если договор займа является процентным.

3. Виды договора займа

3.1. Целевой и государственный займы

В действующем ГК особо оговариваются 2 вида займа: целевой заём (ст. 814) и заём государственный (ст. 815). В отличие от кредитного договора, обычный договор займа, как правило, не является целевым, т.е. не содержит условия об использовании полученных средств под определённые задачи. Однако стороны вправе придать договору займа строго целевой характер. Необходимость в этом может возникнуть в случае, когда заёмные отношения утанавливаются между коммерческими организациями и займодавец желает знать, куда будут тратиться выданные им средства либо когда заём предоставлен организацией своему работнику, скажем, для покупки дома. При таких обстоятельствах займодавец приобретает специальное полномочие контроля за соблюдением целевого характера расходования выданных заёмщику средств. При неисполнении условия о целевом использовании занятых сумм либо при нарушении заёмщиком контрольных прав займодавца последний вправе потребовать досрочного исполнениядог8овора и уплаты процентов по нему, если иное не установлено соглашением сторон.

Государственный (муниципальный) заём - это договор, заёмщиком в котором выступает государство в целом (РФ), субъект федерации или муниципальное образование, займодавцем - гражданин или юридическое лицо. При заключении подобного договора государство сознательно увеличивает свой внутренний долг. Размер последнего утверждается в соответствии с законом РФ «О государственном внутреннем долге РФ » от 13 ноября 1992г. в виде ежегодных законов о государственном бюджете. В состав государственного долга входят: кредиты, полученные Правительством, государственные займы, осуществляемые посредством выпуска ценных бумаг от имени Правительства, и другие долговые обязательства, гарантированные правительством, которое представляет в заёмных отношениях государство. Государственный внутренний долг обеспечивается всеми активами, находящимися в распоряжении правительства РФ. Договор государственного займа является договором присоединения (ст. 428 ГК), поскольку он заключается на утверждённых государством условиях эмиссии путем покупки займодавцем выпущенных государством облигаций или иных государственных ценных бумаг. Последние порождают у займодавца право на получение от заёмщика денежного номинала облигации (другой бумаги) или иного имущественного эквивалента, а также на получение установленных условиями выпуска займа процентов либо иных имущественных прав. Принимая во внимание печальный опыт прошлого, в ГК прямо подчеркивается, что госзаймы являются добровольным, а изменение их условий не допускается.

3.2 Новация

Иногда на практике возникает необходимость превратить долг, возникший из какого-либо договора (купли-продажи, аренды или другого основания), в заёмное обязательство. Например, при покупке товара приобретатель не до конца рассчитался с продавцом и хочет получить отсрочку платежа. Разница между подлежащими уплате и уже уплаченными средствами составляет предмет заёмного договора. В таком случае принято говорить го новации долга в заёмное обязательство (ст. 818). Необходимо отметить, что нормы о новации закреплены не только в общей части обязательственного права ГК РФ, но и в положениях об отдельных видах обязательств. Cтатья 414 ГК РФ предусматривает прекращение обязательства новацией, то есть путем замены первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающими иной предмет или способ исполнения. Статья 818 ГК РФ конкретизирует статью 414 и разрешает новацию долга в заемное обязательство из договора купли-продажи, аренды или иного основания. Согласно пункту 2 статьи 818 замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (ст. 414) и совершается в форме, предусмотренной для договора займа (ст. 808).

Таким образом, исходя из положений действующего законодательства, структуры ГК РФ, в случае новации долга в заемное обязательство она (новация) регулируется нормами, относящимися как к новации, так и к займу. Ничего удивительного в этом нет. Однако механизм регулирования новации долга в заемное обязательство по действующему ГК РФ создает, по мнению автора, проблемы, которые могут в отдельных случаях затруднить применение такого (несомненно нужного и полезного) инструмента, каким является новация. Хотелось бы пояснить, что имеется в виду.

3.2.1 Новация долга в договор займа

Одним из способов возникновения заемного обязательства является заключение сторонами договора займа. Следовательно, одной из форм замены обязательства, возникшего из договора купли-продажи, аренды или иного основания, является замена данного обязательства договором займа.

Для того чтобы лучше представить себе проблемы, возникающие при новации долга в договор займа, рассмотрим правоотношения, которые складываются между сторонами в случае новации долга из договора аренды в договор займа.

Приступая к исследованию указанного вопроса, нельзя забывать о тех требованиях, которые предъявляет законодательство к объектам договора займа и порядку его заключения, так как данные требования будут иметь существенное значение в раскрытии проблем, возникающих при новации долга в договор займа.

Согласно статье 807 ГК РФ объектом договора займа являются деньги или вещи, определенные родовыми признаками. Индивидуально-определенные вещи, работы, услуги и права не могут являться объектом договора займа. Кроме того, договор займа относится к реальным договорам, то есть считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Проанализируем отношения, возникающие из-за новации долга. Допустим, стороны заключили договор аренды имущества. В соответствии с этим договором арендатор обязан выплачивать арендные платежи арендодателю. Стороны решили прекратить данное обязательство арендатора новацией долга в заемное обязательство и подписали договор займа, в соответствии с которым арендодатель (займодавец) передает арендатору (в договоре займа - заемщику) денежную сумму, а последний обязуется ее возвратить. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или вещей. Однако фактически арендодатель арендатору по договору займа деньги и вещи не передавал, а арендатор, естественно, никаких денег или вещей от арендодателя не получил. Следовательно, согласно статье 807 ГК РФ такой договор займа не может считаться заключенным. В силу этого обстоятельства, а также в соответствии со статьей 812 ГК РФ заемщик (в данном случае арендатор) может оспаривать заем по безденежности, доказывая, что деньги им в действительности не получены. И ведь действительно так, никаких денег или вещей, определенных родовыми признаками, арендатор от арендодателя не получал! Он получил только услуги, которые, как было указано выше, не могут являться объектом договора займа. Кроме того, данные услуги получены не по договору займа, а по арендному договору.

В этой ситуации (для соблюдения требований действующего законодательства) видится только один выход: арендодатель заключает с арендатором договор займа и в соответствии с договором перечисляет арендатору сумму займа. Арендатор возвращает арендодателю денежную сумму, но уже как плату за арендные платежи, а в сроки, установленные для возврата займа, возвращает и сумму займа.

Однако указанная схема новации долга приводит к весьма нежелательным последствиям. Прежде всего, обращает на себя внимание экономическая бессмысленность передачи денег от арендодателя к арендатору и обратно. Такая передача требует наличия свободных денежных средств у арендодателя, он вынужден их использовать, не получая от этого никакой прибыли. Фактически на время арендодатель исключает деньги из своего оборота. Кроме того, существует риск, что арендатор (заемщик) использует данные средства не по назначению и не погасит арендные платежи или же деньги попросту не дойдут до арендатора или обратно до арендодателя.

В конце концов, если стороны по договору аренды прибегнут к такому разрешению вопроса о новации долга в договор займа, то непонятно, зачем вообще нужен институт новации, если арендодатель и арендатор могут заключить “обычный” договор займа (то есть возникший не из новации, а, условно говоря, “самостоятельный”). На полученные от арендодателя-займодавца средства арендатор-заемщик расплатится по своим арендным платежам. Таким образом, новация долга в договор займа (в том виде, в котором она существует в ГК РФ), вместо того чтобы облегчить имущественный оборот, существенно его затрудняет или, по крайней мере, делается бессмысленной. Право не защищает имущественные права лиц, а, по сути, толкает их к действиям, которые могут повлечь для них негативные имущественные последствия.

Основная правовая проблема новации долга в договор займа по действующему законодательству заключается в том, что, применяя существующие нормы о договоре займа, мы фактически не можем применить новацию. В то же время новация в договор займа возможна только в случае отказа от нормы, определяющей заем как реальный договор, то есть в случае игнорирования предмета договора. Спрашивается, что же в таком случае остается от договора займа?

Нельзя сказать, что вопрос новации долга в договор займа не поднимался в правовой науке. Существует точка зрения, согласно которой договор займа, основанный на новации, не может считаться заключенным по безденежности. Автором высказывается мнение, что “вряд ли можно допустить признание договора займа незаключенным по безденежности, несмотря на то, что ни деньги, ни вещи заемщику не передавали, поскольку налицо произведенное кредитором предоставление услуг… Особенности подобных отношений позволяют сделать вывод, что договор займа, основанный на новированном обязательстве, не может быть признан незаключенным вследствие безденежности, если соглашение о новации действительно и если иное не вытекает из соглашения о новации”. В процитированном отрывке обращает на себя внимание следующее: во-первых, данное мнение высказано с известными оговорками: “вряд ли можно допустить”, “если иное не вытекает из соглашения о новации” (а как иное может не вытекать из соглашения о новации, если договор займа - реальный договор и не может быть заключен без передачи денег или вещей просто по определению данного договора). Можно предположить, что автор не совсем уверен в правильности своей позиции. Во-вторых, как уже говорилось, объектом договора займа служат исключительно деньги или вещи, определенные родовыми признаками, и оказание услуг не может служить основанием для заключения такого договора, поскольку законодательством о займе не разрешено вместо передачи денег оказывать услуги. Автор ссылается на особенности отношений, возникающих при новации долга в заемное обязательство. Однако не поясняется, в чем же состоят эти особенности и как они корреспондируются с нормами, жестко устанавливающими реальный характер договора займа, а также право кредитора доказывать его незаключение по безденежности вне зависимости от того, заключен ли договор займа путем новации или в “обычном” порядке.

Особенности отношений между сторонами при новации долга есть, но носят они не правовой, а экономический характер. В защиту точки зрения Л.А. Новоселовой можно сказать следующее: если рассматривать экономическую природу отношений сторон, то можно прийти к выводу, что оказание услуг арендодателем (в приведенном примере) является экономическим (равностоимостным) эквивалентом передачи денег или вещей, определяемых родовыми признаками, которые могут являться объектом договора займа. Какой-либо ущерб, иные отрицательные имущественные последствия для сторон в случае заключения договора займа путем новации с точки зрения экономики найти здесь довольно трудно. Экономические отношения в данном случае неудачно урегулированы нормами права, поэтому экономическая суть новации вступает в противоречие с ее правовой формой. Однако данное противоречие не является неразрешимым. Хотелось бы это подтвердить отсылкой к истории.

Дело в том, что новация - это не новый институт гражданского права. Статья 129 ГК РСФСР 1922 года среди способов прекращения обязательств предусматривает соглашение сторон, в частности заключение нового договора, долженствующего заменить прежний Обязательственное право // Гражданский кодекс РСФСР с комментарием / Под ред. А.Г. Гойхбарга, И.С. Перетерского, З.Р. Теттенборн. Москва-Петроград. С. 35.. Статья 209 разрешает сторонам облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникший из купли-продажи, найма имущества или другого основания. В этом случае согласно статье 209 применялись правила о займе. Имущественный наем, купля-продажа, мена, заем, подряд, поручительство, поручение и доверенность, страхование // Там же. С.78. Каким же образом разрешалась законодателем проблема безденежности займа в случае новации? Ответ на вопрос содержится в статье 217 ГК РСФСР 1922 года, согласно которой “заемщик вправе оспаривать действительность договора займа полностью или в части по его безденежности (безвалютности), доказывая, что деньги, вещи или их имущественный эквивалент (ст. 209) в действительности или совсем не были им получены от займодавца, или получены в количестве меньшем, против показанного в договоре”. Иными словами, ГК РСФСР 1922 года допускал действительность договора займа и при таких обстоятельствах, когда вместо денег или вещей, определенных родовыми признаками, передавался их имущественный эквивалент. Однако это правило действовало только в случае новации (об этом есть прямое указание закона). “Обычный” заем не мог заключаться подобным образом. Не лишним будет вспомнить, что статья 812 ГК РФ не предусматривает передачу имущественного эквивалента в качестве способа заключения договора займа при новации, поэтому и “повисает” новация долга в договор займа - нормы, разрешающие новацию в договор займа, есть, а осуществить ее практически невозможно. И никакие ссылки на особенности возникающих при этом отношений не спасают ситуацию. Встает вопрос, а почему тогда создатели ГК РСФСР 1922 года не удовлетворились объяснением об особенностях возникших отношений при новации долга в заем, а сконструировали институт займа таким образом, чтобы обойтись без данных объяснений? Можно строить разные предположения относительно того, почему создалось такое положение. По мнению автора, причина здесь в следующем. Нормы о новации есть и в ГК РСФСР 1964 года (заменившем ГК РСФСР 1922 года), и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. Есть в этих актах и нормы, относящиеся к такому традиционному правовому институту, каким является заем. В статье 271 ГК РСФСР 1964 года, предоставляющей право оспаривания договора займа по безденежности, понятия “имущественный эквивалент” или иного равнозначного термина нет. Однако в нормах ГК РСФСР 1964 года, регулирующих заем (в отличие от действующего ГК РФ), нет и положений о возможной новации долга в заемное обязательство. Законодатель, стремясь расширить права участников имущественного оборота, образно говоря, “модернизировал” положения ГК РСФСР 1964 года, относящиеся к займу, и легализовал возможность новации долга в заемное обязательство, введя соответствующую статью в параграф, регулирующий заем. Однако, продекларировав возможность новации долга в заемное обязательство, он не обеспечил связь между нормами, разрешающими новацию в заем, и другими постановлениями, посвященными займу. По мнению автора, это существенный недостаток действующего ГК РФ, и он должен быть исправлен в законодательном порядке.