Перестрахование в российском и европейском праве

И уж тем более по договору перестрахования не происходит передачи ответственности или обязательства. В этом смысле показательно определение рассматриваемого института, данное в учебнике «Российское гражданское право»: «Договор перестрахования - договор о передаче одним страховщиком принятой им на себя обязанности по страховой выплате (страхового возмещения или страховой суммы) полностью или частично страхователю (выгодоприобретателю, застрахованному лицу) другому страховщику». Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., Статут, 2011. С. 839. Там же далее отмечается, что «Передающий свои обязанности по страховым выплатам страховщик именуется перестрахователем, или цедентом, а страховщик, принимающий эти обязанности, - перестраховщиком, или цессионарием» Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., Статут, 2011. С. 839..

Такое определение, очевидно, приравнивает договор перестрахования к переводу долга, приводя к неправильному пониманию договора перестрахования, так как данные конструкции являются совершенно различными по своей правовой природе. При переводе долга происходит замена обязанной стороны, то есть первоначальный должник выбывает из обязательства, его место занимает иное лицо. Личность должника имеет большое значение для кредитора, поэтому закон требует согласие последнего при переводе долга, при отсутствии которого замена должника является ничтожной (п. 2 ст. 391 ГК РФ). К тому же, при такой модели перестрахования между перестраховщиком и страхователем по договору страхования должна возникать непосредственная правовая связь, предоставляющая страхователю право требования не к изначальному страховщику, а уже к перестраховщику.

При заключении договора перестрахования, в свою очередь, страховщик остается обязанной стороной по договору страхования, никакой передачи обязанности по осуществлению страховой выплаты не происходит. Имеет место не замена обязанного лица в обязательстве, а возникновение нового перестраховочного обязательства. Между перестраховщиком и страхователем по основному договору страхования не существует прямой юридической связи, соответственно, по общему правилу такой страхователь не может обратиться непосредственно к перестраховщику с требованием о страховой выплате.

Таким образом, такой вариант определения договора перестрахования должен быть отвергнут, как не соответствующий действительности.

Представляется, что юридически точное понятие договора перестрахования было дано С.В. Дедиковым: «По договору перестрахования одна сторона (перестраховщик) за обусловленную договором плату (перестраховочную премию) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) в соответствии с условиями договора полностью или частично расходы по страховой выплате» Артамонов А.П., Дедиков С.В. Основные проблемы правового регулирования перестраховочных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 23..

Данное определение, отсылая к правам и обязанностям сторон, позволяет указать главные признаки рассматриваемого договора. Во-первых, договор перестрахования, как и всякий договор страхования, является возмездным. Возмездность заключается в том, что одна сторона получает плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Тот факт, что страховой случай может не наступить, а, значит, обязанность страховщика к осуществлению страховой выплаты не возникнуть, не означает, что договор перестрахования может быть безвозмездным, так как «договор был заключен в расчете на встречное удовлетворение со стороны страховщика в виде получения от него страховой выплаты» Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: Проспект, 2014. С. 660.. К тому же во всех случаях в обмен на страховую премию перестраховщики несут страховой риск, а также «создают специальные страховые фонды, предназначенные для страховых выплат при наступлении страховых случаев». Дедиков С.В. Договор перестрахования: гражданско-правовой аспект // Хозяйство и право. 2016. № 10. С. 21.

Во-вторых, договор перестрахования является взаимным, так как каждая сторона имеет права и обязанности по отношению друг к другу. Так, перестрахователь имеет право требовать выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая и несет обязанность внесения страховой премии. Перестраховщик же имеет право требовать такую премию, а также несет риск страховой выплаты.

Сложнее обстоит вопрос с тем, является договор перестрахования консенсуальным или реальным. Если делать отсылку к договорам страхования, то можно отметить, что последние в силу п. 1 ст. 957 ГК РФ являются реальными, так как договор, по общему правилу, вступает в силу с момента уплаты страхователем страховой премии. Тем не менее, такой взгляд не является бесспорным: некоторые ученые отмечают, что «в этом пункте говорится о моменте вступления договора в силу, а не о моменте его заключения» Гражданское право: учебник. Т. 3. / отв. ред. А.П. Сергеев. М.: Проспект, 2016. С. 594.. Однако, как указывается в юридической литературе, большинство договоров перестрахования построено по модели консенсуальности. Артамонов А.П., Дедиков С.В. Основные проблемы правового регулирования перестраховочных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 34; Дмитриева Д.Э. Правовое регулирование отношений по перестрахованию в Российской Федерации // Вестник РУДН. 2015. № 2. С. 50. Поэтому было бы правильным установить по общему правилу консенсуальный характер договора перестрахования, так как реальные договоры необходимы в основном для защиты слабой стороны обязательства и являются исключениями в гражданском праве.

Предложенное выше определение обладает также тем достоинством, что позволяет избежать ошибочные с юридической точки зрения описания договора перестрахования через такие формулировки, как «передача риска», «передача ответственности» или даже «передача обязанности».

Необходимо отметить также и то, что, как и любой другой страховой договор, перестрахование является алеаторной сделкой, при заключении которой стороны не знают, кто получит большую выгоду от его заключения. Так, в случае наступления страхового случая страховщик должен произвести страховую выплату, размер которой значительно превышает сумму полученной им страховой премии.

В юридической литературе встречается также точка зрения на договор перестрахования как на фидуциарную сделку. Дедиков С.В. Договор перестрахования: гражданско-правовой аспект // Хозяйство и право. 2016. № 10. С. 23. В подтверждение такого вывода исследователи ссылаются на то, что стороны рассматриваемого договора внимательно подходят к выбору контрагента по данному соглашению, уделяя большое внимание репутации и финансовому состоянию страховой компании. Однако такая ситуация не является типичной только для перестрахования, так как при заключении договоров в коммерческой сфере стороны разумно исследуют финансовую состоятельность контрагента, его способность к исполнению договора. Фидуциарность же проявляется в том, что между сторонами складываются лично-доверительные отношения, при отсутствии которых невозможно существование самого правоотношения, так как доверие имеет большое значение в таких договорах в силу их правовой природы. Однако доверие в перестраховочных отношениях не является определяющим. Наконец, фидуциарные сделки являются исключениями в имущественном обороте. Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2019. С. 399.

Отрицая за перестраховочной сделкой фидуциарный характер, необходимо все же отметить, что в перестраховочных отношениях большое значение имеет принцип наивысшей добросовестности, обязывающий стороны к максимальной честности в отношениях друг с другом. Например, в английском Акте морского страхования (Marine insurance act) было закреплено, что если сторона не соблюдают принцип наивысшей добросовестности, то другая сторона может не исполнять соответствующий договор. Rogan P. The Insurance and Reinsurance Law Review. London: Law Business Research Ltd, 2017. P. 149.

В отечественной доктрине получила распространение точка зрения, что договор перестрахования является акцессорным по отношению к первоначальному договору страхования. «Принято считать, что договор перестрахования носит акцессорный, то есть дополнительный по отношению к основной сделке (договору страхования), характер». Артамонов А.П., Дедиков С.В. Основные проблемы правового регулирования перестраховочных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 34. Также и используемая терминология, такая как «основной договор страхования», может приводить к мысли о дополнительном характере договора перестрахования.

Однако, на наш взгляд, договор перестрахования является самостоятельным договором, не направленным исключительно на обслуживание договора страхования. Тот довод, что «целью договора перестрахования является опосредованная защита имущественных интересов страхователей по основному (прямому) договору страхования» Черепанова А.Ю. Соотношение договоров страхования и перестрахования: возможности решения коллизионной проблемы в контексте оговорки AS ORIGINAL // Актуальные проблемы российского права. 2010. № 3. С. 379., не может вести к заключению об акцессорном характере перестрахования, так как такая косвенная защита первоначального страхователя имеет экономическую, а не правовую природу. С юридической же точки зрения договор перестрахования защищает интересы страховщика, так как именно его риск перестраховывается по данному страховому обязательству. В этом смысле, например, договор страхования риска договорной ответственности также должен был быть причислен к ряду акцессорных, так как и он направлен на защиту имущественных интересов контрагента страхователя, при этом не опосредованно, а напрямую, так как страховая выплата производится не страхователю, а его контрагенту.

Следует помнить, что главным признаком акцессорного обязательства является следование судьбе основного договора, поэтому оно не может существовать без основного обязательства. Между тем, распространены случаи, когда договор перестрахования заключается до возникновения самого договора страхования, так как в случае заключения договора страхования с большими страховыми суммами страховщики изначально стремятся получить перестраховочное покрытие. Merkin. R. Insurance and the Law of Obligations. New York: Oxford University Press, 2013. P. 147. К тому же существует такой вид договора, как договор облигаторного перестрахования, по которому страхуются риски страховщика по части или целому страховому портфелю. Сама специфика таких договоров перестрахования подразумевает, что данный договор заключается до заключения основных страховых договоров. При этом договор перестрахования будет действительным, даже если страховщик не заключит первоначальные договоры страхования, риски по которым подпадали бы под действие данного договора. Поэтому в силу вышеперечисленных причин договор перестрахования может существовать и отдельно от договора страхования.

Однако не все авторы согласны с таким выводом. Так, В. А. Мусин писал, что наличие договора страхования необходимо для заключения договора перестрахования, «иными словами, наличие договора морского страхования является существенным условием для заключения договора перестрахования». Мусин В.А. Сущность и предмет морского страхования по советскому и иностранному праву. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1971. С. 77 - 78. Такой вывод проистекает не только из принятия некоторыми учеными акцессорности договора перестрахования, но и из теории страхового права, которое не допускает страхование рисков, отсутствующих на момент заключения договора. «Перестрахование - это один из видов страхования, но нельзя страховать еще не существующий риск». Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 471. Также и Гражданский кодекс РФ в ст. 967 указывает, что может быть застрахован риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, уже принятый на себя страховщиком по договору страхования.

На необходимость разрешения такого противоречия указывали многие авторы. Артамонов А.П., Дедиков С.В. Основные проблемы правового регулирования перестраховочных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 24. На наш взгляд, неудачная формулировка пункта 1 статьи 967 ГК РФ не должна приводить к недействительности договора перестрахования будущего риска. Такое чрезмерное и искусственное решение сильно ограничит рынок перестрахования в России. Поэтому предлагаем следующую трактовку данной нормы: договор перестрахования может быть заключен до возникновения договора основного страхования, однако само явление перестрахования возникает только с момента возникновения риска перестрахователя, так как, по сути, до данного момента перестраховщик еще не несет риск, возникающий из договора перестрахования.

Следующая особенность акцессорного договора состоит в том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства акцессорного, подобная же зависимость возникает в случае прекращения основного обязательства. Поэтому интересно проследить за тем, что происходит с договором перестрахования при признании договора страхования недействительным. В литературе распространена точка зрения, что в данном случае недействительным будет и договор перестрахования. Мусин В.А. Сущность и предмет морского страхования по советскому и иностранному праву. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1971. С. 78. Следовательно, сторонники такого подхода исходят из акцессорного характера рассматриваемого договора.

Однако, по нашему мнению, такой взгляд не представляется разумным и справедливым. Во-первых, в случае признания договора перестрахования недействительным из-за пороков страховой сделки, в сложное положение ставится перестраховщик, который исходил из действительности договора перестрахования. Так, при недействительности сделки стороны должны вернуть все полученное по ней. Поэтому перестраховщик будет обязан вернуть полученную им страховую премию, несмотря на то, что он на протяжении определенного времени нес риск, оказывал страховщику консультационные, информационные и иные услуги. Во-вторых, по договору перестрахования может осуществляться перестрахование риска не по одному страховому договору, а по целому страховому портфелю страховщика. Таким образом, вряд ли мы можем в таком случае прийти к выводу, что недействительность одного из таких договоров приводит к недействительности договора перестрахования.

Таким образом, признание договора перестрахования акцессорным договором противоречит природе данного института и ведет к принятию неправильных решений. Поэтому необходимо исходить из того факта, что договор перестрахования является самостоятельным, независимым от договора страхования обязательством. К такому выводу приходят и английские авторы. Так Лорд Хоффманн (Lord Hoffmann in Charter Reinsurance Co Ltd v Fagan) указывал, что договор перестрахования - это независимый договор между страховщиком и перестрахователем. Colin Edelman QC, Andrew Burns. The law of reinsurance. Croydon: Oxford University Press, 2013. P. 56. Роберт Меркин также отмечает, что перестрахование - это отдельное соглашение страховщика со своим оригинальным предметом страхования. Merkin R. Marine Insurance Legislation. London. Informa Law, 2010. P. 101.

Принимая во внимание такой вывод, а также тот факт, что договор перестрахования является частным случаем страхования, можно предложить иное решение поднятой выше проблемы. Так, признание основного договора страхования недействительным означает, что возможность наступления страхового случая по договору перестрахования отпала, а существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай. Поэтому в таком случае договор перестрахования подлежит досрочному прекращению, а не признанию его недействительным. Соответственно перестраховщик сохраняет право на часть страховой премии пропорционально времени, в течение которого действовало перестрахование (ст. 958 Гражданского кодекса РФ).

Отельным случаем перестрахования является договор ретроцессии, отличающийся от обычного перестрахования только тем, что в качестве перестрахователя выступает перестраховочная компания, стремящаяся перестраховать уже свои риски, принятые ею в рамках договора перестрахования. Единственное положение, относящееся к ретроцессии, касается того, что законодательно не запрещено последовательное заключение перестраховочных договоров, что является вполне логичным, если исходить из того, что по договору перестрахования страхуются самостоятельные риски страховщика (перестраховщика). Поэтому нет причины запрещать перестраховщикам передавать в перестрахование свои собственные риски.

Договор перестрахования отличается от иных страховых договоров также и формой своего заключения. Если договоры страхования должны быть заключены либо путем составления одного документа, либо вручением страховщиком страхователю страхового полиса, подписанного страховщиком (ст. 940 ГК РФ), то в случае с перестрахованием Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 24.04.2020) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс. (далее - Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации) предусматривает возможность для сторон согласовать свои права и обязанности в любой иной форме, принятой в области перестрахования в соответствии с обычаями делового оборота.

Такое решение является разумным, так как в сфере международного перестрахования большую роль играют именно обычаи делового оборота. Так, в международной практике перестрахование осуществляется не только на основании договора, закрепляющего права и обязанности страховщика и перестраховщика, но и на основании специального документа - ковер-ноты, содержащей основные условия договора перестрахования Дмитриева Д.Э. Правовое регулирование отношений по перестрахованию в Российской Федерации // Вестник РУДН. 2015. № 2. С. 52..

Отмечая различия форм договоров страхования и перестрахования, необходимо также отметить то, что условия договоров страхования определены в основном в стандартных правилах страхования и поэтому являются в большинстве случаев договорами присоединения. Hagopian M., Laparra M. Aspects theoriques et pratiques de la reassurance. Paris, 1991. P. 70. В свою очередь договоры перестрахования заключаются между профессиональными участниками страхового рынка, которые самостоятельно и совместно определяют условия соглашения в каждом отдельном случае. Однако обычно у перестраховщиков есть стандартные формулировки различных видов договоров перестрахования. Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 247.

2.2 Элементы и содержание договоров перестрахования

Как и каждое гражданско-правовое обязательство страхования договор перестрахования имеет свои особенности в субъектном составе, элементах и содержании договора.

От всех иных договоров страхования, обязательство перестрахования отличается своим субъектным составом, который отчасти сказывается и на особом положении рассматриваемого института в системе страховых договоров. Так, страхователем (перестрахователем) в договоре перестрахования является страховщик по основному договору страхования, то есть организация, профессионально занимающаяся страховой деятельностью. Поэтому такая организация сама должна иметь лицензию на осуществление страхования. Данную сторону договора именуют также «оригинальным страховщиком, первым страховщиком, прямым страховщиком, а по международной терминологии - передающей компанией или цедентом» Худяков А. И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 334 - 335..

В перестраховании страхователю противостоит специальная страховая организация - перестраховщик, осуществляющая страхование риска выплаты страховой суммы или страхового возмещения. Для ее обозначения также используются различные термины: второй страховщик, цессионарий Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 335.. Для осуществления перестрахования перестраховщику также необходимо получение специальной лицензии. При этом в качестве перестраховщика могут выступать как обычные страховые организации, осуществляющие страхование по прямым договорам страхования, так и профессиональные перестраховщики, участвующие только в оказании услуг по перестрахованию. Тот факт, что обычные страховые организации также могут быть участниками договора перестрахования на стороне перестраховщика, подтверждает наш вывод о том, что перестрахование является одной из разновидностей страховых договоров, так как страховщики обладают специальной правоспособностью, дающей им право заниматься только страховой деятельностью.

Вместе с тем, в некоторых зарубежных правопорядках, например во Франции, выдача лицензий перестраховщикам происходит по более простой процедуре, а контроль над их деятельностью сведена к минимуму, что дает основание некоторым авторам отрицать страховой характер деятельности перестраховщиков. Deelstra G. Plantin G. Risk Theory and Reinsurance. London: Springer, 2005. P. 46.

Таким образом, отличие перестрахования от обычного страхования состоит в том, что обе стороны рассматриваемого договора являются профессиональными участниками рынка страхования, поэтому в перестраховании страхователь не может быть признан слабой стороной договора, соответственно и специальной защиты его не требуется. Seatzu F. Insurance in Private International Law. A European Perspective. Portland: Hart Publishing, 2003. P. 56.

Договор перестрахования является двусторонней сделкой. Поэтому для ее заключения необходимо согласованная воля двух сторон - перестрахователя и перестраховщика, которые и приобретают права и обязанности по данному договору. Вместе с тем, страховщик остается обязанной стороной в первоначальном договоре страхования. «По этой причине п. 3 ст. 967 ГК устанавливает, что при перестраховании ответственность перед страхователем за выплату страхового возмещения или страховой суммы продолжает нести его контрагент - страховщик» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2011. С. 592.. Следовательно страховую выплату страховщик производит самостоятельно в полном объеме, даже если по условию договора перестраховщик обязался «участвовать в выплате страхового возмещения при наступлении страхового случая в размере принятых на себя обязательств». Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2014 по делу № А40-42039/14-25-266. Поэтому прямой юридической связи между перестраховщиком и первоначальным страхователем не существует. Как верно отмечают ученые, страхователь может и не знать о заключении договора перестрахования Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 328.. Из этого вытекает то, что по общему правилу страхователь из основного договора страхования не может требовать выплаты страхового возмещения в случае наступления страхового случая непосредственно у перестраховщика.

Однако стороны договора перестрахования могут наделить такого перестрахователя правом требования выплаты страхового возмещения напрямую к перестраховщику, применив конструкцию договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). В таком случае возникает вопрос о том, какой природы будет страховая выплата, если, допустим, перестраховывался риск страховщика из договора личного страхования: будет это страховая сумма или страховое возмещение. С одной стороны, выплата осуществляется в связи с некоторым событием, произошедшим в жизни застрахованного лица, например, причинением вреда здоровью гражданина. С другой стороны, выплата осуществляется в рамках правоотношения перестрахования, а последнее является имущественным страхованием, следовательно, можно сделать вывод о том, что в данном случае выплачиваться будет именно страховое возмещение. «Свойство страхового возмещения страховая выплата при перестраховании сохраняет и тогда, когда эту выплату перестраховщик производит непосредственно страхователю, застрахованному лицу или выгодоприобретателю по договору личного страхования» Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 337.. К тому же, в случае с договором в пользу третьего лица, последнее получает право требование, принадлежавшее страховщику.

Может показаться, что с практической точки зрения решение данного вопроса не имеет большой значимости, так как в любом случае сумма страхового возмещения не изменится.

Однако в неразрывной связи с этим вопросом стоит проблема определения срока исковой давности по такому требованию страхователя к перестраховщику. Дело в том, что в различных видах страховых договоров предусмотрены различные сроки исковой давности. Так, срок исковой давности по требованиям из имущественных договоров страхования составляет два года, тогда как аналогичный срок по договорам личного страхования и страхования риска деликтной ответственности составляет три года (ст. 966 Гражданского кодекса РФ). Поэтому, в случае признания страховой выплаты перестраховщиком первоначальному страхователю по договору личного страхования страховым возмещением, срок исковой давности будет ограниченным. Такое положение может показаться несправедливым, как ущемляющим интересы первоначального страхователя. Однако последний в случае применения срока исковой давности по требованию к перестраховщику о выплате страхового возмещение все еще может предъявить требование о выплате страховой суммы к прямому страховщику.

Относительно определения объекта страхования в юридической литературе существуют различные точки зрения. Некоторые авторы считают, что объектом страхования является непосредственно застрахованный предмет. Однако «большинство авторов исходят из того, что объектом страхования выступает такая категория, как «имущественный интерес» Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010.. На наш взгляд, такой подход к данному термину более соответствует действительности, так как объектом страхования, то есть защиты не может быть определенный предмет материального мира, подверженный воздействию случайных факторов. Страхование не может защитить материальный объект от гибели или повреждения, однако оно направлено на защиту имущественных интересов страхователя, связанных с данным предметом. Поэтому именно имущественные интересы являются объектом страхования. Таким же образом данное понятие определяется и в Законе «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Как в международной, так и в отечественной научной литературе определение страхового риска в перестраховании столкнулось со значительными трудностями, которые привели к различным трактовкам данного понятия. Между тем, решение вопроса о страховом риске в перестраховании напрямую оказывает влияние на то, что является страховым случаем в рассматриваемом договоре, так как страховой случай отличается от страхового риска «бытием в реальной действительности» Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: 2014. С. 656.. Поэтому разумно рассмотреть данные элементы перестрахования в их взаимосвязи.

Во-первых, в международной практике и в иностранных правопорядках распространена точка зрения, что при перестраховании осуществляется повторное страхование тех же рисков, что были застрахованы по первоначальному договору страхования. Так, еще в 1807 году в английском праве было дано определение, согласно которому «перестрахование означает новое страхование, заключенное по новому полису по одному и тому же ранее застрахованному риску» Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестраховочных операций. Основные виды перестраховочных договоров. М., 1993. С. 72; Robert Merkin. Insurance and the Law of Obligations. New York: Oxford University Press, 2013. P. 147.. Поэтому, если по основному договору страхования застрахован риск порчи имущества, риск возникновения ответственности, то тот же самый риск застрахован и по договору перестрахования. Однако в таком случае возникает ситуация, когда одни и те же риски застрахованы несколько раз, что может привести к имущественному страхованию сверх страховой стоимости. К тому же возникает ситуация, когда по перестрахованию, являющемуся по своей природе имущественным страхованием, застрахованы риски, характерные только для договоров личного страхования.

Соответственно, закономерным продолжением такого подхода является тот взгляд, что страховой случай по договору перестрахования является аналогичным страховому случаю, определенному по основному договору страхования. Такой подход к определению страхового случая в договоре перестрахования распространен в зарубежной и международной практике. Качутов А.А. Проблема определения страхового случая по договору перестрахования // Вестник Московского университета МВД России. 2011. № 6. С. 157. «За рубежом под страховым случаем по договору перестрахования обычно понимается страховой случай по основному договору страхования» Артамонов А.П., Дедиков С.В. Страховой случай по договору перестрахования // Юридическая и правовая работа в страховании. 2010. № 3.. Распространенность такого варианта трактовки страхового случая в международной практике является следствием его простоты и практичности применения. Его преимущества состоят в том, что моменты наступления страховых случаев по таким договорам являются одинаковыми, что имеет большую практическую ценность при возникновении различных споров. Также невозможно отрицать тот факт, что вероятность наступления страхового случая, иными словами оценка страхового риска по договору перестрахования невозможна без отсылки к вероятности наступления страхового случая по основному страховому договору.

Во-вторых, противоположным рассмотренной выше точке зрения является тот взгляд, что страховой риск в перестраховании является не тем риском страхователя, что уже был застрахован по первоначальному договору страхования, а самостоятельным риском страховщика, состоящим в возможности осуществления страховой выплаты. На наш взгляд, такое суждение больше соответствует природе перестрахования, как отдельной сделки страхования со своим, особым предметом. Поэтому и риски, перестраховываемые в рамках такого договора, являются отдельными, несводимыми к рискам по прямому договору страхования. «Это означает, что по договору перестрахования страхуется не риск страхователя по основному договору, а совершенно другой риск - риск перестрахователя, т. е. его риск выплаты по основному договору страхования» Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 466..

Однако в рамках такого подхода о самостоятельности рисков страховщика, можно выделить две различные точки зрения. Согласно первой, риск страховщика сводится к фактической выплате страховой суммы или возмещения. Поэтому до того момента, пока страховщик не выполнил свою обязанность по страховой выплате, страховой риск в договоре перестрахования продолжает существовать, даже если по основному договору страхования уже наступил страховой случай.

Поэтому страховым случаем здесь является фактическое осуществление страховой выплаты, а не наступление страхового случая по основному договору страхования. Так, М.И. Брагинский отмечал, что страховщик не может ничего требовать от перестрахователя, пока не выплатит страховую сумму страхователю. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2011. С. 599. Исследователи, придерживающиеся такого подхода, исходят из того факта, что до того момента, когда страховщик фактически произвел выплату по договору страхования, у него не возникло никаких неблагоприятных последствий в его имущественной сфере. Такая точка зрения является наиболее распространенной в российской доктрине страхового права, а также принятой в судебной практике. Исследователи в подтверждение данного подхода также ссылаются на определение перестрахования в Гражданском кодексе РФ, по которому перестрахование - это «страхование риска выплаты страхового возмещения или страховой суммы» (п. 1 ст. 967 ГК РФ).

Однако такой подход вызывает закономерные сомнения в его правильности. Во-первых, как часто отмечалось в литературе, Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 466. разделение во времени страхового случая по основному договору страхования и осуществлением страховой выплаты страховщиком может быть большим, а так как на практике договоры страхования и перестрахования заключаются в большинстве случаев на один и тот же срок, то страховщик может не успеть произвести выплату в предусмотренный договором перестрахования срок. Это приводит к отказу перестраховщика в выплате страхового возмещения. Данное положение приобретает еще большее значение, учитывая, что проверка действительности наступления страхового случая занимает много времени.

Во-вторых, страховщики зачастую прибегают к перестрахованию в тех случаях, когда их собственных резервов не хватает для выплаты страховой суммы или страхового возмещения. В такой ситуации отказывать им в страховом возмещении, исходя из того, что страховой случай (выплата страховой суммы) не наступил, представляется не справедливым.

В-третьих, точка зрения, что страховщик должен осуществить выплату для того, чтобы иметь право на страховое возмещение, на наш взгляд, не может быть поддержана, так как риск выплаты страховой суммы или возмещения заключается не столько в непосредственном производстве страховщиком такой выплаты, сколько в возникновении у страховщика самой обязанности к такой выплате. Ведь страховой риск в договоре перестрахования перестает быть риском в тот момент, когда по основному договору страхования наступает страховой случай, приводящий к возникновению обязанности страховщика произвести согласованную страховую выплату. С этого момента риск страховщика материализуется и становится страховым случаем, так как уже нет неопределенности в том, придется ли ему исполнять свою обязанность по основному договору страхования. Страховой же риск, лишенный одной из главных своих признаков - вероятности, существовать уже не может.

К тому же страховой риск, состоящий в выплате страховой суммы или возмещения, не обладает признаком случайности. Так страховщик сам может выбрать, когда произвести выплату, а, значит, может определять, когда наступит страховой случай.

Именно поэтому, на наш взгляд, страховым случаем в договоре перестрахования должно быть признано по общему правилу возникновение обязанности страховщика произвести страховую выплату страхователю, так как появление такой обязанности уже означает негативные последствия в имущественной сфере страховщика, составляющей пассив такой организации. Такой подход обладает несомненными преимуществами, так как не приводит к искусственному разделению по признаку времени возникновения страховых случаев в договорах страхования и перестрахования. При этом не происходит смешения таких договоров, отрицания самостоятельности договора перестрахования, не сводящегося к договору первоначального страхования.

Такая точка зрения не является широко распространенной в юридической литературе и в практике перестрахования, хотя в ее пользу также высказывались различные авторы. Так, А. В. Скатина отмечает, что признание страховым случаем в перестраховании фактической выплаты страхового возмещения по основному договору страхования не соответствует природе перестрахования и его целям, так как «оно необходимо для обеспечения финансовой устойчивости страховщика (перестрахователя) и позволяет страховщику принимать на себя крупные риски» Скатина А.В. Некоторые аспекты исполнения договоров перестрахования: теория и практика // Арбитражные споры. 2006. № 4 (36). С. 15--23.. Поэтому данный автор утверждает, что более подходящим вариантом является признание страховым случаем возникновение обязанности страховщика произвести страховую выплату по первоначальному договору перестрахования.

Здесь необходимо отметить, что окончательное решение вопроса о том, что считать страховым случаям в конкретном договоре перестрахования, стоит за самими сторонами соглашения, которые, исходя из принципа свободы договора, могут согласовать иные условия о страховом случае. Это позволит учитывать интересы самих сторон, а также особенности различных видов договора перестрахования. Такая возможность была предусмотрена п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 N 75, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 N 75 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования» // СПС КонсультантПлюс. в котором было указано, что по общему правилу страховым случаем в договоре перестрахования является выплата перестрахователем страхового возмещения, однако стороны могут договориться иначе. «Таким образом, варианты страховых случаев при перестраховании, а также технологий производства выплаты страхового возмещения по договору перестрахования могут быть на практике самыми разными» Худяков А. И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 337..

Однако в практике перестрахования преобладает подход, согласно которому страховым случаем является осуществление страховой выплаты страховщиком по основному договору страхования. Так, в большинстве договоров перестрахования предусматривается, что для осуществления страховой выплаты перестрахователь обязан предоставить копию платежного поручения или иного документа об оплате перестрахователем суммы убытка по основному договору страхования.

В практике перестрахования распространена оговорка о том, что перестраховщик обязан следовать всем решениям и действиям перестрахователя. Однако суды устанавливают, что даже в этом случае «перестраховщик вправе оспаривать факт наступления страхового случая по основному договору страхования и размер признанных страховщиком убытков». Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017 по делу N А40-73986/2016. Такое положение может трактоваться как признание договора перестрахования акцессорным соглашением, однако оно необходимо в целях предупреждения недобросовестных действий со стороны страховщика.

На наш взгляд, принадлежность договора перестрахования к договорам страхования приводит к тому, что содержания этих договоров, то есть права и обязанности сторон, являются в большинстве случаев аналогичным.

Основной обязанностью перестраховщика является несение риска. Именно для этого и заключаются договор перестрахования. Перестраховщик несет такой риск, заключающийся в возможности переложения на него неблагоприятных последствий, возникших в имущественной сфере страховщика, на протяжении всего срока перестрахования. Несение такого риска заканчивается либо с прекращением договора перестрахования, либо с отпадением самого риска, либо с наступлением страхового случая.

С этой обязанностью связана обязанность осуществления страховой выплаты, которая возникает при наступлении страхового случая. При исполнении такой обязанности перестрахователь получает возмещение своих потерь, возникших или которые еще только возникнут в будущем в связи с исполнением им своей обязанности по основному договору страхования. В договоре перестрахования обычно указывается предел страхового возмещения, полагающегося перестрахователю. Colin Edelman QC, Andrew Burns. The law of reinsurance. Croydon: Oxford University Press, 2013. P. 63.

Интерес представляет то, возможна ли и каким образом происходит суброгация при осуществлении перестраховщиком страховой выплаты. Так, в силу ст. 965 Гражданского кодекса РФ к страховщику в пределах выплаченной суммы переходит право требования, которое страхователь имеет к лицу, ответственному за убытки.

С одной стороны, договор перестрахования является самостоятельным соглашением, о котором ни причинитель вреда, ни первоначальный страхователь могут не знать. К тому же в рамках отношения по перестрахованию представляется затруднительным выделить лицо, ответственное за убытки перед страховщиком. Многие исследователи не признают за выплатой страховщиком страхового возмещения характера убытков, говоря здесь только об исполнении им своей обязанности. Однако с другой стороны, создавалась бы ситуация неосновательного обогащения, когда страховщик получал одновременно и право требования к причинителю вреда, и к перестраховщику о выплате страхового возмещения. Поэтому на наш взгляд, представляется разумным следующий подход: к перестраховщику переходит право требования к делинквенту в пределах выплаченной им суммы страхового возмещения страховщику или страхователю. Таким образом, право требования может последовательно перейти сначала от страхователя к страховщику, а затем и к перестраховщику. Решение МКАС при ТПП РФ от 12.11.1998 по делу № 311/1997. Однако некоторые ученые считают, что суброгация не должна применяться в перестраховании. Артамонов А.П., Дедиков С.В. Основные проблемы правового регулирования перестраховочных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 34.

В договорах перестрахования в отличие от обычных страховых договоров может также предусматриваться обязанность перестраховщика оказывать страховщику консультационные, информационные и иные услуги, связанные со страховой деятельностью. Это вытекает из того, что обе стороны рассматриваемого договора осуществляют профессиональную деятельность в одной и той же сфере и заинтересованы в обмене информацией между собой. Перестраховщик в большинстве случаев обладает большими ресурсами и опытом, поэтому именно на него возлагаются такие информационные обязанности.

Переходя к рассмотрению обязанностей страхователя, необходимо отметить, что набор таких обязанностей зависит от того, к какому виду договор мы причисляем перестрахование: реальному или консенсуальному. В первом случае уплата страховой премии перестрахователем является условием заключения договора, поэтому не может признаваться его обязанностью. В консенсуальном же договоре перестрахования уплата такой премии является основной обязанностью перестрахователя, а перестраховщику принадлежит право требования ее внесения. Договором перестрахования может быть также предусмотрено, что перестрахователь имеет право на перестраховочную комиссию, которая удерживается им при уплате страхового взноса перестраховщику. Carter R.L. Reinsurance. Springer, 2013. P. 160.

Также, как и в обычном договоре страхования, перестрахователь обязан уведомлять перестраховщика об обстоятельствах, ведущих к существенному увеличению страхового риска. Особенностью перестрахования является то, что увеличение риска перестрахователя связано с увеличением риска по основному договору страхования. То есть риск в договоре перестрахования напрямую зависит от риска в прямом договоре страхования. Поэтому перестрахователь обязан сообщать перестраховщику обо всех обстоятельствах, которые могут существенно повлиять на увеличение страхового риска в первоначальном страховом договоре.

Наконец, обязанностью перестрахователя является сообщение перестраховщика о наступлении страхового случая. Такое сообщение должно относиться к страховому случаю только по договору перестрахования, поэтому, если мы признаем страховые случаи в таких договорах различными, то логично предположить, что указание на наступивший страховой случай в основном договоре страхования не может входить в круг обязанностей перестрахователя. «При всех обстоятельствах следует различать страховой случай по основному договору страхования и страховой случай по договору перестрахования» Худяков А. И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 336..

Если бы мы рассматривали перестрахование как «передачу риска», то необходимо было бы установить также и такую обязанность страховщика, как передача риска, так как такое действие должно было бы входить в предмет договора перестрахования. Однако никто не предусматривает такой обязанности перестрахователя, что также говорит о том, что риск по договору перестрахования не переходит.

3. Отдельные виды договоров перестрахования

3.1 Факультативное и облигаторное перестрахование

С момента своего возникновения перестрахование прошло большой путь эволюционного развития, в ходе которого сформировались различные виды договоров перестрахования. Так, образовались такие отдельные виды договора перестрахования как договор факультативного и договор облигаторного перестрахования.

Изначально все договоры перестрахования являлись договорами факультативного перестрахования, так как долгое время риски страховщиков, подлежащие перестрахованию, носили единичный характер. Особенности такого вида перестрахования заключаются в том, что такие договоры заключаются по каждому отдельному риску, подлежащему перестрахованию. При факультативном перестраховании перестрахователь определяет, нужно ли «передавать» тот или иной риск в перестрахование, и к какому перестраховщику обратиться с предложением о заключении договора перестрахования, а перестраховщик может отказаться от перестрахования предложенных рисков или предложить иные условия договора. «Отличительная черта факультативного перестрахования состоит в том, что как цеденту, так и перестраховщику предоставлена возможность индивидуальной оценки риска и в зависимости от этого принятие определенного решения: цеденту - о передаче риска, перестраховщику - о принятии риска» Шахов В.В. Страхование: Учебник для вузов. М.: Юнити, 2003. С. 199..

Такой вид договора перестрахования позволяет перестраховщику детально изучить риск, перед тем как осуществить его перестрахование. Дедиков С.В. Договор перестрахования: гражданско-правовой аспект // Хозяйство и право. 2016. № 10. С. 4. Поэтому такая разновидность перестрахования подходит для страхования крупных, катастрофичных и новых рисков, информации по которым недостаточно для правильной их оценки. Отрицательной стороной данного вида перестрахования является необходимость согласования условий перестрахования относительно каждого отдельного риска, что повышает трансакционные издержки. К тому же страховщик по основному договору страхования не может быть уверен в том, что риски по заключенному им договору будут перестрахованы на приемлемых для него условиях. Поэтому для перестрахования типичных и однородных рисков, такой вид перестрахования не подходит.

Интерес представляет то, как определяется рассматриваемый вид договора перестрахования в законодательстве. В п. 5 ст. 13 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» указано, что «При факультативном перестраховании перестрахователь вправе передать перестраховщику в перестрахование обязательство по страховой выплате или часть обязательства по страховой выплате по заключенному перестрахователем основному договору страхования, а перестраховщик вправе перестраховать указанное обязательство или часть указанного обязательства либо отказать в его перестраховании». Однако такое определение факультативного перестрахования не совпадает с определением, данным в п. 1 данной статьи, по которому «перестрахование - деятельность по страхованию одним страховщиком (перестраховщиком) имущественных интересов другого страховщика (перестрахователя), связанных с принятым последним по договору страхования (основному договору) обязательством по страховой выплате». На наш взгляд, нельзя буквально понимать данное определение, так как здесь не может быть передачи обязательства перестрахователем перестраховщику.

Более сложной конструкцией является договор облигаторного перестрахования. По такому договору обычно предусматривается, что «перестрахователь обязуется передавать в перестрахование, а перестраховщик принимать все риски с определенными характеристиками на условиях данного договора» Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 474.. Таким образом, по договору облигаторного перестрахования страхование осуществляется в отношении целого ряда рисков страховщика по различным договорам страхования.

Появление данной разновидности договора перестрахования было вызвано потребностью в обеспечении систематического перестрахования однородных по своему характеру рисков c целью избежать необходимости заключения отдельных договоров по каждому риску страховщика. Такая потребность возникла, когда деятельность по страхованию достигла больших размеров, в результате чего появились типичные, однородные риски. Именно поэтому такой вид перестрахования возник позже договора факультативного перестрахования. К тому же покрытие таким договором множества рисков привело к его доминированию по сравнению с договором факультативного перестрахования. Kyriaki Noussia. Reinsurance Arbitrations. Berlin: Springer, 2013. P. 4. «По договорам облигаторного перестрахования в настоящее время в мире собирается более 80% от общего объема перестраховочной премии». Дедиков С.В. Договор перестрахования: гражданско-правовой аспект // Хозяйство и право. 2016. № 10. С. 4.

Если договор факультативного перестрахования в целом аналогичен другим страховым соглашениям, то договор облигаторного перестрахования обладает существенной спецификой, выделяющей его среди других договоров. Так, если в других договорах страхования, в том числе в договоре факультативного перестрахования в большинстве случаев страхуемый риск один, Kyriaki Noussia. Reinsurance Arbitrations. Berlin: Springer, 2013. P. 4. то по договору облигаторного перестрахования страхуются несколько различных рисков. Поэтому в таком договоре наличествует большое количество страховых случаев и, соответственно, страховое возмещение и страховая премия выплачивается несколько раз. Страховая же сумма и страховая стоимость слагается по всем договорам страхования, подпадающим под действие такого договора.

Исходя из этого, интерес представляет то, как определяется природа такого договора в юридической литературе. Некоторые авторы рассматривают его как организационный договор, направленный на согласование общих условий будущих правоотношений перестрахования, то есть облигаторное перестрахование «имеет место в силу общего договора, существующего между страховщиком и перестраховочной компанией» Худяков А.И. Теория страхования. М.: Статут, 2010. С. 343.. В гражданском праве выделяют такие организационные договоры, как предварительные, рамочные и многосторонние договоры.