Залог – как обеспечительная мера кредитного договора

34

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ РФ

ГОУ ВПО КЕМЕРОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Кафедра налогообложения, предпринимательства и права

специальность Налоги и налогообложение

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

по дисциплине «Правовое регулирование

банковских и валютных операций»

по теме «Залог - как обеспечительная мера кредитного договора»

Выполнила:

Студентка 5 курса

(ОЗО, 6 лет)

Проверила:

Преподаватель:

Козел Татьяна Александровна

Кемерово, 2009

Содержание

Введение

Глава 1. Залог - понятие, виды

1.1 Залог - понятие, виды

Глава 2. Залоговые операции - порядок реализации

2.1 Оформление и прекращение залога

Глава 3. Залоговые правоотношения - правовое регулирование

3.1 Права и обязанности сторон по договору залога

3.2 Залог: юридическая характеристика

Заключение

Список литературы

Введение

Кредитные операции играют решающую роль в судьбе любого коммерческого банка и банковской системы страны в целом.

С юридической точки зрения кредитные отношения возникают тогда, когда банк приобретает права требования от третьих лиц и исполнения обязательств в денежной форме, либо выдает поручительства за третьих лиц, предусматривающие исполнение обязательств в денежной форме. Кредитные организации ведут также постоянную работу по улучшению качества кредитного портфеля, возврату просроченных ссуд и взысканию процентов с неблагополучных заемщиков.

Особенно существенно увеличивает банковские риски экономическая несостоятельность заемщиков. Выдачу новых кредитов в больших размерах сдерживает также неудовлетворительный возврат ранее выданных ссуд.

Банки могут значительно минимизировать риск кредитования с помощью различных способов обеспечения возврата банковских ссуд. Речь идет о таких способах обеспечения, как: залог, поручительство, банковская гарантия, неустойка, страхование, задаток и аванс, удержание имущества должника и других, получивших широкое распространение в практике зарубежных и наиболее надежных российских банков.

Цель написания данной контрольной работы - это дать представление об обеспечительной мере кредитного договора - залоге.

Задачи:

1.Дать понятие залога, его видах.

2.Рассказать о залоговых операциях, порядке реализации.

3.Охарактеризовать залоговые правоотношения.

Глава 1. Залог - понятие, виды

1.1 Залог - понятие, виды

Залог является одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору - вернуть долг кредитору.

Под залогом в гражданском праве понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами.

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для исполнения какого-либо обязательства признается находящимся в залоге.

Залогодатель - это лицо, которое передает имущество в залог. Им может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем имущества может быть его собственник, либо лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения. Лицо, которому имущество принадлежит на основе права хозяйственного ведения, не может заложить его без согласия собственника в случаях, предусмотренных законом.

Залогодержатель - это лицо, которое принимает имущество в залог: им является кредитор по обязательству, обеспеченному залогом. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога, если это предусмотрено договором. На него по договору может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Предметом залога может быть любое имущество или имущественные права (требования). Однако законом предусматриваются определенные ограничения в этой области. Так, не могут быть предметом залога имущество, изъятое из оборота, и права (требования), связанные с личностью, в частности требования об алиментах, возмещении ущерба, причиненного жизни или здоровью, а также иные права (например, на получение пенсии и зарплаты), уступка которых другому лицу запрещена законом.

Различают два вида залога:

-при котором предмет залога может оставаться у залогодателя;

-При котором предмет залога передается во владение залогодержателю (иначе, заклад).

Залог с оставления имущества у залогодержателя может выступать в нескольких формах, основными из которых являются: залог товаров в обороте, залог товаров в переработке, залог недвижимого имущества.

Второй вид залога - заклад, является наиболее предпочтительным видом залога в банковской деятельности. Это объясняется тем, что при передаче имущества во владение залогодержателю (банку) последний может осуществлять наиболее действенный контроль за состоянием данного имущества и, кроме того, у банка больше гарантий относительно возможности погашения выданного им кредита заемщику. Данный вид залога может выступать в двух основных формах: твердый залоги залог прав. Твердый залог предусматривает передачу товара и другого имущества банку и хранения его на складе кредитного учреждения или на складе заемщика, но под охраной банка. Залог прав - это новая для России форма залога. В качестве заклада могут выступать документы, свидетельствующие о передаче банку в качестве обеспечения по ссуде прав владения и пользования имуществом, прав на объекты интеллектуальной собственности.

Залог имущества клиента является одной из распространенных форм обеспечения возвратности банковского кредита. Залог имущества вытекает из залогового обязательства, выдаваемого заемщиком кредитору и подтверждающего право последнего при неисполнении платежного обязательства получить преимущественное удовлетворение претензий из стоимости заложенного имущества. Для реализации этого права кредитору не требуется возбуждать по отношению к заемщику судебный иск.

С экономической и правовой точки зрения между предметами залога и обеспечением кредита существует определенное единство. Залог базируется на наличии реального обеспечения: материальных ценностей, расчетных документов, ценных бумаг, валютных ценностей. Предметы залога и обеспечение кредита, как правило, связаны со сферой вложения заемных средств, объектом кредитования. Имеются единые требования к качеству предметов залога и обеспечению кредита. Ими могут выступать лишь такие ценности, которые обладают способностью к быстрой реализации. Исключается предоставление в залог одних и тех же ценностей, как и двойное кредитование одного и того же объекта.

Отличия залога в практике организации кредитных отношений предполагает наличие специального механизма его применения. Различается несколько видов залога в зависимости от объекта залога. В зарубежной практике существуют следующие разновидности залога:

Залог имущества клиента.

Залог товарно-материальных ценностей.

Залог дебиторских счетов.

Залог ценных бумаг.

Залог векселей.

Залог депозитов, находящихся в том же банке.

Ипотека (залог недвижимости).

Смешанный залог.

Залог прав.

Исходя из приведенной классификации, объектом залога и залогового права выступает различное имущество клиента или его права на него. Залоговое право называют вещным.

Предметом залога может выступить любая вещь или другое имущество, принадлежащее заемщику, на которые в соответствии с законодательством допускается обращение взыскания. В то же время это имущество для отнесения его к объекту залога должно отвечать двум критериям: приемлемости и достаточности. Указанные критерии находят различное выражение по отношению к различным видам имущества. Приемлемость товарно-материальных ценностей для залога определяется двумя моментами: качеством ценностей и возможностью кредитора осуществлять контроль за их сохранностью

Критериями качества товарно-материальных ценностей являются: быстрота реализации, относительная стабильность цен, возможность страхования, долговременность хранения. Поэтому скоропортящиеся продукты, как правило, не используются для залога. Важно не только определить критерий качества, выбрать в соответствии с ним ценности, но и обеспечить их сохранность. Только в этом случае залог ценностей может быть гарантией возврата кредита. В этой связи наиболее надежным способом обеспечения сохранности заложенных ценностей выступает передача их кредитору, т.е. банку. В данном случае заемщик остается собственником заложенного имущества, с опосредованным владением. Он не может распоряжаться и использовать заложенные ценности. Указанный вид залога называется закладом. Кредитор приобретает при закладе право пользования заложенным имуществом. Одновременно на него переходит обязанность надлежащим образом содержать и хранить предмет заклада, нести ответственность за утрату и порчу.

При отсутствии у банка складских помещений этот вид залога по отношению к товарно-материальным ценностям имеет ограниченную сферу применения. В качестве предметов заклада могут выступать: валютные ценности, ценные металлы, изделия искусства, украшения.

Вместе с тем залоговое право предусматривает возможность хранения заложенных товарно-материальных ценностей как на нейтральных складах, так и на складах заемщика. В этом случае залог товаров осуществляется путем передачи кредитору (банку) складской квитанции. При хранении груза на складах заемщика контроль за его сохранностью может нести как работник склада, нанятый банком для этой цели, так и сам банк.

При твердом залоге предполагается неизменность заложенных ценностей по сумме и составу. Здесь заемщик не имеет права расходовать данные ценности, независимо от того, хранятся они на его складах или складах специализированной организации. Однако этот вид залога, как показала практика, имеет ограниченную сферу применения; он рассчитан на ценности, не предназначенные для текущего потребления. Более распространенным видом залога являются залог товаров в обороте и залог товаров в переработке.

Таким образом, различные виды залога материальных ценностей (или расчетных документов, их представляющих) имеют неодинаковую степень гарантии возврата кредита. Наиболее реальной гарантией обладает заклад и твердый залог, сопровождающийся хранением заложенных ценностей на складах общего пользования под контролем банка. Остальные виды залога имеют условные гарантии возврата кредита. Поэтому в практике иностранных коммерческих банков эти виды залога применяются по отношению к клиентам, положительно себя зарекомендовавшим, т.е. надежным партнерам по кредитным сделкам.

Кроме кредитов под товарно-материальные ценности зарубежные банки широко практикуют выдачу ссуд под залог дебиторских счетов, ценных бумаг и векселей. Приемлемость дебиторских счетов для залога осуществляется по таким критериям, как качество реализуемых товаров и финансовая устойчивость покупателя. В этой связи банки анализируют динамику показателя, характеризующего возврат конкретных ценностей покупателями, а также динамику, структуру и длительность дебиторской задолженности в разрезе каждого плательщика. Максимальная сумма кредита под дебиторские счета не может превышать 50-90% их стоимости.

Некоторые особенности в использовании залога имеются при выдаче ипотечных кредитов, которые получили широкое развитие в мировой банковской практике. В этом случае появляется такой вид залога, как ипотека, т.е. залог недвижимого имущества (зданий, сооружений, оборудования, земли). Для ипотеки характерны следующие черты: пребывание имущества в руках должника; возможность получения под залог одного и того же имущества добавочных ипотечных ссуд; обязательная регистрация залога в земельных книгах, которые ведутся государственными коммунальными учреждениями, простота контроля за сохранностью предмета залога.

Залоговое право может распространяться и на депозитные вклады, находящиеся в том же банке, который выдает кредит. Такие вклады, как правило, имеют целевой характер. Например, хозяйственная организация производит накопление денежных ресурсов для капитальных вложений или строительства объектов социальной сферы (жилых домов, профилакториев, детских дошкольных учреждений, спортивных комплексов). При получении в банке кредита на текущие производственные нужды предприятие может использовать в качестве залога созданные депозиты в соответствующей сумме. Если депозит оформляется сертификатом, то он сдается на хранение в банк. При задержке в погашении ссуды за счет поступающей выручки банк обеспечит возвратность кредита за счет депозитного вклада. Это наиболее простой и надежный способ, гарантирующий возвратность кредита.

Кредитование совокупного (кредит по совокупности материальных запасов и производственных затрат) или укрупненного объекта (кредит по контокоррентному счету) может потребовать использования смешанного залога, включающего товары на складе, товарные документы (дебиторские счета), векселя. В зарубежной практике предметом залога выступает не только имущество, принадлежащее клиенту, но и права на здания, сооружения, землю, которые он арендует. В результате существует самостоятельный вид залога - залог прав. Для нашей страны этот вид залога может быть перспективным, учитывая развитие арендной и частной собственности. Однако его использование предполагает принятие специального законодательства, определяющего основы залогового права.

В целом, рассматривая залог как одну из форм обеспечения возвратности кредита, следует подчеркнуть, что такую гарантию порождает юридически закрепленная имущественная ответственность заемщика перед кредитором. Тем самым создается правовая защита интереса кредитора. Эффективность залогового права определяется не только правовой защищенностью интереса кредитора, не только качеством предметов залога, но и общим финансовым состоянием заемщика. Данный вывод означает, что залог имущества заемщика не исключает принятия во внимание его личной кредитоспособности.

Вместе с тем следует отметить, что использование залога имущества клиента в качестве формы обеспечения возвратности кредита содержит ряд неудобств. Для заемщика, который должен предоставить кредитору определенный предмет залога, возникает необходимость извлечь его из сферы своего пользования. Однако, заемщику невыгодно лишать себя права владеть движимым имуществом (сырьем, готовой продукцией, транспортными средствами и т.д.). Поэтому эти виды имущества, как правило, не являются предметами залога. Для залога применяются лишь ценные бумаги и векселя. С другой стороны, оставление в пользовании заемщика заложенных ценностей, что может быть предусмотрено в договоре о залоге, таит определенный риск для кредитора и создает необходимость организации контроля за их сохранностью. Исключение составляет ипотека.

Использование в качестве предмета залога дебиторских счетов имеет для получателя кредита то неудобство, что оно должно сопровождаться информированием его покупателя о факте залога. Многие клиенты предпочитают не раскрывать своего финансового состояния. Учитывая эти факторы, в зарубежной практике залог имеет ограниченную сферу применения. К нему обращаются при наличии у заемщика недвижимого имущества (ипотека), депозитных вкладов, ценных бумаг, векселей, валютных ценностей и некоторых ценных вещей (драгоценных металлов, монет, украшений, изделий искусства).

Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Одной из наиболее серьезных проблем, с которыми сталкиваются коммерческие банки, является риск непогашения кредитов. Банки, естественно, стремятся минимизировать этот риск с помощью различных способов обеспечения возврата банковских ссуд.

Обеспечение - это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед кредитором (банком) по возвращению кредита в случае его возможного невозврата заемщиком.

Гражданским кодексом предусмотрено, что исполнение основного обязательства может подкрепляться такими средствами обеспечения, как: залог, неустойка, банковская гарантия, поручительство, задаток, а также другими способами, предусмотренными законом или договором.

Каждый из названных способов имеет цель заставить заемщика выполнить свои кредитные обязательства. Однако возможна и комбинация различных способов обеспечения (залога и банковской гарантии, задатка и страхования возврата кредита и т.д.), что не противоречит закону.

Глава 2. Залоговые операции - порядок реализации

2.1 Оформление и прекращение залога

Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 1 ст. 329 ГК РФ исполнения обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором. Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве над способами обеспечения исполнения обязательств понимают предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Значение залога состоит в том, что он, во-первых, обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на то момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворения своих требований за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога, как правило, является особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязанности надлежащим образом.

Отношения, вытекающие из залога, возникают из закона при наступлении указанных в нем обстоятельств или договора, по которому должник передает оговоренное имущество в залог, гарантируя удовлетворение требований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом.

Возникновение залогового обязательства по договору основывается на соглашении сторон.

Условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (основное обязательство). Например, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата кредита гарантируется залогом строения, товаров, иного имущества. Договор о залоге может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. В таком договоре следует указать основное обязательство, его размер, сроки исполнения условия, предусматривающие вид залога (залог товаров в обороте, заклад, залог прав и т.д.), состав и стоимость заложенного имущества, другие условия, вытекающие из особенностей данного вида залога либо включенные по предложению одной из сторон.

При этом залоговое обязательство будет носить зависимый от основного обязательства характер и при недействительности основного обязательства или прекращении его действия оно прекратит свое существование.

Возникновение залога в силу закона возможно в тех случаях, когда в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге. Так, согласно п.5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обременять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ч. 1 ст. 604 ГК РФ). Правила ГК РФ о залоге в силу договора соответственно применяются и к залогу, возникающему на основании закона, если не установлено иное. Или по российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке.

Однако далеко не всякое право может отчуждаться или передаваться другому лицу в иной форме. В частности не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, например, требований об алиментах и возмещении вреда жизни или здоровью. Поэтому Гражданский кодекс РФ в отношении таких прав исключает возможность их передачи в залог (п. 1 ст. 336 ГК РФ). В тех же случаях, когда предметом залога выступают другие имущественные права, их залогодателем может быть лишь то лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог охватывает вещи, их принадлежности, неотделимые плоды, если иное не предусмотрено законом или договором.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечивается основной долг, расходы кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы и к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.

Условия и форма договора о залоге. Правоотношения, возникающие из залога, имеют своим основанием, как правило, договор.

Существенными условиями договора залога являются:

1. Предмет залога и его оценка.

2. Существо, размер и срок исполнения обязательства.

3. Условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.

Если сторонами не достигнуто соглашения хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее соглашение в договоре отсутствует, договор о залоге может считаться не заключенным. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Выбор залога обычно зависит от соглашения сторон. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК РФ).

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге недвижимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п.2 ст. 339 ГК РФ). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или другого имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п.1 ст. 131 ГК РФ).

Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге (п.4 ст. 339 ГК РФ). Регистрирующие органы осуществляют регистрацию залога, ведут ведомственные реестры залога соответствующих объектов и их архивы, выдают списки из реестров о регистрации залога по запросу залогодержателя, залогодателя и иных заинтересованных лиц. Недействительным договор о залоге признается и при несоблюдении простой письменной формы (п.4 ст. 339 ГК РФ).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует основное обязательство, то у кредитора нет права на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Это вытекает из того, что договор залога не носит самостоятельного характера, поскольку он лишь обеспечивает исполнение другого, основного обязательства. Если основное обязательство прекращается по каким либо причинам, то прекращается и залоговое обязательство. В то же время при сохранении действия основного обязательства залог сохраняет силу и в тех случаях, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу.

Действующее законодательство допускает заключение договора о последующем залоге уже заложенного имущества (перезалог), если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. Данное положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога лишь после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя. Гражданский кодекс РФ возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом обязательств. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, он обязан возместить убытки, возникшие у последующего залогодержателя вследствие того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге.

Прекращение залога возможно по общим (для прекращения любых обязательств) и по специальным основаниям. Среди специальных оснований, названных в ГК РФ, - прекращение залога с прекращением обеспеченного им обязательства - характерно для акцессорных обязательств. Наиболее предпочтительно прекращение залога исполнением основного обязательства. Прекращение залога в случае продажи заложенного имущества с публичных торгов либо в случае, когда его реализация оказалась невозможной и вещь перешла в собственность залогодержателя, означает прекращение в порядке принудительного фактического исполнения обеспеченного залогом основного обязательства. Группа оснований связана с предметом залога. Он прекращается:

-по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения имущества, переданного в заклад;

-в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права (если залогодатель не воспользовался правом на восстановление или замену предмета залога);

-в случае изъятия предмета залога у залогодателя в порядке виндикации или в виде санкции за совершенное преступление с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Прекращение залога в большинстве случаев не предусматривает соблюдения специальной формы. Исключением является ипотека, о прекращении которой необходимо сделать отметку в реестре, в котором зарегистрирован сам договор, а в случае прекращения заклада заложенная вещь (если таковая сохранилась) должна быть немедленно возвращена залогодателю.

Обеспечение возврата кредита. Способы обеспечения возврата кредита - это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед кредитором (банком) по возвращению кредита в случае его возможного невозврата заемщиком.

Залог является одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору - вернуть долг кредитору. Залог возникает в силу договора. В договоре определяются залогодатель и залогодержатель, указывается предмет залога.

Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Среди этих требований выделяются: а) сумма основного долга и проценты; б) расходы кредитора в связи с исполнением обязательства, включая издержки, связанные с публичной реализацией имущества, проведением аукционов, конкурсов, выплатой комиссионного вознаграждения и др.; в) убытки кредитора, связанные с выплатой процентов, неустоек; г) расходы кредитора, связанные с содержанием имущества.

Все эти суммы относятся на счет залогодержателя и подлежат возмещению за счет заложенного имущества. Гражданское законодательство предусматривает, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Банковский кредит под залог недвижимости в нормальных экономических условиях - один из самых популярных и привлекательных для кредитора.

Одним из способов обеспечения исполнения кредитного обязательства является поручительство. Поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение заемщиком его обязательства полностью или частично. Поручительство могут давать как юридические, так и физические лица. Для оформления отношений поручительства между поручителем и банком-кредитором подписывается договор поручительства.

Банковская гарантия (как и поручительство), являясь средством погашения кредитных обязательств, довольно удобна. И поэтому часто используется кредиторами, которые стремятся избежать финансовых потерь. Все отношения между кредитором и гарантом определяются в договоре банковской гарантии, который (как и все договоры) должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила ведет к признанию договора недействительным. Гарантия оформляется либо подписанием двухстороннего договора, либо направлением гарантом кредитору гарантийного письма.

Гарантийное письмо - это документ, удостоверяющий договор между банком-кредитором и гарантом. Из договора банковской гарантии должно ясно следовать, за исполнение какого обязательства дана гарантия, кому она дана (наименование кредитора) и за кого (наименование должника).

Важным моментом во взаимоотношениях между банком-кредитором, заемщиком и гарантом является определение момента вступления банковской гарантии в силу. Наличие в гарантийном письме ссылки на конкретный кредитный договор, за исполнение которого должником обязался отвечать гарант, позволяет определить объем ответственности гаранта. И, следовательно, при наличии такой ссылки договор гарантии не может быть признан незаконным. Банковская гарантия получила широкое распространение в кредитных отношениях.

Глава 3. Залоговые правоотношения - правовое регулирование

3.1 Права и обязанности сторон по договору залога

Права и обязанности сторон по договору залога.

Гражданский кодекс России подробно регулирует права и обязанности сторон по договору залога. Во многом они зависят от предмета залога и от того, у какого субъекта договора находится предмет залога (у залогодержателя или залогодателя).

При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право, которое он может использовать для контроля за сохранностью заложенного имущества. Так, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его размер, состояние и условия хранения. Залогодержатель вправе требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество, которые грозят его утратой или повреждением.

Залогодержатель или залогодатель, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге. Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо обратить внимание на содержащуюся в Гражданском кодексе РФ диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения предмета залога несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждение предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения и других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом. В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановит или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а также, если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если имущество, заложенное в обеспечение этого обязательства, утрачено не по его вине, а залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости.

Залогодатель при залоге с оставлением имущества у себя вправе, если иное не предусмотрено договором, владеть и пользоваться им в соответствии с его назначением, а также распоряжаться путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.

Гражданский кодекс РФ предусматривает необходимость получения согласия залогодержателя для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п.2 ст.346 ГК РФ).

При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество.

На залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность страхования на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения. При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметами залога лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться предоставленным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).

3.2 Залог: юридическая характеристика

Рассмотрим подробнее один из наиболее используемых и применяемых в практике вида залога, как обеспечения своевременного исполнения обязательств заемщика.

Залог автотранспорта. При оформлении договора залога транспортного средства кредитный эксперт , в первую очередь, проверяет право собственности на транспортное средство. К ним относятся договор купли-продажи, договор мены, дарения, акт приема-передачи, технический паспорт транспортного средства, свидетельство владельца транспортного средства.Документы, удостоверяющие право собственности должны содержать следующие данные:

-дата и место составления, сущность и условия сделки, адреса , реквизиты и подписи сторон;

-сведения о транспортном средстве ( марка, модель, модификация( тип), год выпуска, идентификационный номер транспортного средства, порядковый производственный номер шасси, кузова( коляски, прицепа), двигателя, серия, номер, дата выдачи паспорта транспортного средства и (или) регистрационного документа;

-наименование организаций, выдавших данные документы;

-документы должны быть оформлены без исправлений, подчисток.

Залогодателем транспортного средства может быть только собственник его или его представитель. Если действия от имени собственника производит его представитель по доверенности, то доверенность должна быть оформлена нотариально. Кредитным экспертом или профессиональным оценщиком производится оценка технического состояния транспортного средства. Производится фактический осмотр машины. И составляется акт оценки осмотра транспортного средства в рыночных ценах с учетом технического состояния, износа, внешнего вида. Кредит выдается не более 80% оценки предлагаемого в залог транспортного средства. Транспортное средство, предлагаемое в залог, должно быть застраховано от основных рисков - хищения, пожара, повреждения. Страхование производится за счет средств Залогодателя, кредитному эксперту предоставляются страховой полис, договор страхования, документы, удостоверяющие уплату страхового взноса.Составляется договор залога транспортного средства, который содержит все основные реквизиты - предмет залога и его оценка, существо и размер, срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Договор залога составляется в письменной форме. Договор о залоге транспортных средств или прав на транспортное средство в обеспечение обязательств по договору , который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Договор залога транспортных средств в обязательном порядке подлежит регистрации. В Государственной автомобильной инспекции Российской Федерации регистрируется договор залога на автотранспортные средства с рабочим объемом двигателя более 50 куб.см. и максимальной конструктивной скоростью более 50 км/час., и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

В органах Гостехнадзора регистрируются договора залога на трактора (кроме мотоблоков), самоходные дорожно-строительные, мелиоративные, сельскохозяйственные и другие машины с рабочим объемом двигателя более 50 куб.см., не подлежащие регистрации в Госавтоинспекции, а также номерные агрегаты и прицепы (полуприцепы) этих машин.Регистрация договора о залоге транспортных средств производится по месту регистрации транспортного средства. Для регистрации договора залога представляются:-заявление Залогодателя - собственника транспортного средства;

-документ, удостоверяющий личность Залогодателя, Залогодержателя, их представителей;

-свидетельство о регистрации транспортного средства;

-паспорт транспортного средства;

-договор о залоге.

Регистрация договора залога проводится в присутствии представителя Банка. За регистрацию договора о залоге уплачивается установленный сбор, который, как правило, платит Залогодатель. Залогодателю и Залогодержателю выдаются на срок действия договора свидетельства о регистрации залога транспортного средства. О произведенной регистрации залога делается запись в реестре регистраций договора о залоге транспортных средств. Выписки из реестра регистрации залога выдаются по запросу Залогодателя, Залогодержателя или государственных органов. Различают два вида залога:

1. Когда транспортное средство остается в руках Залогодателя. При этом Банк приобретает право собственности на него и одновременно транспортное средство остается у Залогодателя для дальнейшего им пользования. В этом случае Банку выгодно, Залогодатель, эксплуатируя транспортное средство, получает доход и имеет дополнительный источник погашения кредита. Но при этом возрастает риск повреждения заложенного имущества, усложняется контроль за его состоянием со стороны Банка и эти повышается риск.2. Когда транспортное средство передается Банку для ответственного хранения в период действия кредитного договора. Банк обязан предоставить все необходимые условия для содержания транспортного средства - гараж, автостоянка, охрана. В отделении банка имеется собственный гараж на 4 автомашины и необходимая охрана. В этом случае Банк обязан принять на себя все обязанности, вытекающие при передаче предмета залога Залогодержателю.

Прекращение действия залога транспортного средства происходит на общих основаниях.

При неисполнении Земщиком своих обязательств Банк имеет право (как при залоге движимого имущества) погасить задолженность за счет реализации заложенного имущества. При согласии Заемщиком оформляется договор отступного на заложенное имущество, при отказе взыскание производится по решению суда. На предмет залога, переданный Залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном договором о залоге. Исключение (только по решению суда) составляют случаи:-для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- Залогодатель отсутствует и установить его местонахождение нет возможности;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Снятие с учета заложенных транспортных средств производится или на основании заявления Залогодержателя, или на основании суда. Об аннулировании регистрации залога транспортного средства делается запись в реестре и посылается письменное извещение Залогодателю и Залогодержателю о прекращении договора о залоге транспортного средства. Залог, наверное, самый распространенный способ обеспечения обязательства. Смысл его в следующем: одна из сторон договора на тот случай, если вторая сторона не исполнит своего обязательства, получает возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога. Это могут быть движимые и недвижимые вещи, денежные средства, имущественные права, в том числе право требования.

Залогодержатель -- так именуется сторона, требования которой обеспечены залогом, -- получает преимущество перед другими кредиторами. Например, как прямо указано в ст. 112 ГКУ, в случае ликвидации юрлица не по причинам его неплатежеспособности кредитор, право требования которого обеспечено залогом, включается в первую очередь кредиторов (опережая даже требования о выплате зарплаты, а также требования об уплате налоговых обязательств).

Чаще всего основанием для возникновения права на залог становится договор, который всегда носит производный характер, так как заключается, только если есть основное обязательство, на обеспечение которого залог и направлен (например, договор купли-продажи, перевозки и др.). С прекращением основного обязательства прекращает существовать и право на залог. Общий порядок заключения договора залога, а также порядок, в котором может быть реализовано право залогодержателя на залог, раскрыты в параграфе 6 главы 49 ГКУ, в Законе о залоге, а также в Законе об ипотеке. Отдельные моменты, связанные с залогом движимых вещей, оговаривает Закон № 1255.

Если обеспеченное залогом обязательство не исполнено, то в этом случае залогодержатель получает возможность обратить взыскание на предмет залога. Существует два основных варианта сделать это -- через внесудебное урегулирование либо в принудительном порядке (ст. 20 Закона о залоге, ст. 24 Закона № 1255, ст. 36, ст. 39 Закона об ипотеке). Избрание залогодержателем первого способа не лишает его возможности в последующем обратиться в суд.

Более привлекательным, безусловно, выглядит внесудебный способ обращения взыскания на предмет залога, поскольку он требует гораздо меньших временных затрат и изначально предполагает, что между залогодателем и залогодержателем нет спора по поводу основного либо залогового обязательства.

Если имеет место такой вид залога, как ипотека (особенность которой в том, что предметом залога выступают объекты недвижимости), залогодержатель может использовать внесудебный способ обращения взыскания на предмет ипотеки только в том случае, если это прямо предусмотрено в договоре залога либо в отдельном договоре между залогодержателем и залогодателем об удовлетворении требований залогодержателя. Такой договор должен быть нотариально удостоверен и может быть заключен в любой момент до вступления в силу решения суда об обращении взыскания на предмет залога (ч. 1 ст. 36 Закона об ипотеке). Во включенной в договор залога оговорке либо в отдельном договоре об удовлетворении требований залогодержателя сразу же указывается возможный способ обращения взыскания на предмет залога. Однако залогодержатель не ограничен им и может применить и другие способы, предусмотренные Законом об ипотеке. Все возможные способы будут рассмотрены ниже.

Аналогичных требований об обязательном наличии оговорки в договоре залога либо отдельного договора об удовлетворении требований залогодержателя в отношении залога движимой вещи ни Закон о залоге, ни Закон № 1255 не выдвигают. Однако стороны договора залога могут предусмотреть, какой способ обращения взыскания не может использовать залогодержатель.

В ст. 26 Закона № 1255 названы такие способы обращения взыскания на предмет залога в распоряжении залогодержателя:

1) передача вещи, пребывающей в залоге, в собственность залогодержателя;

2) продажа залогодержателем предмета залога путем заключения договора купли-продажи с другим лицом либо на публичных торгах;

3) уступка права требования залогодержателю, если предметом залога было денежное требование залогодателя к третьему лицу;

4) перечисление залогодержателю соответствующей денежной суммы, в том числе в порядке договорного списания, если предметом залога были денежные средства или ценные бумаги.

Для того, чтобы использовать один из названных способов внесудебного обращения взыскания, залогодержателю необходимо действовать в порядке, установленном в ст. 26 -- 33 Закона № 1255, в частности:

- направить должнику и другим залогодержателям, если таковые есть, уведомление об инициации обращения взыскания на предмет залога, которое среди прочего должно содержать требование к должнику исполнить основное обязательство либо передать предмет залога во владение (не в собственность, а только в фактическое владение) залогодержателю в течение 30 дней с момента регистрации в Государственном реестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения. Обязанность такой регистрации лежит на залогодержателе и осуществляется в соответствии с Порядком ведения Государственного реестра обременений движимого имущества, утвержденным постановлением Кабмина от 05.07.2004 г. № 830;

- если в течение 30 дней с момента регистрации в Госреестре сведений об обращении взыскания на предмет обеспечительного обременения должник не исполняет свое основное обязательство, такой должник должен передать предмет залога во владение залогодержателю;

- если должник не передает предмет залога во владение залогодержателя, последний вынужден перейти к принудительному порядку обращения взыскания;

- если предмет залога был передан во владение залогодержателю, но в установленный 30-дневный срок он получил возражения со стороны залогодателя или других залогодержателей против передачи ему в собственность объекта залога, залогодержатель может продать объект залога;

- если залогодержатель избрал в качестве способа обращения взыскания продажу объекта залога, он должен сообщить залогодателю и другим залогодержателям о месте и времени проведения процедуры продажи; другие залогодержатели имеют преимущественное право на приобретение предмета залога. Если они таким правом не воспользуются, залогодержатель должен продать предмет залога лицу, предложившему наиболее высокую цену.

Договор купли-продажи предмета залога заключается залогодержателем от имени должника-залогодателя. После этого в течение 10 дней залогодержатель-продавец должен предоставить должнику и всем другим залогодержателям письменный отчет о результатах продажи.

Законом об ипотеке также предусмотрены такие способы внесудебного обращения взыскания, как передача предмета залога в собственность залогодержателя и продажа предмета залога.

В соответствии со ст. 37 Закона об ипотеке договор об удовлетворении требований залогодержателя, предусматривающий передачу залогодержателю права собственности на предмет залога в счет исполнения основного обязательства, является правовым основанием для регистрации права собственности залогодержателя на предмет залога. При этом залогодержатель получает предмет залога в собственность по стоимости, определенной на момент такого получения на основании оценки предмета ипотеки субъектом оценочной деятельности. В случае если стоимость предмета залога превышает размер обеспеченного залогом основного обязательства, залогодержатель должен возместить залогодателю 90 % от указанной разницы.

Если внесудебные способы обращения взыскания на предмет залога не дали результата, залогодержатель может переходить к способам, которые условно названы принудительными. В их число входит не только взыскание на основании судебного решения, но и взыскание по исполнительной надписи нотариуса.