Характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФГОУ СПО «Кунгурский лесотехнический техникум»

Дипломная работа

Характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательства

Выполнила:

Журавлева Е.О.

Руководитель:

Атепаева Н.В.

Кунгур, 2010

Содержание

ипотечный кредит жилье заложенный имущество

Введение

Глава 1. Система ипотечного кредитования

1.1 Основные понятия ипотеки и ипотечного кредита

1.2 Типы ипотечных кредитов. Предмет ипотеки, права и обязанности сторон

1.3 Правовые риски ипотечного кредита

Глава 2.Национальный проект «Доступное и комфортное жилье гражданам России»

2.1 Роль социальной политики. Содержание и цели приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье - гражданам России»

2.2 Нормативно-правовая база проекта

2.3 Направления совершенствования законодательства и решения практических проблем при дальнейшем осуществлении Национального проекта "Доступное и комфортное жилье - гражданам России"

Глава 3. Обращение взыскания на заложенное имущество

Заключение

Список используемой литературы

Приложения

Введение

Актуальность темы исследования состоит в том, что в настоящее время стоит задача выявления и снижения правовых рисков ипотечного кредитования. Сегодня все большее распространение получает система ипотечного кредитования. В федеральном законодательстве отсутствует определение ипотечного кредитования. Под ипотечным кредитом можно понимать кредит, обеспеченный определенным недвижимым имуществом. Таким образом, ипотечное кредитование представляет собой предоставление кредита под залог недвижимого имущества.

В настоящее время проблема ипотечного кредитования широко обсуждается во всех аспектах: с экономической, социальной и юридической точки зрения. Это связано с тем, что предмет ипотеки представляет собой недвижимое имущество, которое обладает более высокой стоимостью и несколько особенным статусом, что, соответственно, вызывает специальное правовое регулирование использования его в гражданском обороте.

Целью работы будет рассмотрение особенности правового регулирования ипотечного кредитования.

Для этого необходимо решить следующие задачи. Во-первых, определить понятия ипотеки и ипотечного кредитования. Во-вторых, Дать характеристику основу договора ипотеки, ипотечного кредитования, в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами. В-третьих, рассмотреть особенности порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

В законах, регулирующих отношения, возникающие в процессе ипотечного кредитования, присутствуют недочеты, разногласия с другими нормативно-правовыми актами и законами, которые и не дают развиться ипотеке в нашей стране на должном уровне. Среди факторов, сдерживающих развитие ипотечного кредитования в России, следует назвать отсутствие должной защиты прав кредиторов, выдающих ипотечные кредиты на приобретение жилья.

Таким образом, отсутствие должной защиты прав кредиторов тормозит развитие ипотеки. Однако принимаются меры по постепенному устранению данных проблем. В частности, недавно был принят закон, позволяющий выселять неплатежеспособного залогодателя и членов его семьи из заложенного имущества, даже если это жилье является единственным. В нынешних условиях, когда предпринимаются меры по стабилизации экономики и улучшению нормативно-правовой базы ипотечного кредитования, формирование системы ипотечного жилищного кредитования становится одним из приоритетных направлений государственной политики. Не случайно Правительством РФ была одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования. В качестве основной задачи государства в Концепции выдвигается создание законодательной базы и нормативного регулирования процесса ипотечного кредитования с целью снижения финансовых и правовых рисков и повышения доступности жилья.

Неразвитость ипотеки в России по сравнению с зарубежными странами нередко связывают с высокими процентными ставками и правовыми рисками, не позволяющими значительной части населения воспользоваться программами ипотечного кредитования ввиду невысоких доходов и правовой неграмотности. В то же время следует помнить: непродуманный, экономически и юридически непросчитанный ипотечный кредит может вызвать ряд проблем. Примером здесь может служить опыт США, где в свое время, в результате того, что юридически не предусмотрели правовое положение залогодателей и экономически не учли снижение учетной ставки по кредиту, началась инфляция и ипотечный долг вылился в «кругленькую» сумму.

Договор ипотечного кредитования заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодека РФ. Обычно при заключении ипотечного кредитного договора составляются, по крайней мере, два документа: основной кредитный договор, по которому предоставляет денежные средства, и договор о его обеспечении ипотекой, стоимость которой, чаще всего превышает сумму кредита. Главным признаком, который выделяет договор ипотечного кредитования из ряда кредитных договоров является то, что обеспечением обязательства по ипотечному кредитному договору служит залог недвижимого имущества.

Ипотека должна стать доступным способом решения жилищных проблем без правовых рисков для людей со средними доходами. В связи актуальностью этой проблемы в данной работе будет показана сущность ипотечного кредитования, основные субъекты, предмет, объект ипотеки, рассмотрены ее основные виды, а также показаны особенности ипотеки в Российской Федерации. В настоящее время с уверенностью можно сказать, что популярность ипотечного кредитования в нашей стране набирает обороты и все больше российских потребителей стремятся воспользоваться этим финансовым инструментом для повышения своего качества жизни и расширения жизненного пространства без правовых рисков.

Глава 1. Система ипотечного кредитования

1.1 Основные понятия ипотеки и ипотечного кредита

Институт ипотеки появился достаточно давно. Еще в Древней Греции в IV в. до н. э. архонт Солон предложил ставить на земельном участке должника столб с надписью о том, что данная собственность служит обеспечением претензий в размере указанной на нем сумме. На таком столбе отмечались все поступающие долги собственника земли. Такой столб и называли ипотекой. Греческое слово ипотека (hypotheca) означало подставку, подпорку. Данное нововведение характеризовало переход от личной ответственности (невозможность выплатить долг грозила рабством) к имущественной.

Развитие института ипотеки в римском праве привело к тому, что для возможности получения информации о состоянии обеспеченности земельной собственности в Римской империи стали использовать так называемые ипотечные книги. В римском праве также было расширено юридическое поле ипотеки путем установления его на все имущество должника. Так, имущество оставалось во владении должника, а кредитор мог истребовать заложенную вещь для ее последующей продажи и компенсации долга заемщика.

Ипотека распространяется по странам Европы, начиная с периода XV-XVI вв. Она становится достаточно надежным способом обеспечения обязательств, однако только когда ведутся специальные ипотечные книги, что снижает риск того, что данным недвижимым имуществом обеспечивается еще какое-либо требование.

В России институт ипотеки также появился достаточно давно. Однако развиваться он начал лишь в XVIII веке. В дореволюционный период различали отдельно залог движимого и недвижимого имущества, которые оформлялись различными документами. Были две основные формы: недвижимое имущество - закладная крепость; движимое - акт о передаче движимости.

К концу 80-х годов XVIII в. в России сложилась система ипотечного кредитования, в состав которой входили взаимные и акционерные, частные и государственные кредитные учреждения. Банки предоставляли долгосрочные ссуды под залог частных земель в сельской местности и домов в городах. Причем при определении имущества для залога больший акцент делался на возможности имущества приносить постоянный доход в течение срока займа. Под доходом понимались условия сдачи заложенного имущества в аренду, наемная плата за землю. В связи с этим кредитным учреждениям не разрешалось выдавать ссуды под залог фабрик и заводов, неоконченных построек.

Наибольшего расцвета ипотечная система России достигла в 1914 году. Из всей частной земли в залоге находилось 60% или 60 млн. десятин. Объем ипотечных ссуд приближался к 4,5 млрд. рублей.

По юридическому содержанию ипотека - обременение имущественных прав собственности на объект недвижимости при его залоге. Традиционная для России юридическая схема ипотеки базируется на сохранивших свою актуальность нормах классического римского права об имущественном залоге (со ст. 1 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ, ст. 334 ГК РФ):

- предмет залога остается в собственности и владении залогодателя;

- в случае неудовлетворения по обязательству кредитор получает право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни находился, продать его и из вырученной суммы удовлетворить свое требование;

- должник, являющийся собственником имущества, может заложить его несколько раз, что порождает очередность в удовлетворении претензий кредиторов; право требовать продажи залога признается только за первым залоговым кредитором,

- в случае недостатка средств, вырученных от продажи залога, для удовлетворения всех кредиторов, предусматривается возможность предъявить обязательственный иск в общем порядке на другое имущество должника.

Ипотека является одной из разновидностей формы обеспечения исполнения обязательств, а именно - залога. Понятие ипотеки в законодательстве является достаточно разносторонним. В разных странах под ней могут пониматься такие правовые категории как:

* Непосредственно залог недвижимого имущества для получения соответствующего вида кредита или ипотечной ссуды;

* Закладная, долговое свидетельство или иной документ, подтверждающий права залогодержателя по обеспечиваемому ипотекой обязательству;

* Ипотечный кредит, который выдается заемщику кредитным учреждением под залог недвижимого имущества.

В российской теории гражданского права также существуют различия в толковании данного термина. Так, ипотеку можно определить как залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю). При этом заложенное имущество не передается залогодержателю. Некоторые авторы придерживаются похожего мнения, полагая, однако, что самым важным является то, что имущество остается у должника, причем не важно, движимое или недвижимое.

В Гражданском кодексе Российской Федерации указывается, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется специальным федеральным законом. Общие правила о залоге применяются лишь в случаях, если ГК РФ и упомянутым специальным законом не установлено иное (п. 2. ст. 334 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за некоторыми исключениями. Важным является то, что имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя, в его владении и распоряжении. При этом залогодателем помимо самого должника по обязательству может быть также лицо, не участвующее в этом обязательстве.

Ипотека может быть установлена для обеспечения исполнения обязательств, основанных практически на любом договоре (купли-продажи, поставки, подряда и др.) или следующих из причинения вреда.

Ипотека в силу закона возникает в следующих ситуациях:

1. передача недвижимого имущества по договору ренты. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Причем договор ренты, также как и договор ипотеки, подлежит государственной регистрации. Аналогично ипотека возникает и из договора пожизненного содержания с иждивением. В данном случае ипотека прекращается в связи со смертью получателя ренты.

2. приобретение земельного участка с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка. Данный участок считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок (ст. 64.1 ФЗ «Об ипотеке»).

3. приобретение жилых домов и квартир за счет кредита банка или иной кредитной организации. Соответствующая недвижимость считается находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (ст. 77 ФЗ «Об ипотеке»).

4. строительство или приобретение зданий или сооружений с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа. В таком случае земельный участок или право на аренду земельного участка, на котором находятся данные сооружения (здания), считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на приобретенные, построенные или строящиеся здание (сооружение) либо с момента получения соответствующим органом уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (ст. 64.2 ФЗ «Об ипотеке»).

5. покупка недвижимого имущества в кредит, в том числе с рассрочкой платежа (п. 5 ст. 489 ГК РФ).

В большинстве случаев, когда говорят об "ипотеке", имеют в виду "здания и сооружения", и в первую очередь жилье. Это немного беспокоит, потому что законы, регулирующие обращение с недвижимостью, но созданные "с жильем в уме", могут быть неприменимы к другим видам недвижимого имущества, на которые также распространяются ипотечные схемы. Ипотечное кредитование (кредитование под залог недвижимости) весьма эффективный инструмент, но, как и любой другой инструмент, он должен быть правильно "заточен" и правильно применяться.

Основной принцип ипотечного кредитования - кредит выдается под залог недвижимости, если заемщик не может выплачивать кредит, кредитор продает предмет залога и из вырученных денег погашает кредит.

Таблица 1. Принципы ипотечного кредитования

№	Принципы	Содержание
1	Возвратность	Обязательное погашение (возврат) заемщиком суммы основного долга финансовых ресурсов, принадлежащих другому лицу - кредитору (ст. 3 ФЗ «Об ипотеке»)
2	Срочность	Своевременный возврат кредита в заранее установленный в договоре срок (ст. 9 п. 5 ФЗ «Об ипотеке»)
3	Платность	Цена кредитных ресурсов в форме ссудного процента или ставки, определяющая их доступность и возмездность (ст. 3 ФЗ «Об ипотеке»)
4	Обеспеченность	Представление кредита только под залог имеющегося или вновь приобретаемого (строящегося) объекта недвижимости (ст. 1 ФЗ «Об ипотеке»); Страхование личное (жизни заемщика), приобретаемого объекта недвижимости как имущества и титульное страхование - права собственности на объект(ст. 31 ФЗ «Об ипотеке»);
5	Целевое назначение	В основном для приобретения необходимого заемщику недвижимого имущества (жилого помещения или другого объекта имущества) (ст. 1 п. 1 ФЗ «Об ипотеке»);
6	Диффенцированность	Индивидуальный подход к потенциальным категориям заемщиков

К основным функциям ипотечного жилищного кредита можно отнести следующие.

1. Функция потребления. Ипотечный жилищный кредит стимулирует потребление. Потребители, стремясь к извлечению максимума полезности, начинают обоснованно и взвешенно оценивать свои текущие и будущие доходы. Те, кто оценивает свою текущую возможность потребления выше, получают сбережения тех, кто в настоящий момент оценивает свою способность к потреблению ниже, и в будущем возвращают потребительскую способность кредиторам. Важно и то, что ипотечный жилищный кредит создает новые формы активов как для потребителей, так и для кредиторов, что в дальнейшем приводит к созданию новых финансовых инструментов (ипотечных закладных, векселей и других).

2. Функция инвестиций. Ипотечный жилищный кредит способствует переводу временно свободных денежных средств в эффективные и надежные отрасли вложений, а именно в жилищное строительство, промышленность строительных материалов, сопутствующих товаров, работ и услуг, стимулируя, таким образом, развитие легкой, обрабатывающей промышленности, транспорта, связи, сельского хозяйства. Привлечение значительных инвестиций в жилищное строительство способствует снижению издержек производства, подчеркивая взаимосвязь с функцией потребления. Снижение издержек, влияющее на развитие потребления, позволяет потребителям получить больше благ в настоящем и осуществлять новые инвестиции в строительство и смежные отрасли.

3. Социальная функция. Учитывая то, что социальная функция в первую очередь присуща государству, ипотечное жилищное кредитование позволяет снять часть задач, стоящих перед органами законодательной и исполнительной власти, по улучшению жизненного уровня населения в разрезе улучшения жилищных условий и общего повышения жизненного уровня. В этой связи особую актуальность приобретает высказанный ранее тезис о влиянии жилищного строительства на экономический рост и активизацию социально развития общества.

Таблица 2. Дополнительные функции ипотечного кредитования

Функция	Основное содержание
Стимулирующая	Ипотечные кредиты повышают платежеспособный спрос на рынке недвижимости и средств производства; Расширяют возможности для развития предпринимательской деятельности и концентрации капитала
Перераспределения капиталов	Обеспечивает перелив денежных средств из финансовой сферы и сбережения населения в реальную экономику - строительства жилья, производство товаров и т.д.
Экономии издержек обращения	Ускорение оборачиваемости капитала ведет к экономии общих издержек обращения

1.2 Типы ипотечных кредитов. Предмет ипотеки, права и обязанности сторон

Ипотечный кредит жилья отличается от других договоров ипотечного кредитования своей целью - приобретение жилой недвижимости и предметом ипотеки - приобретаемое жилье. Особенности ипотеки жилых помещений раскрываются большей частью в главе XIII ФЗ «Об ипотеке». Действие данных норм распространяется на ипотеку предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам. Ипотека государственных (муниципальных) жилых помещений не допускается. В то же время, правила данной главы применяются к части жилого дома или квартиры.

Понятие жилого помещения определяется в ч. 2 ст. 16 Жилищного Кодекса РФ. Это изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан.

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Относительно момента возникновения ипотеки на жилое помещение, приобретенное или построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка (иной кредитной организации) или средств целевого займа, в ФЗ «Об ипотеке» говорится, что им является государственная регистрация права собственности заемщика на жилое помещение. К ипотеке, возникающей по указанному основанию, применяются нормы о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

Наконец, обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире (ст. 78 ФЗ «Об ипотеке»). Кроме того, договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу (ст. 675 ГК РФ).

Обеспечение кредита оформляется следующим образом:

1. договором об ипотеке приобретенного жилого помещения, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки (при ипотеке в силу договора и залоге имеющегося жилья);

2. трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны (заемщик, кредитор, продавец) последовательно и практически одновременно фиксируют и регистрируют переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю (заемщику) и ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

3. договором на долевое строительство при ипотеке в силу договора или в силу закона;

4. договором на погашение ранее предоставленного ипотечного кредита.

Существуют также некоторые особенности ипотеки земельного участка. Они большей частью регулируются главой XI ФЗ «Об ипотеке». Во-первых, существуют земельные участки, подлежащие и не подлежащие ипотеке. Могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Если земельные участки находятся в общей совместной или долевой собственности, то ипотека может быть установлена только на принадлежащий лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Ипотека земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности по общему правилу не допускается. Как правило, это земли поселений, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, земли обороны и др. Однако предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства.

Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

В соответствии со ст. 267 ГК РФ не допускается залог земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении.

Можно также сказать, что предусмотрены ограничения передачи в залог земли иностранцам: на приграничных территориях не допускается залог земель любых категорий.

Действительно, в соответствии с п. 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами.

Важно отметить также, что при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя (ч. 4 ст. 340 ГК РФ и ч.1 ст. 64 ФЗ «Об ипотеке»). Однако данная норма является диспозитивной, и стороны в договоре могут предусмотреть иное. В случае если договором предусмотрено право залогодателя распоряжаться указанным имуществом, то залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на такие здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования таких здания или сооружения в соответствии с их назначением.

На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если в договоре не установлено иное, то ипотека распространяется и на эти задания и сооружения (ст. 65 ФЗ «Об ипотеке»). Однако если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе в соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение.

Что касается зданий третьих лиц, имеющихся на заложенном земельном участке, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелец участка (ч. 5 ст. 340 ГК РФ и ст. 66 ФЗ «Об ипотеке»).

Рассмотрим теперь особенность правового регулирования ипотеки предприятия. Предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью в соответствии с ч. 1 ст. 132 ГК РФ. В его состав входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, и другие исключительные права.

При ипотеке предприятия право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, в том числе нематериальные активы (ч. 2 ст. 340 ГК РФ и ч. 2 ст. 70 ФЗ «Об ипотеке»). Однако нельзя взять или передать в ипотеку права организации, полученные на основании лицензии. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вид деятельности, на который распространяется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Существуют также особенности обязательства, которое может быть обеспечено ипотекой предприятия. В соответствии со ст. 71 ФЗ «Об ипотеке» ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке, в противном случае право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 ФЗ «Об ипотеке» передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Однако акционеры или учредители ООО или пайщики кооператива не являются собственниками имущества, которое они передали в уставный капитал. Таким образом, согласие будет давать собственник предприятия, а именно орган организации, уполномоченный ее представлять. Им, как правило, является генеральный директор, действующий от имени организации по уставу.

Важно отметить, что при заключении договора ипотеки предприятия нужно учитывать положение законодательства о крупных сделках, поскольку ипотечный кредит под залог предприятия будет являться крупной сделкой. Это глава X федерального закона «Об акционерных обществах» и ст. 46 федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Наконец, существует особенность государственной регистрации ипотеки предприятия. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 22 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» зарегистрированное ограничение (обременение) права на предприятие является основанием для внесения записей об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в Единый государственный реестр прав по месту нахождения объекта недвижимого имущества. В соответствии со ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Соответственно, главным признаком, который выделяет договор ипотечного кредитования из ряда кредитных договоров является то, что обеспечением обязательства по ипотечному кредитному договору служит залог недвижимого имущества. Обычно при заключении ипотечного кредитного договора составляются, по крайней мере, два документа: основной кредитный договор, по которому предоставляет денежные средства, и договор о его обеспечении ипотекой, стоимость которой, чаще всего превышает сумму кредита.

Таким образом, для характеристики ипотечного кредитования, необходимо рассмотреть нормативно-правовую основу регулирования договора залога недвижимого имущества (ипотеки).

Данный договор заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодека РФ. Существенными условиями в соответствии с ч.1 ст.9 ФЗ «Об ипотеке» являются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства. Договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации, отсутствие которой влечет ничтожность договора.

Рассмотрим особенности государственной регистрации ипотеки. Договор ипотеки и ипотека как обременение вещного права подлежат регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним по месту нахождения предмета ипотеки. Важно отметить, что в настоящее время отменено обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке, необходима только государственная регистрация договора. В связи с этим усиливается ответственность государственных регистраторов. Для повышения надежности государственной регистрации прав ФЗ «Об ипотеке» предусматривает в ч. 1 ст. 20, чтобы в регистрирующий орган обращались сразу две стороны договора об ипотеке, подавая совместное заявление. Здесь существует некоторое противоречие с ч. 1 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», где говорится, что государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя. Однако в данной ситуации, скорее всего, должен применяться ФЗ «Об ипотеке», поскольку он является специальным, а также п. 5 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает, что особенности государственной регистрации ипотеки могут предусматриваться законом об ипотеке.
Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке необходимо предоставить договор об ипотеке и его копию; документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений; документ об уплате государственной пошлины; иные документы в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним.

Ипотека в силу закона также подлежит государственной регистрации, однако она осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Она осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом (ст. 20 ФЗ «Об ипотеке»).

Кроме того, правила об ипотеке применяются к залогу прав арендатора по договору аренды имущества, которое может быть предметом ипотеки, в той части, в которой они не противоречат существу отношений аренды. Относительным нововведением является применение норм об ипотеке к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, которое вступило в силу с 1 января 2008 года. Теоретически это положение должно способствовать получению ипотечных кредитов, тем не менее, на практике российские банки не осуществляют кредитование под залог прав требований, вытекающих из договоров долевого строительства.

В соответствии со ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» в качестве предмета договора ипотеки может выступать недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в установленном государством порядке (то есть имущество в соответствии с ч.1 ст. 130 ГК РФ). Так, это земельные участки; предприятия, здания и сооружения, используемые в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры, их части, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие предметы потребительского назначения; воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Предметом может также выступать незавершенное строительством недвижимое имущество.Важно отметить, какое имущество не может выступать предметом договора ипотеки. Так, это имущество, изъятое из гражданского оборота, то есть оно не может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом (ч. 1 ст. 129 ГК РФ); имущество на которое в соответствии с законодательством не может быть обращено взыскание, его перечень определяется ст. 446 ГПК РФ; имущество, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. Помимо этого, самостоятельным предметом ипотеки не может выступать часть имущества, раздел которого невозможен в натуре без изменения его назначения (неделимая вещь).

Также существуют ограничения на право отдавать имущество в залог по договору ипотеки. Например, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества (ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об ипотеке»). Что касается ипотеки имущества, находящегося в общей собственности, то в случае, если оно находится в совместной собственности, то необходимо согласие всех собственников в письменной форме. На предоставление в качестве залога доли имущества в случае с общей долевой собственностью разрешения других собственников не требуется.

Что касается принадлежностей заложенной вещи, действует общее правило ст. 135 ГК РФ, в соответствии с которым принадлежность следует судьбе главной вещи (то есть вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое).

И, наконец, ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки.

Что касается субъектов договора ипотеки, то ими являются залогодатель и залогодержатель. Причем залогодержатель является одновременно кредитором по основному обязательству, обеспеченному ипотекой. Таким образом, одной из сторон договорных обязательств будет выступать специальный субъект - кредитная организация, в большинстве случаев банк, статус которых определяется федеральным закона «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1 и подзаконными нормативно-правовыми актами Центрального банка РФ.

Что касается залогодателя, то им может быть как сам должник, так и третье лицо (ч. 1 ст. 336 ГК РФ). Данная норма теоретически способствует росту рынка ипотечного кредитования, позволяя обращаться к нему даже тем лицам, у которых нет в собственности недвижимого имущества, если другие лица выступят в качестве залогодателя. При участии третьих лиц в рассматриваемых договорных отношениях, их взаимоотношения с должником по основному обязательству юридического значения, как правило, не имеют.

При этом обязательным условием является наличие у должника права распоряжаться вещью, являющейся предметом по договору ипотеке. Таким образом, указанное имущество должно принадлежать ему на праве собственности или хозяйственного ведения. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 295 ГК РФ предприятие не вправе отдавать в залог недвижимое имущество без согласия собственника. То есть договор ипотеки может быть заключен только с собственником или с его письменного согласия. Однако иногда даже собственник не может единолично распоряжаться недвижимым имуществом (например, общая совместная собственность).

Законодательством могут быть установлены дополнительные требования и ограничения к субъектам договора ипотеки.

Перейдем к рассмотрению прав и обязанностей сторон по договору ипотеки, которые определяются гражданским кодексом и ФЗ «Об ипотеке». Так, к правам и обязанностям залогодателя относится:

* пользование предметом ипотеки, в том числе право извлекать из заложенного имущества плоды и доходы, на которые по общему правилу залогодержатель прав не приобретает (ст. 29 ФЗ «Об ипотеке);

* обязан поддерживать заложенное имущество в исправном состоянии, нести расходы на его содержание; производить текущий и капитальный ремонт (ст. 30 ФЗ «Об ипотеке»);

* если иное не установлено договором, обязан страховать за свой счет заложенное имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, то на сумму не ниже суммы этого обязательства (ч. 2 ст. 31 ФЗ «Об ипотеке»);

* вправе застраховать риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита (ч. 4 ст. 31 ФЗ «Об ипотеке»);

* обязан принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий (ст. 32 ФЗ «Об ипотеке»);

* обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя в случаях предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или об обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества (ч. 1 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке»);

* несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества (ст. 36 ФЗ «Об ипотеке»);

* права в отношении заложенного предприятия (ст. 72 ФЗ «Об ипотеке»);

* завещать заложенное имущество (ч. 3 ст. 37 ФЗ «Об ипотеке»);

* вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом, если срок пользования не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 40 ФЗ «Об ипотеке»).

Права и обязанности залогодержателя:

* право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано (ч. 3 ст. 31 ФЗ «Об ипотеке»);

* если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (ч. 2 ст. 33 «ФЗ «Об ипотеке»);

* если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения (ч. 3 ст. 33 ФЗ «Об ипотеке»);

* вправе проверять наличие, условия и состояние заложенного имущества (ст. 34 ФЗ «Об ипотеке»);

* право при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 35 ФЗ «Об ипотеке»);

* право требования при переходе прав на заложенное имущество другому лицу (ст. 38 ФЗ «Об ипотеке»);

* право уступки своих прав по договору ипотеки или по обеспеченному ипотекой обязательству (основному договору) (ст. 47 ФЗ «Об ипотеке»).

Важно также отметить, что в соответствии со ст. 355 ГК РФ уступка прав требования по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой основному обязательству (в рассматриваемой работе - кредиту).

Необходимо сказать, что права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной в соответствии с ФЗ «Об ипотеке». Закладная представляет собой именную ценную бумагу, предоставляющая залогодержателю право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченных ипотекой, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. Будучи ценной бумагой, закладная может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений (быть предметом залога и других сделок). Однако если предметом залога является предприятие как имущественный комплекс или денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена, то составление и выдача закладной не допускается.

Для закладной как для ценной бумаги устанавливаются формальные признаки, которые необходимо соблюдать. Так, относительно содержания такого документа, то в нем должно быть слово «закладная», имя залогодателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, имя первоначального залогодержателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой и другие (ст. 14 ФЗ «Об ипотеке»).

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Выдается эта ценная бумага органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Однако должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной могут по соглашению изменить ранее установленные условия закладной (ст. 13 ФЗ «Об ипотеке»).

Поскольку закладная является именной ценной бумагой, то любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав (федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии), зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и документа, удостоверяющего личность (ст. 16 ФЗ «Об ипотеке»).

Относительно отношений ипотечного кредитования важно отметить, что их субъектами выступают помимо лиц, рассмотренных выше (залогодатель - заемщик (третье лицо) и залогодержатель - кредитор) также страховщик, оценщик. К ним могут относиться инвесторы (в случае секьюритизации ипотечного кредита), ипотечное агентство и другие. Деятельность указанных субъектов регулируется соответствующими специальными нормативно-правовыми актами. Например, федеральный закон «Об оценочной деятельности в РФ» от 29.08.1998 г. № 135-ФЗ, федеральный закон «Об организации страхового дела в РФ» от 31.12.1997 г. № 157-ФЗ, федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в виде капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ.

Что касается ипотечного кредитного договора, то его существенными характеристиками являются размер кредита, сумма кредита, срок кредитования, процентная ставка и ее типы, план погашения кредита, условия и размеры первого взноса. Сочетание этих параметров, чаще всего, устанавливается индивидуально для каждого клиента, с учетом его личных характеристик и уровня дохода. Наиболее важным является финансовое положение заемщика, а также информация, характеризующая выполнение предыдущих обязательств по кредитам и займам (кредитная история), предоставление которой кредитным организациям регулируется федеральным законом «О кредитных историях» от 30.12.2004 г. № 218-ФЗ.

Для получения ипотечного кредита необходимо подать целый ряд документов, их число варьируется в зависимости от кредитной организации, платежеспособности заемщика, срока предоставления кредита и некоторых других параметров. Обычно ипотечный кредитный договор заключается на основе заявки для получения кредита и сведений о заемщике (анкета). Здесь указываются желаемые условия кредита, его цель, источник первоначального взноса, сведения о работе и источниках дохода, биографические данные, сведения об активах и обязательствах. Далее собранная банком информация проверяется кредитной организацией, оценивается вероятность погашения кредита и на основе этого выносится решение о кредитовании. Следующим этапом ипотечного кредитования является разработка схемы предоставления кредита: сумма, срок погашения, цена кредитного договора, способы амортизации долга и др. Затем происходит непосредственно заключение кредитной сделки. В течение срока обязательства происходит обслуживание кредита и, наконец, отношения ипотечного кредитования завершаются закрытием кредитной сделки (исполнение обязательства (погашение кредита) заемщиком или обращение взыскания на предмет ипотеки кредитором).

1.3 Правовые риски ипотечного кредита

Выдача ипотечного кредита - это сложная операция, состоящая из четырех сделок: ссудной сделки (выдачи собственно ссуды), сделки купли-продажи, залоговой сделки, страховой сделки. Каждая сделка сама по себе является рисковой. Поэтому для кредитора очень важна четкая проработка пошаговых схем проведения ипотечных сделок, а также соблюдение каждым участником сделки строго определенного порядка действий на каждом этапе проведения сделки. Правовой риск тем меньше, чем правильнее с точки зрения действующего законодательства проработана схема предоставления ипотечного кредита, начиная со сбора пакета документов и заканчивая регистрацией залога.

Риск изменения законодательства. Проведение ипотечной сделки в силу ее комплексности должно проходить в соответствие с соответствием с действующим законодательством РФ. Рынок ипотечного кредитования в нашей стране еще достаточно молод. Соответственно и нормативно-правовая база ипотечного жилищного кредитования несовершенна: часто изменяется, дополняется, что отрицательно сказывается на банковских технологиях. Любое новшество в законодательстве неизбежно требует внесения изменения в процесс предоставления кредита.

Риск обращения взыскания на залог. Одним из правовых рисков в деятельности любого кредитора является риск, связанный с обращением взыскания на залог. Данное обращение предполагает, в первую очередь, лишение заемщика и проживающих совместно с ним лиц, прав собственности на жилье. После принятия судебного решения и начала исполнительного производства имущество может быть реализовано через публичные торги. Вырученные при этом средства должны быть направлены в первую очередь на возмещение издержек кредитора, связанные с организацией публичных торгов, а затем на гашение долговых обязательств по кредиту. Однако судебные процессы продолжительны, и результаты их непредсказуемы. Поэтому всегда существует риск того, что задолженность заемщика вырастет в ходе судебного процесса настолько, что стоимости имущества, вырученной с публичных торгов, будет недостаточно для удовлетворения требований кредитора и ему придется обращать взыскание на дополнительное имущество заемщика.

Риск мошенничества. Данный риск присутствует при совершении любой финансовой операции, в том числе и при предоставлении ипотечного кредита. Наиболее подвержен данному риску один из этапов ипотечного кредитования - сделка купли-продажи имущества. Если сделка купли-продажи совершена мошенническим путем, то, как правило, заемщик прекращает выполнять свои долговые обязательства перед кредитором, и у последнего возникает дефолт по данному кредиту. При этом возникновение дефолта происходит в 100% мошеннических сделок и не зависит от того, причастен заемщик к мошеннической операции или нет.

Уменьшить риск мошенничества возможно только путем более тщательной проверки участников сделки, а также проведением юридической экспертизы предоставляемых для сделки документов заемщика, продавца и других документов для проведения кредитной операции.

Риск несовершенства законодательства. Законодательство в сфере ипотечного жилищного кредитования претерпевает регулярные изменения. Вследствие этого на практике часто можно столкнуться с противоречиями между нормативными актами либо неоднозначной трактовкой некоторых положений нормативных документов.

Так за последние несколько лет были приняты новый Жилищный и Градостроительный кодексы, пакет законов "Доступное жилье", внесены поправки в Налоговый, Земельный Гражданский кодексы, а также другие законы. Большие надежды связывались с принятым в 2003 г. Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах". Однако ни одного их выпуска до сих пор осуществлено не было. По мнению экспертов, причина заключается в том, что нормы действующего законодательства не позволяют осуществить полноценный "юридически чистый" выпуск ипотечных ценных бумаг. Существуют пробелы в самом Законе, отсутствует ряд подзаконных нормативных актов, которые должны регламентировать процедуру выпуска и обращения.

Осложнена деятельность кредиторов, связанная с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке. В случае остановки поступления средств от заемщика и подачи кредитором искового заявления последний может получить решение суда, согласно которому не предполагается возврат ожидаемого дохода кредитора. В России мала практика реализации с публичных торгов заложенного имущества. Работа судебных приставов регламентирована законодательными актами. Сроки, определенные в этих документах таковы, что размер начисляющихся процентов может перекрыть сумму реализации имущества с торгов.

Необходимо нормативно-правовое обеспечение - методические разработки, инструкции, положения и т.д., касающиеся деятельности кредитора и всей инфраструктуры ипотечного жилищного кредитования (далее - ИЖК).

Риски микроуровня. Риски, связанные с деятельностью кредитора/держателя прав.

Риск коррупции. Коррумпция (от лат. corrumpere -- «растлевать») -- термин, обозначающий использование должностным лицом своих властных полномочий и доверенных ему прав в целях личной выгоды, противоречащее установленным правилам (законодательству). В рамках данной работы риск коррупции понимается как вероятность понесения убытков ипотечным кредитором в результате коррупционных действий участника процесса ипотечного жилищного кредитования.

Наглядно данный риск проявляется при взаимодействии участников ипотечной сделки с органами Федеральной регистрационной службы. Согласно российскому законодательству срок регистрационных действий по оформлению права собственности, регистрации сделки перехода права собственности, регистрации ипотеки и сделки ипотеки не должен превышать 30 календарных дней. Зачастую, у участников сделки возникает потребность проведения сделки в более сжатые сроки (например, ускоренный расчет с продавцами квартиры по договору купли-продажи).