Перестрахование в российском и европейском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра финансового права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Перестрахование в российском и европейском праве»

Выполнил:

Студент 2 курса

группы МГП-181

Макаров В.А.

Санкт-Петербург 2020

Содержание

Введение

1. Понятие и источники правового регулирования перестрахования

1.1 Понятие и история правового регулирования перестрахования

1.2 Место перестрахования в системе договоров страхования. Источники правового регулирования перестрахования

2. Форма и содержание договоров перестрахования

2.1 Понятие и форма договоров перестрахования

2.2 Элементы и содержание договоров перестрахования

3. Отдельные виды договоров перестрахования

3.1 Факультативное и облигаторное перестрахование

3.2 Пропорциональное и непропорциональное перестрахование

Заключение

Список использованных источников

Введение

Настоящее исследование посвящено рассмотрению института перестрахования в Российской Федерации и государствах Европы.

Актуальность рассматриваемой темы заключается в том, что перестрахование является динамично развивающимся правовым институтом, возникают новые формы и виды перестрахования, сам процесс перестрахования усложняется, что приводит к необходимости пересмотра сложившихся взглядов. Трансграничный характер перестраховочной деятельности приводит к тому, что исследования сравнительно-правового характера приобретают большую значимость.

Такие компаративистские исследования в перестраховании имеют большую значимость, так как перестраховочная деятельность возникла и преимущественно развивалась в странах европейского континента, а именно в Германии, Англии, Швейцарии и Франции. Так, в 1846 году в Германии появилось первое профессиональное перестраховочное общество. В послереволюционной России же вплоть до конца 80-ых гг. XX века потребность в перестраховании отсутствовала. Поэтому когда рассматриваемый институт начал вводиться в правовую систему Российской Федерации, основные принципы и подходы в его регулировании уже сформировались в праве европейских государств, которые затем и перенимались отечественным законодателем.

Вместе с тем российский институт перестрахования приобрел специфические черты, отличные от аналогичного института, например, Германии и Франции. К примеру, п. 2 ст. 967 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.01.1996 N 14-ФЗ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 18.03.2019, с изм. от 28.04.2020) // СПС КонсультантПлюс. (далее - Гражданский кодекс РФ) по общему правилу распространяет на данный институт все особенности правового режима договора страхования предпринимательского риска, а также другие положения главы 48 ГК РФ. Законодательные акты многих европейских государств, регулирующие отношения по прямому страхованию, в свою очередь прямо исключают из своего предмета институт перестрахования.

Такие особенности и различия дают возможность проанализировать рассматриваемый институт в различных правовых системах, определить положительные и отрицательные черты перестрахования в России и Европе и, в конечном итоге, предложить варианты решения возникающих проблем, необходимые реформы в страховом праве Российской Федерации.

Также необходимо отметить, что перестраховочная деятельность имеет международный характер, часто субъектами таких отношений являются юридические лица различных государств, что приводит к большим различиям в применимом праве. Поэтому важным и необходимым является определение особенностей регулирования института перестрахования в различных государствах и разумное подведение национального права в данной области к общепризнанным принципам и нормам международного регулирования перестрахования.

Объектом исследования являются правоотношения по перестрахованию. Предмет - перестрахование по российскому и европейскому праву.

Цель данной работы состоит в исследовании института перестрахования в российском и европейском праве.

Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

1) определить природу института перестрахования в российском и европейском праве;

2) дать определение перестрахования;

3) исследовать источники правового регулирования института перестрахования, его особенности в правовых системах России и государствах Европы;

4) установить место договора перестрахования в системе страховых договоров;

5) выявить предмет и правовую природу договора перестрахования;

6) проанализировать элементы договора перестрахования как страхового договора;

7) раскрыть содержание договора перестрахования;

8) провести классификацию отдельных видов договора перестрахования, определить их различия;

9) проанализировать возникающие вопросы, проблемы и пробелы в регулировании отношений по перестрахованию;

10) предложить способы решения таких проблем и вопросов.

Для решения поставленных задач автором были выбраны следующие методы. Из числа общенаучных методов использованы такие методы, как аналогия, анализ и синтез, индукция и дедукция, классификация, мысленный эксперимент. Перечень специально-юридических методов, примененных в исследовании, состоит из формально-юридического, сравнительно-правового и историко-правового методов.

Последнее время тема перестрахования часто поднимается в юридической литературе, однако степень ее разработанности в отечественном гражданском праве уступает тому уровню, на котором находится зарубежная юридическая доктрина по данной теме. Так, существует потребность в изучении данного института в сравнительно-правовом ключе, раскрывающем общие и различные черты перестрахования в различных правовых системах. Поэтому данное исследование и было направлено на компаративистский анализ рассматриваемого института, в чем и заключается научная новизна и значимость работы.

Данная работа состоит из введения, трех глав и заключения. В первой главе рассматриваются понятие и история перестрахования, источники его правового регулирования, а также место перестрахования в системе договоров страхования. Вторая глава посвящена понятию, форме, элементам и содержанию договора перестрахования. В третьей главе проанализированы отдельные виды договоров перестрахования.

В ходе исследования были широко использованы работы отечественных ученых, например, В.Ю. Абрамова, В.К. Райхера, Ю.Б. Фогельсона, А.И. Худякова, С.В. Дедикова, М.И. Брагинского, В.А. Мусина, а также исследования зарубежных авторов, например, Р. Меркина, Р.Л. Картера, К. Пфайффера.

1. Понятие и источники правового регулирования перестрахования

1.1 Понятие и история правового регулирования перестрахования

Перестрахование представляет собой сложный, многогранный феномен, относительно которого существует множество различных точек зрения. В самом общем виде перестрахование определяют как страхование страховщиков Merkin R. Insurance and the Law of Obligations. New York: Oxford University Press, 2013. P. 147.. Однако прежде чем дать определение перестрахованию, необходимо ответить на возникший в юридической и экономической литературе вопрос о том, является ли перестрахование страхованием вообще.

Дело в том, что кажущееся существенное различие перестрахования от страхования привело некоторых авторов к выводу о том, что страхование и перестрахование являются разнопорядковыми явлениями. К тому же некоторую путаницу привносят часто используемые в перестраховании специальные термины, не встречающиеся при описании других страховых договоров: страхователя называют цедентом, перестраховщика - цессионарием, а сам процесс перестрахования - цессией.

Наиболее известным сторонником теории отрицания принадлежности перестрахования к страхованию являлся В.К. Райхер, который рассматривал договор перестрахования как самостоятельный тип договора (sui generis). Известный цивилист аргументировал такой подход экономическим различием договоров страхования и перестрахования. Если целью первого является образование первичных страховых фондов, то целью второго - координация страховых фондов, «осуществляемая путем известного распределения страховых взносов, поступающих в эти фонды, и производимых из них выплат» Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л.: Издательство Академии наук СССР, 1947. С. 146.. То есть в последнем случае не происходит формирования новых фондов, а имеет место только координация и частичное объединение первичных фондов страховых обществ.

Однако с таким выводом трудно согласиться. По нашему мнению, договор перестрахования, имея свои особенности, все же остается разновидностью договора страхования. Довод о том, что в данном случае не образуется новый фонд, не согласуется с реальным положением дел. При перестраховании точно так же, как и в случае со страхованием, происходит аккумуляция страховых премий отдельных страхователей, в результате которой происходит формирование страхового фонда, принадлежащего специальному субъекту страховых отношений - перестраховщику. «Поэтому с точки зрения природы и назначения страховых фондов страховщика и перестраховщика различий между страхованием и перестрахованием не существует» Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 331..

Из более современных сторонников критикуемого подхода стоит упомянуть К.Е. Турбину, Турбина К.Е. Перестрахование: вид страхования или особый род финансовой гарантии // Финансовая газета. 1995. № 26. которая также приводила доводы в пользу отрицания за перестрахованием характера страхования. С одной стороны, такая точка зрения может показаться правдоподобной, исходя из следующих соображений. Так, в прямых договорах страхования страховые случаи являются негативными, нежелательными для экономического оборота, они представляют собой некоторую аномалию, вмешивающуюся в сложившийся порядок. Например, это может быть пожар, стихийные бедствия, причинение вреда или иное уничтожение имущества. В свою очередь, по договору перестрахования страховым случаем признается возникновение у страховщика обязанности к осуществлению страховой выплаты. Однако такое явление является нормальным, имманентно присущим самой деятельности страховщика. Сама суть его деятельности сводится к таким выплатам, компенсирующим убытки страхователей. То есть осуществление страховой выплаты это не убыток страховщика, а исполнение им своей встречной обязанности. Проводя аналогию, было бы странно предоставить продавцу по договору купли-продажи возможность застраховать риск исполнения своей обязанности.

Исходя из похожих соображений, К.Е. Турбина полагает, что у страховщика отсутствует страховой интерес, так же, как и у продавца по договору купли-продажи не может быть страхового интереса в страховании риска исполнения своей обязанности. Однако для обычного страхования наличие страхового интереса имеет существенное значение, так как при его отсутствии договор страхования не может быть признан действительным. Поэтому перестрахование, с точки зрения указанного автора, не может характеризоваться как один из видов страхования. Турбина К.Е. Перестрахование: вид страхования или особый род финансовой гарантии // Финансовая газета. 1995. № 26. С. 2.

Однако в противовес данному рассуждению можно указать на то, что страховая организация является коммерческой организацией, деятельность которой направлена на извлечение прибыли и ее максимизацию. Если в большинстве синаллагматических договоров встречные представления сторон характеризуются эквивалентностью, то договор страхования, заключаемый страховщиком, имеет алеаторную природу. То есть при заключении договора, стороны не могут определить, кто получит большую выгоду. Соответственно разумно предполагать, что страховщик не заинтересован в том, чтобы оказаться на проигрышной стороне. В этом и заключается его страховой интерес. «У страховщика же, очевидно, имеется интерес в сохранении собственного имущества, который, как и любой законный интерес, может быть застрахован» Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 459..

Поэтому на наш взгляд, перестрахование определенно является отдельной разновидностью страхования, так как данные юридические конструкции опосредуют схожие общественные отношения. Цели таких договоров также являются аналогичными. Можно согласиться с Г. Ф. Шершеневичем, который писал, что «Этот договор ничем не отличается от обыкновенного страхования, и потому совершенно правильно поступают те законодательства, которые подчиняют перестрахование общим правилам страхования» Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. СПб.: Издание Бр. Башмаковых, 1908. С. 389..

Разрешив вопрос с принадлежностью перестрахования к страхованию, необходимо отметить, что в научной литературе сложились различные подходы к определению перестрахования. Это можно объяснить комплексной природой перестрахования, совмещающей в себе экономические и юридические черты. С экономической точки зрения перестрахование рассматривается как передача риска основным страховщиком перестраховщику, как вторичное распределение риска. «Перестрахование - это система экономических отношений, в соответствии с которой страховщик, принимая на страхование риски, часть ответственности по ним передает на согласованных условиях другим страховщикам с целью создания сбалансированного портфеля страхований, обеспечения финансовой устойчивости страховых операций». Сербиновский Б.Ю., Гарькуша В.Н. Страховое дело: курс лекций. Ростов-н/Д.: ЮФУ, 2010. С. 197. «По своей экономической сущности - это отношения, связанные со страховым покрытием рисков одних страховщиков путем их передачи другим страховщикам, т.е. отношения экономического механизма перераспределения рисков с целью создания финансово-экономических условий для устойчивого и рентабельного осуществления страховых операций» Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., Статут, 2011. С. 838..

В юридической литературе можно встретить некоторую противоречивость в формулировании определения перестрахования. Так, перестрахование определяют как разновидность страхования предпринимательского риска, возникающего в сфере профессиональной деятельности страховщиков в непосредственной связи с заключаемыми ими договорами страхования. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: 2014. С. 702. Однако и здесь указывается на осуществляемое в перестраховании перераспределение рисков, при котором страховщики передают некоторую их часть перестраховщику. Там же. Вместе с тем, в том же учебнике отмечается, что «Риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования». Там же.

Такие противоречивые взгляды на перестрахование в юридической доктрине как либо на передачу рисков, либо на их страхование, вероятно, возникли из-за смешения экономического и юридического подходов к перестрахованию. Однако если с экономической точки зрения говорить о передаче риска в перестраховании возможно, то с юридической стороны такой подход полагается нами не совсем верным. «Дело в том, что юридически при перестраховании никому ничего не передается, но экономически риск распределяется, как и при любом страховании» Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 465..

Правильно отмечает по этому поводу А. И. Худяков: «Как при страховании не существует переноса риска от страхователя на страховщика, так и при перестраховании не существует переноса риска (ни своего, ни чужого) от основного страховщика на перестраховщика». Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 328. Такой вывод логично вытекает из того предположения, что перестрахование является частным, особым случаем страхования. Используемые же при перестраховании понятия «цессия», «цедент» и «цессионарий» приводят к путанице и неправильному пониманию природы перестрахования, иногда отождествляемой с цессией, то есть передачей прав требования кредитором третьему лицу.

В дополнение отметим, что вместо термина «переход» риска, правильнее говорить о «возникновении» риска, так как риски страхователя, страховщика и перестраховщика не являются тождественными. Например, страховой риск страхователя может состоять в возможной гибели вещи от огня, в то время как риск страховщика заключается в наступлении страхового случая по договору страхования. В свою очередь риск перестраховщика сводится к возникновению обязанности произвести страховую выплату. Таким образом, риски страховщика и перестраховщика вытекают не из передачи его страхователем, а из их первоначального возникновения, так как договор страхования и, соответственно, перестрахования являются алеаторными сделками, зависящими от случайных обстоятельств.

Вышеприведенные доводы также не дают оснований согласиться с той точкой зрения, что «в перестраховании объект страхования делится дважды, трижды и больше, тем не менее страхователю противостоит только один страховщик, которого называют главным, первым или прямым страховщиком». Воблый К.Г. Основы экономии страхования. М.: Анкил, 1993. С. 216.

Практическое значение того, что происходит с рисками в перестраховании, заключается в том, что, в случае, например, невозможности выплаты перестраховщиком возмещения в силу банкротства последнего, страховщик не освобождается от выплаты страховой суммы или возмещения страхователю. Поэтому риски участников рассматриваемых отношений остаются у этих же субъектов, а не переходят от одного к другому.

Многие проблемы в определении перестрахования в отечественной литературе возникли из-за того факта, что данный институт на протяжении долгого времени отсутствовал в нашем законодательстве и был слабо разработан в доктрине гражданского права. Поэтому многие взгляды на природу перестрахования были переняты российскими исследователями из иностранного права, в частности английского. В связи с этим интерес представляет то, как перестрахование определяется в английской и зарубежной юридической литературе.

Одно из первых определений перестрахования, на которое обычно ссылаются английские авторы, было предложено Мансфилдом (Mansfield CJ in Delver v Barnes): «это новое страхование, осуществляемое на основе нового полиса, того же риска, что был уже застрахован». Robert Merkin. Insurance and the Law of Obligations. New York: Oxford University Press, 2013. P. 147. Однако, как далее отмечает Роберт Меркин, это определение не выстояло проверку временем, так как перестрахование часто осуществляется еще до заключения основного договора страхования. Robert Merkin. Insurance and the Law of Obligations. New York: Oxford University Press, 2013. P. 147.

Известный английский юрист Джеймс Алан Парк еще в конце XVIII века писал, что перестрахование - это договор, который заключает первый страховщик в целях освобождения себя от тех рисков, которые он неосторожно взял на себя, путем передачи их другим страховщикам, которые зовутся перестраховщиками Park J.A. A System of the Law of Marine Insurances. London: His Majesty's law printers, 1787. P. 315..

В современной иностранной литературе перестрахование определяется как сделка, по которой страховая компания (перестрахователь) передает часть своих рисков другой страховой компании (перестраховщику). Kyriaki Noussia. Reinsurance Arbitrations. Berlin: Springer, 2013. P. 1.

Р.Л. Картер дал собственное, имеющее определенную специфику определение перестрахованию. По его мнению, перестрахование - это страхование договорных обязательств, принятых на себя страховщиками по договорам прямого страхования или перестрахования Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 4.. Таким образом, Картер рассматривает перестрахование как одну из форм страхования, к которой могут применяться принципы и правила, выработанные практикой и законодательством по отношению к прямому страхованию. Так же, как и в случае с прямыми страховщиками, деятельность перестраховщиков зависит от некоторых случайных событий, наступление которых может привести к убыткам, то есть, связана с аналогичными рисками. Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 3.

Таким образом, можно отметить, что в английской специальной литературе перестрахование видится в основном как передача риска от страховщика к перестраховщику. Соответственно английскими юристами при описании перестрахования широко используются такие термины, как «цедент», «цессионарий», «цессия» и «ретроцессия». Думается, что такой подход был некритично воспринят и нашей юридической доктриной. Поэтому многие отечественные авторы также определяют перестрахование как процесс передачи риска, а иногда и обязанности Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., Статут, 2011. С. 839. от страховщика к перестраховщику.

Сложившееся положение ведет к возникновению необходимости определения рассматриваемого явления с юридической стороны. На наш взгляд, перестрахование является особенным, специальным видом страхования, в значительной степени сохраняющим многие черты и конститутивные признаки других разновидностей страхования. Если исходить из данного подхода, то можно дать определение перестрахованию, полагаясь на уже устоявшиеся в научной литературе дефиниции страхования. Поэтому перестрахование можно определить, как вид необходимой общественно полезной деятельности, при которой страховые организации заранее страхуют себя от неблагоприятных последствий в сфере их материальных благ путем внесения денежных взносов в особый фонд специализированной организации (перестраховщика), оказывающей перестраховочные услуги, а эта организация при наступлении указанных последствий выплачивает за счет средств этого фонда страхователю (страховщику в прямом договоре страхования) или иному лицу обусловленную сумму. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: 2014. С. 652.

Данное переформулированное определение точно и верно описывает суть перестраховочных отношений. Здесь так же, как и в обычном страховании, происходит формирование фонда у специализированной организации из страховых взносов страховщиков, из такого же фонда и таким же образом осуществляется возмещение убытков, возникающих у страхователей (страховщиков по прямым договорам) при наступлении неблагоприятных последствий (страховых случаев по основным договорам страхования).

При этом нет необходимости прибегать к описанию перестрахования как передаче риска, что имеет большое значение, так как с юридической точки зрения передать можно только какой-либо объект гражданских прав, способный к обороту. Ст. 128 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // СПС КонсультантПлюс. не относит риск к такому объекту.

Таким образом, если экономическая наука определяет перестрахование как передачу риска одного лица другому, распределение его между несколькими субъектами, гражданское право не должно и не может рассматривать такое явление таким же образом. С точки зрения права перестрахование предстает, прежде всего, как деятельность перестраховщиков по страхованию риска выплаты страховщиком страхового возмещения страхователю при наступлении страхового случая.

В литературе существуют различные точки зрения относительно того, когда возникло перестрахование. Отдельные случаи перестрахования появились еще в XIV веке и были связаны в основном со страхованием транспортных рисков, возникающих при морских перевозках. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л.: Издательство Академии наук СССР, 1947. С. 142. Так, в 1370 г. в Генуе был заключен договор перестрахования, по которому одна сторона (перестраховщики) страховала риск выплаты страховщиком страхового возмещения по договору страхования товаров, отправленных морем из Генуи в Брюге. Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.: Анкил, 2000. С. 14.

Однако существование единичных случаев перестраховочных операций не может говорить об окончательном выделении этой конструкции из ряда других договоров страхования. Только после промышленной революции возникли необходимые предпосылки для формирования потребности в профессиональном систематическом перестраховании. Это объясняется тем, что по мере усложнения и укрупнения производства страховые суммы и возможные риски значительно увеличились, превзойдя потенциальные возможности отдельных страховщиков. Поэтому о перестраховании в современном значении можно говорить только с XIX века, когда возникла постоянная потребность в осуществлении перестрахования. Джеймс Алан Парк еще в конце XVIII века отмечал, что этот вид договора занял особое место в большинстве торговых систем Европы Park J.A. A System of the Law of Marine Insurances. London: His Majesty's law printers, 1787. P. 315..

Первоначально потребность в перестраховании в состоянии были удовлетворить и обычные страховщики. Однако растущая конкуренция среди таких страховщиков, опасающихся раскрытия информации о своей деятельности перед другими состраховщиками, а также увеличение страховых сумм привели к возникновению специализированных исключительно на осуществлении перестрахования юридических лиц - профессиональных перестраховочных обществ. Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.: Анкил, 2000. С. 17. Так, в 1846 г. было основано Кельнское перестраховочное общество, появление которого было следствием разрушительного пожара в Гамбурге в 1842 г., уничтожившего большую часть города и приведшего к потерям, оцениваемым в более чем 100 миллионов марок, Borscheid P. Gugerli D., Straumann T. The Value of Risk: Swiss Re and the History of Reinsurance. Oxford University Press, 2014. P. 44. что превосходило резервы обычных страховщиков. Colin Edelman QC, Andrew Burns. The law of reinsurance. Croydon: Oxford University Press, 2013. P. 48.

Заслуживает внимания тот факт, что в то время как в континентальной Европе происходило постоянное развитие института перестрахования, усложнялись отношения, складывающиеся в данной области, в Англии перестрахование было официально запрещено с 1746 по 1864 гг., так как считалось, что данные отношения предоставляли большие возможности для злоупотреблений. Park J.A. A System of the Law of Marine Insurances. London: His Majesty's law printers, 1787. P. 317. Например, страховщики могли принимать риски в страхование, а затем перестраховывать свои риски выплаты страхового возмещения за страховую премию, значительно меньше той, которую они получили по договору основного страхования Vance W.R. The contract of reinsurance // Virginia Law Register. 1902. № 10. P.670.. Лорд Мансфилд считал, что причиной запрета был тот факт, что перестрахование рассматривалось как спекулятивная сделка. Однако некоторые исследователи утверждают, что такой запрет был результатом лоббирования, так как он «отвечал интересам Lloyds, уникального объединения индивидуальных страховщиков, построенного на корпоративных началах». Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.: Анкил, 2000. С. 14.

Тем не менее, не всякое перестрахование в Англии было запрещено. Так, если перестрахование было на пользу торговли, защищало интересы страхователей или третьих лиц, то в таких случаях перестрахование могло быть признано законным. Такие случаи были прямо перечислены в статуте: смерть страховщика по основному договору страхования, признание его несостоятельным или банкротом, однако при условии, что в полисе прямо указано, что такой договор является перестрахованием. Park J.A. A System of the Law of Marine Insurances. London: His Majesty's law printers, 1787. P. 317.

Начиная с середины XIX века роль и значение перестрахования постоянно росли. Вслед за Кельнским перестраховочным обществом возникли и другие профессиональные перестраховщики, наиболее значимые среди них - Мюнхенское и Швейцарское перестраховочные общества. Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.: Анкил, 2000. С. 18. Такие профессиональные субъекты перестраховочной деятельности постепенно стали играть ведущую роль в области перестрахования, оттеснив из нее прямых страховщиков. Объем перестраховочных операций постоянно рос, усложнялись предоставляемые перестраховочные услуги, приводя к значительному прогрессу в области перестрахования, сохранявшемуся вплоть до Первой мировой войны. Доминирующее положение в этот период в осуществлении международного перестрахования занимали немецкие перестраховщики. Colin Edelman QC, Andrew Burns. The law of reinsurance. Croydon: Oxford University Press, 2013. P. 50.

Однако Первая и Вторая мировые войны серьезно изменили положение, сложившееся на мировом рынке перестрахования. На ведущие позиции в международном перестраховании вышли перестраховочные общества Англии и США, хотя немецким перестраховщикам после 1950 г. удалось восстановить прежние позиции и расширить зарубежные связи. Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.: Анкил, 2000. С. 18.

В настоящее время на рынок перестрахования выходят новые перестраховщики, в том числе из развивающихся стран. Однако перестраховщики Германии, Швейцарии и Англии сохраняют лидирующее положение в перестраховочной деятельности.

1.2 Место перестрахования в системе договоров страхования. Источники правового регулирования перестрахования

Правовое регулирование перестрахования, как относительно молодой разновидности договора страхования, в различных правопорядках обладает значительной спецификой в зависимости от того, какое место перестрахованию уделяется в гражданском праве и в системе договоров страхования.

Если с отнесением перестрахования к числу договоров страхования сейчас споров не возникает, Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 331. то относительно его места в классификации таких договоров существуют различные точки зрения.

Прежде всего, представляет интерес то, к какому виду страхования следует относить перестрахование: личному или имущественному. Решение данного вопроса имеет серьезное практическое значение, так как природа страховой выплаты меняется в зависимости от того, к какому из данных видов относится рассматриваемый договор. Так, в личном страховании при наступлении страхового случая страховщик обязан осуществить выплату всей предусмотренной договором страховой суммы, в то время как в имущественном страховании обязанность страховщика сводится к компенсации понесенных страхователем убытков пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости. Такое страховое возмещение в любом случае не может превышать понесенные страхователем убытки, так как оно имеет компенсационную природу. Предусмотренная же договором страховая сумма не может превышать страховой стоимости, тогда как в договоре личного страхования страховая сумма определяется по усмотрению сторон.

На данный счет существуют две точки зрения. Согласно первой из них перестрахование может быть как личным, так и имущественным в зависимости от того, к какому виду относится основной договор страхования. Существование такой точки зрения можно объяснить распространенностью того взгляда, что при перестраховании перестраховщик осуществляет страхование первоначальных рисков, а не самостоятельного риска перестрахователя. На наш взгляд, такая точка зрения не учитывает специфики самого договора перестрахования, а также того факта, что такой договор является самостоятельной, отдельной от договора страхования сделкой. Странно было бы определять правовую характеристику договора перестрахования исходя из существа другой сделки, имеющей отдельный, самостоятельный предмет. В дополнение к этому, при таком подходе перестраховщикам необходимо было бы иметь лицензию на осуществление как личного, так и имущественного страхования.

Согласно другому подходу перестрахование относится к договорам имущественного страхования. Такая точка зрения больше соответствует действительности, так как перестраховщик осуществляет страхование риска выплаты страховщиком страховой суммы или страхового возмещения. При осуществлении такой выплаты у страховщика возникают определенные убытки, которые возмещаются перестраховщиком на условиях договора перестрахования. Такие убытки возникают в имущественной сфере страховщика и составляют конкретную сумму. Тот факт, что перестраховщик компенсирует расходы страховщика на осуществление страховой выплаты, «позволяет в конечном счете рассматривать любое перестрахование как договор имущественного страхования» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2011. С. 596.. Поэтому осуществляемое перестраховщиком страховое возмещение не может превышать размер таких убытков.

Рассматривая данный вопрос, Картер также относил перестрахование к имущественному страхованию. Он отмечал, что договоры страхования могут быть как имущественными, на которые распространяется принцип компенсации (the principle of indemnity), так и личными, не подчиняющимися такому принципу. В свою очередь, договор перестрахования всегда носит компенсационный характер (contracts of indemnity), даже в случае перестрахования по договору личного страхования, так как страховая выплата по договору перестрахования ограничена той суммой, которую выплатил сам страховщик. Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 4.

Дальнейшее разделение договоров имущественного страхования на страхование имущества, страхование риска гражданской ответственности и страхование предпринимательского риска требует определения того, относится ли договор перестрахования к одному из вышеперечисленных видов или представляет собой отдельную разновидность. Разные исследователи относили договор перестрахования либо к договору страхования гражданской ответственности, либо к договору страхования предпринимательского риска.

Так, В.К. Райхер, несмотря на его убеждение, что перестрахование не является страхованием, отмечал, что перестрахование «ближе всего к страхованию от гражданской ответственности и даже является особой его разновидностью» Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л.: Издательство Академии наук СССР, 1947. С. 145.. При этом страхование гражданской ответственности подразделяют на два подвида: страхование внедоговорной (деликтной) ответственности и страхование ответственности по договору или договорной ответственности Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: 2014. С. 698.. И если со страхованием деликтной ответственности у перестрахования общего мало, то в случае со страхованием договорной ответственности рассматриваемый договор имеет намного больше общих черт. Действительно, в обоих случаях страховщик осуществляет страхование риска одной из сторон договора, то есть страхование вытекает из наличия некоторого базового договора, в случае с перестрахованием - это первичный договор страхования.

Однако конструкция договора страхования риска гражданской ответственности необходима для защиты интересов третьих лиц, которым страхователем или иным лицом может быть причинен вред имуществу или здоровью. Именно поэтому закон предусматривает, что договор страхования деликтной ответственности считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред, даже если самим договором выгодоприобретателем назван страхователь или иное лицо. Перестрахование, в свою очередь, направлено на защиту интересов страховщика, хотя косвенно оно защищает и первоначального страхователя. Именно поэтому право на страховое возмещение по общему правилу принадлежит прямому страховщику, а не страхователю по основному договору страхования.

Следует также отметить, что наступление страхового случая в договорах страхования гражданской ответственности связано с возникновением охранительного правоотношения, то есть наличествуют неправомерные действия или бездействия страхователя. Так, при страховании договорной ответственности страховой случай заключается в нарушении страхователем своих обязанностей по договору перед своим контрагентом, в случае же деликтной ответственности имеет место причинение вреда имуществу, жизни или здоровью третьих лица.

В перестраховании, в свою очередь, наступление страхового случая не связано с нарушением страховщиком своих обязанностей. Выплата страховщиком возмещения или страховой суммы является исполнением последним своей обязанности в рамках регулятивного правоотношения страхования.

Можно также отметить, что в рамках рассматриваемых договоров осуществляется страхование различных рисков. Так, страхуемым риском в договоре страхования договорной ответственности является риск возникновения договорной ответственности страхователя, в то время как в договоре перестрахования страхуется риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы страховщиком. Такая точка зрения, однако, не является общераспространенной: «Предметом перестрахования выступает не риск страхователя, а особый риск страховщика, в том числе и риск неисполнения им обязательства по страховой выплате, вытекающей из основного договора» Молчанова И.С. «Риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы» в договорах перестрахования // Вестник СПбГУ. 2013. № 1. C. 44..

Однако в связи с этим возникает вопрос, как квалифицировать договор, по которому страховая организация застраховала не риск выплаты страхового возмещения или суммы, а риск неисполнения или ненадлежащего исполнения последней своей обязанности по договору страхования. Если исходить из точки зрения, предложенной И.С. Молчановой, то данный договор будет также относиться к перестрахованию. Между тем, такое решение вопроса представляется неправильным. Так, страховое возмещение, выплачиваемое перестраховщиком, по общему правилу будет полагаться неисправному страховщику, нарушившему свою обязанность, что не соответствует здравому смыслу и нарушает основной принцип гражданского права: никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Поэтому логичней было бы признать такой договор страхованием риска возникновения договорной ответственности, как более подходящий для данной ситуации, так как он прямо направлен на защиту контрагента страховщика, что и требуется в данной ситуации.

Таким образом, приведенные выше рассуждения не позволяют причислять договор перестрахования к договору страхования риска гражданской ответственности, в том числе и к страхованию риска договорной ответственности. К такому же выводу приходят и европейские исследователи. Merkin R. Marine Insurance Legislation. London. Informa Law, 2010. P. 101.

Более убедительными являются доводы в пользу признания договора перестрахования отдельной разновидностью договора страхования предпринимательского риска. Действительно, цели данных договоров похожи: в обоих случаях страховое возмещение покрывает убытки, возникшие у профессиональных участников экономического оборота в связи с ведением ими предпринимательской деятельности. Одним из определяющих признаков рассматриваемых видов страхования является специальный статус страхователя как коммерческой организации. Поэтому существует большое количество сторонников признания договора перестрахования разновидностью договора страхования предпринимательского риска.

Например, в учебнике «Гражданское право» авторы отметили, что перестрахование является одной из разновидностей страхования предпринимательского риска. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: 2014. С. 702. Исследователи, поддерживающие такую точку зрения, указывают на то, что Гражданский кодекс также рассматривает перестрахование как частный случай страхования предпринимательского риска, распространяя правила о таком виде страхования на отношения по перестрахованию (п. 2. ст. 967 ГК РФ). Однако М.И. Брагинский отмечал, что данная норма «отнюдь не означает, что тем самым перестрахование признается Кодексом безусловной разновидностью договора страхования предпринимательского риска» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2011. С. 597.. Ученый указывал, что в самой норме предусмотрена возможность исключить применения таких правил к договору перестрахования, то есть сама норма имеет диспозитивный характер. Правила же, устанавливающие квалифицирующие признаки тех или иных договоров, не могут быть исключены сторонами, то есть являются императивными. В данном же случае, императивные нормы, установленные для договора страхования риска предпринимательской деятельности, могут быть деактивированы самими сторонами. «Что же останется от конструкции родового договора, если все созданные для него нормы не будут действовать по отношению к договору, который предлагается считать видом этого рода?» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2011. С. 597.. Стоит согласиться с таким мнением, так как здесь имеет место отсылочная норма, представляющая собой особый юридико-технический прием, распространяющий положения одной юридической конструкции на схожие правовые отношения. Таким же образом нормы о договоре купли-продажи применяются к отношениям, возникающим из договора мены.

Однако ответ на данный вопрос необходимо искать исходя из природы данных договоров. Так, тот взгляд, что договор перестрахования не является разновидностью страхования предпринимательского риска, подтверждается различием тех лиц, которые имеют право на получение страховой выплаты. Целевое назначение такой выплаты по договору страхования риска предпринимательской деятельности состоит исключительно в компенсации убытков предпринимателя (коммерческой организации). Поэтому ст. 933 Гражданского Кодекса РФ предусматривает, что по такому договору может быть застрахован предпринимательский риск самого страхователя и только в его пользу. Договор, различающий страхователя и лицо, предпринимательский риск которого застрахован, является ничтожным. Если же договор предусматривает в качестве выгодоприобретателя лицо иное чем страхователь, то такой договор все равно считается заключенным в пользу страхователя.

Между тем, стороны договора перестрахования могут наделить первоначального страхователя правом требования выплаты страхового возмещения. С точки зрения здравого смысла нет оснований препятствовать сторонам в использовании конструкции договора в пользу третьего лица, признавая единственно возможным выгодоприобретателем только страховщика по основному договору. Это обусловлено тем, что, как говорилось ранее, перестрахование косвенно защищает также права и интересы первоначального страхователя, Шихов А.К. Страховое право: Уч. пособие. М.: Юстицинформ, 2004. С. 48. поэтому стороны правоотношения могут перевести такую защиту из разряда косвенной в прямую. Договор страхования предпринимательского риска, в свою очередь, защищает права только страхователя, никакой защиты интересов третьего лица здесь быть не может.

В перестраховании также возможны случаи, когда страхователь и лицо, риск которого застрахован, не совпадают. Например, материнская страховая компания заключает договор, по которому осуществляется перестрахование рисков дочерней страховой организации. Блокировать такую возможность также не представляется разумным в силу принципа свободы договора, достигающего в перестраховочных отношениях наивысшей силы. В договоре же страхования предпринимательского риска рассматриваемый запрет страхования риска предпринимателя третьим лицом, по всей видимости, вытекает из отсутствия у этого третьего лица страхового интереса.

Таким образом, необходимость принятия во внимание вышеописанных особенностей перестраховочной сделки ведет к признанию договора перестрахования самостоятельным видом договора имущественного страхования, что, в свою очередь, проявляется в специфике правового регулирования рассматриваемого договора в рамках различных правопорядков.

Основной момент, который необходимо учитывать, состоит в том, что, как уже было отмечено ранее, в отношениях по перестрахованию участвуют профессиональные субъекты страховой деятельности. Следовательно, в большинстве случаев законодательство о страховании специально не регулирует отношения по перестрахованию, Качутов А.А. Законодательное регулирование договора перестрахования в России // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 2. С. 230. оставляя определение прав и обязанностей на усмотрение самих сторон сделки. Еще В. К. Райхер отмечал, что основным источником регулирования отношений по перестрахованию являются сами договоры перестрахования. «Гражданское законодательство, как правило, воздерживается от нормирования этих отношений, развертывающихся без участия «широкой публики», в узкой «деловой» среде искушенных страховых профессионалов» Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л.: Издательство Академии наук СССР, 1947. С. 143.. Например, ст. 186 Германского (VVG) и ст. 101 Швейцарского законов о страховании прямо указывают, что положения о договоре страхования не применяются к отношениям по перестрахованию. Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.: Анкил, 2000. С. 12. Статья L 111-1 французского страхового кодекса 1976 г. также содержит указание на то, что к перестраховочным сделкам не подлежат применению нормы страхового права. Deelstra G. Plantin G. Risk Theory and Reinsurance. London: Springer, 2005. P. 46.

Другая ситуация сложилась в английском праве. Как отмечает Картер, английское законодательство не содержит специальных правил, регулирующих договоры перестрахования. Тем не менее, к ним применяются общие нормы о договорах, а также положения, установленные по отношению к договорам страхования. Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 119. Следовательно, в данном правопорядке отношения по перестрахованию регулируются теми же нормами, что и отношения из прямых договоров страхования. Качутов А.А. Правовое регулирование перестрахования за рубежом // Вестник Московского университета МВД России. 2010. № 5. С. 138.

Отсутствие детального регулирования перестрахования на уровне национального закона объясняется также международным характером перестраховочной деятельности. Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 5. Как отмечают исследователи, страховые организации предпочитают перестраховывать свои риски у иностранных профессиональных перестраховщиках. Данный факт вытекает из того, что, во-первых, страховые организации-резиденты одной страны ввиду существующей между ними конкуренции опасаются предоставления сведений о своей деятельности другому страховщику. Во-вторых, в области перестрахования сложились авторитетные центры перестрахования, такие как немецкие перестраховочные общества, а также Лондонское Сити, ставшее лидером на рынке перестрахования Colin Edelman QC, Andrew Burns. The law of reinsurance. Croydon: Oxford University Press, 2013. P. 50..

Гражданский кодекс РФ в этом смысле отступает от принятых в международной практике подходов, по общему правилу приравнивая правовой режим договора перестрахования к режиму договора страхования риска предпринимательской деятельности.

Необходимо отметить, что отсутствие детального регулирования отношений перестрахования на уровне закона и международных договоров по обозначенным выше причинам привело к тому, что большую роль в данных правоотношениях играют обычаи, принятые в международной практике. Абрамов В.Ю. Комментарий к страховому законодательству (постатейный): Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Глава 48 «Страхование» Гражданского кодекса РФ. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 455.

В ограниченной степени источником регулирования может быть также признана судебная практика по спорам, связанным с перестрахованием. Однако необходимо отметить, что большинство соглашений по перестрахованию содержат оговорки, по которым разрешение возникающих споров подлежит передаче в международный арбитраж. Stempel J.W., Swisher P.N., Knutsen E.S. Principles of Insurance Law. Danvers. LexisNexis, 2012. P. 1495. Такое положение является закономерным следствием тех фактов, что, во-первых, перестрахование представляет собой сложное явление, разобраться в котором без специальной подготовки невозможно, во-вторых, в таких отношениях зачастую участвуют юридические лица-резиденты различных правовых систем. Однако арбитражные решения являются в большинстве случаев конфиденциальными, что не позволяет использовать их в качестве источника регулирования в международном перестраховании.

2. Форма и содержание договоров перестрахования

2.1 Понятие и форма договоров перестрахования

Перестрахование возникает и осуществляется на основе договора перестрахования, заключаемого между страховщиком по основному договору страхования и перестраховщиком «в целях перенесения на него убытков, могущих образоваться у перестрахователя вследствие выплаты страхового возмещения своему страхователю» Мусин В.А. Сущность и предмет морского страхования по советскому и иностранному праву. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1971. С. 77..

В юридической литературе нет единого мнения относительно определения договора перестрахования. Это является следствием различного понимания правовой природы перестрахования, в частности смешения правовых черт явления с его экономической сущностью. Вследствие этого получил большое распространение ошибочный с юридической точки зрения подход, согласно которому по договору перестрахования происходит передача риска от страховщика к перестраховщику.

Так, В.В. Шахов писал, что договор перестрахования - это «договор, согласно которому одна сторона - цедент передает полностью или частично страховой риск (группу страховых рисков определенного вида) другой стороне - перестраховщику, который в свою очередь принимает на себя обязательство возместить цеденту соответствующую часть выплаченного страхового возмещения» Шахов В.В. Страхование: Учебник для вузов. М.: Юнити, 2003. С. 196.. Однако с юридической точки зрения по договору перестрахования не происходит никакой передачи объектов, в том числе и риска.