Характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательства

Залогодержатель обжаловал решение суда в кассационную инстанцию. Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции в части установления очередности обращения взыскания на заложенное имущество отменил. Согласно статье 26 Закона РСФСР «О залоге» в случае, если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога. Поскольку договорами о залоге и договором об ипотеке не установлена ни очередность, в которой залогодержатель имеет право обращать взыскание на заложенное имущество, ни очередность, в которой должна осуществляться его реализация, суд не должен сам устанавливать такую очередность».

В соответствии с п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке, по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

- залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если (п. 4 ст. 54 Закона):

- она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

- в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Важно акцентировать внимание на том, что отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ. Приведем пример из практики:

«Залогодатель обратился в арбитражный суд с заявлением об отсрочке исполнения принятого судом решения об обращении взыскания на здание, которое было заложено по договору об ипотеке, сославшись на то, что в данном здании располагается принадлежащее должнику и занятое в производстве сложное промышленное оборудование, которое не было заложено и которое должно быть демонтировано и вывезено из здания. Данные обстоятельства затрудняют исполнение судебного акта.

Суд отказал в удовлетворении заявления, указав, что нет уважительных причин.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев жалобу залогодателя по договору об ипотеке, определение суда первой инстанции отменил и заявление удовлетворил. Статья 324 АПК РФ устанавливает самостоятельное основание, при наличии которого арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения. При наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, хотя бы эти обстоятельства и не были предусмотрены пунктом 3 статьи 54 Закона об ипотеке, суд вправе предоставить отсрочку исполнения решения об обращении взыскания на заложенное имущество».

Согласно действующим нормам, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.

Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания.

Статья 55 Закона об ипотеке предусматривает обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Как следует из положений закона удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 1 ст. 55 Закона).

Следует заметить, что соглашение может быть заключено только после неисполнения или ненадлежащего исполнения основного договора. Условие сделки, предусматривающее возможность внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, согласованное сторонами до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, требованиям Закона об ипотеке не соответствует. Включение положений о таком соглашении в основной договор будет означать недействительность данных положений. Подтверждается сказанное и материалами судебной практики (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 сентября 2004 г. № КГ-А40/8196-04[6]).

Еще одно условие действительности такого соглашения - оно должно быть заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке (абз. 2 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). При этом термин «участие» означает, что залогодержатель по предшествующему договору является стороной указанного соглашения.

Удовлетворение требований залогодержателя в порядке, во внесудебном порядке, не допускается, если:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2.1) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Заметим, что данный перечень носит исчерпывающий характер и в то же время шире одноименного перечня в п. 3 ст. 349 ГК РФ, предусматривающей, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя, стороны могут предусмотреть (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке):

1) порядок реализации заложенного имущества;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.

При этом к соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.

На практике возник вопрос может ли банк-залогодержатель заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица? Не считается ли оно заключенным банком с превышением его специальной правоспособности? Приведем пример из практики:

«Акционерное общество-залогодатель обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, заключенное с банком-залогодержателем и предусматривающее, что банк приобретает предмет ипотеки у залогодателя для третьего лица. Поскольку в соответствии пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, к такому соглашению применяются нормы о договоре комиссии, то, следовательно, банк, заключив соглашение и приобретая имущество, выступал как комиссионер, действуя от своего собственного имени, но в интересах и за счет третьего лица. Соответствующий договор комиссии, заключенный между банком и этим третьим лицом, предусматривал обязанность последнего уплатить банку комиссионное вознаграждение.

Однако согласно частям 1 и 2 статьи 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банки, обладая специальной правоспособностью, не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме банковской деятельности.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал. Между акционерным обществом и банком был заключен договор, по которому банк предоставил обществу кредит. Исполнение обществом вытекающих из этого договора обязательств перед банком было обеспечено заключенным между ними договором об ипотеке здания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.

Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу статьи 33 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.

Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности».

Вернемся к порядку заключения соглашения об удовлетворении требований залогодержателя. При заключении стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением. Приведем пример из практики:

Залогодатель обратился в суд с иском о расторжении заключенного между ним и залогодержателем соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Залогодатель ссылался на существенное нарушение залогодержателем своих обязанностей, предусмотренных этим соглашением.

Залогодержатель, возражая против предъявленного требования, указывал, что Закон об ипотеке не предусматривает возможности расторжения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество ни по соглашению сторон, ни по решению суда по требованию одной из сторон.

Арбитражный суд иск удовлетворил. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, предусмотренным нормами ГК РФ. В частности, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

По условиям заключенного соглашения залогодержатель принял на себя обязательство не позднее чем через 60 дней обеспечить проведение торгов по продаже заложенного недвижимого имущества. Однако торги так и не были проведены, что в данном случае с учетом всех обстоятельств представляет собой существенное нарушение залогодержателем условий соглашения.

Таким образом, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.

На практике, в связи с исполнением заключенного соглашения могут возникнуть противоречия. Пример: «Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ОАО «Акционерный коммерческий банк «Надежный банк» на решение от 20.09.2002, постановление от 29.01.2003 по делу №А37-1657/02-3/7 Арбитражного суда Магаданской области, по иску открытого акционерного общества «Акционерный коммерческий банк «Надежный банк» к обществу с ограниченной ответственностью «Сайко» об освобождении имущества от ареста.

В соответствии со статьей 176 АПК РФ изготовление постановления в полном объеме откладывалось до 11.08.2003.

Открытое акционерное общество «Акционерный коммерческий банк «Надежный банк» (далее ~ ОАО АКБ «Надежный банк») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сайко» об освобождении имущества от ареста.

К участию в деле в качестве третьих лиц истец привлек Магаданское подразделение судебных приставов, а также Магаданский филиал ООО «Импэксбанк».

Решением от 20.09.2002, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.01.2003, в удовлетворении иска отказано со ссылкой на отсутствие оснований для освобождения заложенного имущества от ареста. При этом суд руководствовался статьями 49, 92 Федерального закона «Об исполнительном производстве» и разъяснениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.1998 № 8.

Не соглашаясь с принятыми судебными актами, ОАО АКБ «Надежный банк» в кассационной жалобе просит их отменить. В обоснование жалобы приведены доводы о неправомерности отказа судом в иске, поскольку, по мнению заявителя, спорное имущество подлежало освобождению от ареста в порядке ст. 92 ФЗ «Об исполнительном производстве» и ст. 305 ГК РФ на основании соглашения истца 9 залогодателем о внесудебной реализации предмета залога, а также ввиду отсутствия взыскателей, пользующихся преимуществом перед требованиями истца как залогодержателя. В этой связи заявитель полагает, что судебные акты приняты с нарушением норм материального права, а выводы суда - не соответствующими обстоятельствам дела.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда кассационной инстанции не явились. Отзывы на кассационную жалобу от них не поступили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа оснований к их отмене, предусмотренных ст. 288 АПК РФ, не находит.

Как следует из материалов дела, 22.12.1999 между ОАО АКБ «Надежный банк» (кредитор) и предпринимателем Рустамовой Л.В. (заемщик) заключен кредитный договор №943, по которому банк принял на себя обязательство по выдаче заемщику кредита в сумме 150000 долларов США, а заемщик - погасить кредит и уплатить за его пользование проценты в порядке и сроки, установленные договором.

В обеспечение исполнения указанного договора ОАО АКБ «Надежный банк» (залогодержатель) и ООО «Сайко» (залогодатель) заключили 29.06.2000 договор об ипотеке (залоге недвижимости).

Пунктом 3 этого договора предусмотрено, что в качестве залога залогодатель передает банку имущество в виде нежилого помещения - здания бывшего детского сада № 11, расположенного в г. Магадане по ул. Пролетарской, д. 40 «а».

По условиям договора залога заложенное имущество остается в пользовании у залогодателя (п. 8).

В связи с невыполнением заемщиком обязательств по уплате процентов за пользование кредитом по договору от 22.12.1999 № 943 ОАО АКБ «Надежный банк» и ООО «Сайко» соглашением №2 о реализации предмета залога от 04.09.2001 предусмотрели обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

13.06.2002 актом судебного пристава-исполнителя Магаданского районного подразделения судебных приставов по сводному исполнительному производству № 47873-01/СВ, возбужденному на основании исполнительных листов Арбитражным судом Магаданской области о взыскании с ООО «Сайко» в пользу взыскателей: ООО «Импэксбанк» филиал «Магаданский», МП «Магадантеплосеть», МУП «Ремонтно-эксплуатационное управление-4» задолженности на общую сумму 3438385 руб. 21 коп., наложен арест на имущество, которое являлось предметом залога по договору об ипотеке от 29.06.2000.

ОАО АКБ «Надежный банк», считая, что действиями судебного пристава-исполнителя по аресту заложенного имущества нарушено его право получить удовлетворение своих требований из стоимости этого имущества по соглашению залогодателя и залогодержателя, обратился в арбитражный суд с настоящим иском на основании ст. 92 ФЗ «Об исполнительном производстве».

В случае возникновения спора, связанного с принадлежностью имущества, на которое обращается взыскание, заинтересованные граждане и организации вправе обратиться в суд с иском об освобождении имущества от ареста или исключения его из описи.

С указанным иском, как разъяснено в п. 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.1998 №8, может обратиться в суд собственник имущества или его законный владелец. Между тем, как видно из представленных в деле документов, истец таким титулом в отношении заложенного имущества не обладает. Спорное имущество банку как залогодержателю по условиям договора ипотеки не передавалось. Право собственности залогодержателя на заложенное имущество непосредственно по договору о залоге не возникает.

Статьей 49 Федерального закона «Об исполнительном производстве» установлены правила обращения взыскания на заложенное имущество. В соответствии с данной нормой закона взыскание на указанное имущество может быть обращено при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом.

Таким образом, если у должника не имеется помимо заложенного иного имущества, достаточного для погашения за счет него требований других взыскателей, взыскания на имущество должника путем его ареста соответствует требованиям ст. 49 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Поскольку реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, совершение исполнительных действий судебным приставом в отношении предмета залога до его реализации в рамках сводного исполнительного производства после заключения соглашения залогодержателя с залогодателем о реализации заложенного имущества, которое не было исполнено, также не противоречит вышеприведенному закону. Таким образом, еще один определяющий момент - наличие или отсутствие факта реализации недвижимого имущества в рамках соглашения.

Таким образом, отсутствие должной защиты прав кредиторов тормозит развитие ипотеки. Однако такие проблемы решаются. Не случайно Правительством РФ была одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования. В качестве основной задачи государства в Концепции выдвигается создание законодательной базы и нормативного регулирования процесса ипотечного кредитования с целью снижения финансовых и правовых рисков и повышения доступности жилья. Совершенно очевидно, что существующая сегодня законодательная база недостаточно полна, имеет внутренние противоречия, что, в частности, мешает банкам эффективно участвовать в ипотечном кредитовании.

Заключение

Рассмотрев основные вопросы, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, ипотека как обременение вещного права возникла очень давно и связана с переходом от личной ответственности должника к имущественной. Однако до сих пор нет единого мнения об ипотеке как о правовой категории (ее понимают как закладную или иной долговой инструмент, как залог для получения ссуды или как ипотечный кредит). С этим связано и то, что в некоторых странах институт ипотеки относят к разновидности вещных прав, а не обязательственных, как в России.

Во-вторых, существуют два основных вида ипотеки: в силу закона и в силу договора.

Ипотечное кредитование представляет собой совокупность экономических и правовых отношений складывающихся по поводу предоставления, использования и регулирования кредита, обеспеченного залогом недвижимого имущества.

Действующее законодательство требует внесения изменений. Наиболее актуальными представляются следующие аспекты.

В соответствии с законодательством РФ ипотечный кредитор имеет преимущественное право удовлетворения своих требований за счет предмета ипотеки перед другими кредиторами. Вместе с тем, в исполнительном законодательстве отсутствуют нормы, позволяющие ипотечному кредитору реализовывать указанное право.

Необходимо внести изменения в Гражданский процессуальный кодекс, позволяющие ипотечному кредитору подавать в суд заявление об освобождении предмета ипотеки от арестов иных кредиторов, и изменения в Закон "Об исполнительном производстве", позволяющие судебному приставу своим постановлением освобождать предмет ипотеки от арестов прочих кредиторов по заявлению ипотечного кредитора.

Также в законодательстве РФ отсутствует надлежащее регулирование порядка реализации предмета ипотеки, на который обращено взыскание. Представляется необходимым закрепить порядок отбора уполномоченных организаций и требований к ним на уровне нормативно-правового акта Правительства РФ, а также издать ряд документов, четко и подробно расписывающих процедуру реализации предмета ипотеки. Как результат, внесение предлагаемых изменений и дополнений в действующее законодательство, направленное на обеспечение прав кредиторов, безусловно, вызовет рост заинтересованности банков в наращивании объемов ипотечного жилищного кредитования, в том числе и кредитования жилищного строительства.

Ситуация, сложившаяся в России с залогом недвижимости, и конкретные примеры приспособления к ней российских банков и кредиторов позволяют очертить круг проблем в области ипотеки, требующих скорейшего разрешения.

Важным для формирования ипотечных отношений является установление реальных гарантий соблюдения договорных условий. Необходимо четко определить круг субъектов договорных отношений. Со стороны залогодателя должен выступать лишь реальный собственник недвижимости. Следует законодательно закрепить регламентацию категорий недвижимости с различным статусом собственности и установлением законодательно-разрешительного порядка изменения категорий. При определении залогодержателя встает вопрос о системе ипотечных учреждений. В этой ситуации нужно опираться на опыт осуществления ипотеки в западных странах, законодательно предоставляющих право кредитования под залог недвижимости и государственным (федеральным), и коммерческим банкам, и иным кредитным организациям. Требуется также государственный контроль за осуществлением ипотеки коммерческими кредитными учреждениями. Особое внимание нужно уделить законодательной отработке процедуры принудительного отчуждения залога в пользу кредитора в случае непогашения кредита - обращения взыскания. Следует создать систему страхования и индексации ипотечных кредитов. Существенную роль здесь может сыграть государственное страхование ипотечного кредитования земли при непосредственном участии Центробанка, финансируемое из фондов, образуемых за счет поступлений от земельного налога. В то же время необходимо обеспечить и защиту прав должников и собственников, что содействовало бы развитию ипотеки в России. Вместе с тем односторонняя защита заемщика означает увеличение риска для кредитора, который будет компенсировать его повышением процентной ставки по кредиту. Реально защитить интересы как заемщика, так и кредитора может только четкое и сбалансированное законодательство.

Одна из актуальных проблем современного российского ипотечного кредитования - обеспечение разумной сбалансированности интересов участников ипотеки. Значительную роль здесь может сыграть государственное страхование ипотечного кредитования земли под залог, финансируемое из фондов, создаваемых за счет части поступлений от земельного налога.

Необходимо избегать противоречивости, способствовать обеспечению системности законодательства о залоговом кредитовании недвижимости. Законодательные акты о недвижимости, страховании, жилье, земле, налогах и т.п. должны быть согласованы между собой и иметь единую цель: предоставить возможность заемщику финансировать покупку недвижимости, инвестиции в развитие производства и т.д., а кредитору - получать прибыль.

Ипотечное кредитование должно быть доступно не только крупным потенциальным инвесторам - юридическим лицам, но и широким массам населения - рядовым потребителям.

Необходимо подробно остановиться на правовых аспектах развития ипотеки в России. Ипотечный бизнес имеет общие правила для любой страны и специфические для России. Отдельные структуры ипотечного бизнеса тоже имеют свою специфику правил и процедурной деятельности. К сожалению, имеющаяся в России законодательная база для осуществления ипотеки носит слишком общий характер, отсутствует система подзаконных и нормативных актов, способная обеспечивать стабильное регулирование отношений залогодателя и залогодержателя недвижимости. В настоящее время основным источником залогового права в России являются Часть 1 Гражданского кодекса РФ 1994 г., а также Закон РФ “О залоге” 1992 г. в части, не противоречащей положениям ГК.

Безусловно, выход в свет Закона об ипотеке будет способствовать ипотечному бизнесу, возможно, даст ему определенное ускорение, особенно если это будет хороший закон. Опыт показывает, что новые законы часто не только не решают действующие проблемы, но создают новые, а вместо стимулирования деятельности глушат ее. Пока что законодательное творчество Государственной Думы не вызывает особого оптимизма. Законопроект “Об ипотеке (залоге недвижимости)” был принят в первом чтении Государственной Думой РФ 19.07.95 г. и с тех пор неоднократно отклонялся. По времени нахождения в Госдуме, а также по количеству зарегистрированных поправок (более 900) , проект федерального закона “ Об ипотеке” побил все рекорды, что говорит о несоответствии концепции основного документа сущности регулируемого правооотношения. В ходе длительного рассмотрения законопроект оторвался от реалий отечественной и мировой экономической жизни, баланс в нем определенно смещен в пользу залогодержателя. Проблемы законопроекта можно разделить на 2 группы : технологические (связанные со стремлением разработчиков законопроекта охватить единой правовой нормой необъятный институт ипотеки и с неизбежным при этом превышением допустимого уровня сложности и объема регулируемых правоотношений); и концептуальные (несоответствие содержательной основы законопроекта сущности тех конкретных хозяйственно-правовых отношений, которые он призван регулировать, а также сложившемуся уровню правосознания и мышления большинства граждан России).

Развитие ипотечной индустрии во многом зависит от гарантии права собственности, обеспеченной эффективной системой регистрации этих прав. Важнейшей предпосылкой использования ипотечной формы обеспечения кредита являются законодательные гарантии частной собственности на землю с введением регистрационного порядка ее оборота. Одной лишь декларации о допущении частной собственности на землю и возможности ее залога недостаточно. Требуется создание правового института, регламентирующего права собственности на землю и недвижимое имущество, а также процедуру залога недвижимости. Чтобы ипотека состоялась, нужна собственность на недвижимость, чтобы было что закладывать. Закон о приватизации жилья стал необходимой базой для ипотеки. Сегодня 53% жилищного фонда находится в частной собственности. Существуют и другие собственности создания собственности, которая подлежит залогу - акционирование и приватизация предприятий, например. Нужен новый аппарат регистрации оборота недвижимости. Можно также поручить эту функцию одной из действующих в России административных структур (возможно, на базе проектно-инвентаризационных бюро). Разрабатывает и проектируется закон о регистрации, где ориентируются на государственную регистрацию, и хотя ответственность несет государство, возможно, что страховые компании получат дополнительную поддержку. Должны быть развиты правовые нормы, связанные с арендой, обеспечивающие инвестору возможность разорвать договор о сдаче в аренду жилого помещения или сооружения в случае, если не выполняются условия аренды. Прибыль, на которую рассчитывает инвестор, не должна облагаться такими налогами, чтобы терялся всякий интерес к получению этой прибыли.

Кредитное право должно быть разработано таким образом, чтобы у инвестора была возможность комбинировать различные формы кредитования, а банк и заемщик могли свободно договориться, по каким ставкам и при какой правовой базе будет осуществляться погашение кредита.

В законах, регулирующих отношения, возникающие в процессе ипотечного кредитования, присутствуют недочеты, разногласия с другими нормативно-правовыми актами и законами, которые и не дают развиться ипотеке в нашей стране на должном уровне. Среди факторов, сдерживающих развитие ипотечного кредитования в России, следует назвать отсутствие должной защиты прав кредиторов, выдающих ипотечные кредиты на приобретение жилья. Наиболее актуальными представляются следующие аспекты. В соответствии с законодательством РФ ипотечный кредитор имеет преимущественное право удовлетворения своих требований за счет предмета ипотеки перед другими кредиторами. Вместе с тем, в исполнительном законодательстве отсутствуют нормы, позволяющие ипотечному кредитору реализовывать указанное право.

Необходимо внести изменения в Гражданский процессуальный кодекс, позволяющие ипотечному кредитору подавать в суд заявление об освобождении предмета ипотеки от арестов иных кредиторов, и изменения в Закон "Об исполнительном производстве", позволяющие судебному приставу своим постановлением освобождать предмет ипотеки от арестов прочих кредиторов по заявлению ипотечного кредитора.

Также в законодательстве РФ отсутствует надлежащее регулирование порядка реализации предмета ипотеки, на который обращено взыскание. Представляется необходимым закрепить порядок отбора уполномоченных организаций и требований к ним на уровне нормативно-правового акта Правительства РФ, а также издать ряд документов, четко и подробно расписывающих процедуру реализации предмета ипотеки. Как результат, внесение предлагаемых изменений и дополнений в действующее законодательство, направленное на обеспечение прав кредиторов, безусловно, вызовет рост заинтересованности банков в наращивании объемов ипотечного жилищного кредитования, в том числе и кредитования жилищного строительства.

Таким образом, отсутствие должной защиты прав кредиторов тормозит развитие ипотеки. Однако принимаются меры по постепенному устранению данных проблем. В частности, недавно был принят закон, позволяющий выселять неплатежеспособного залогодателя и членов его семьи из заложенного имущества, даже если это жилье является единственным. В нынешних условиях, когда предпринимаются меры по стабилизации экономики и реформированию кредитно-финансовой сферы, формирование системы ипотечного жилищного кредитования становится одним из приоритетных направлений государственной политики. Не случайно Правительством РФ была одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования. В качестве основной задачи государства в Концепции выдвигается создание законодательной базы и нормативного регулирования процесса ипотечного кредитования с целью снижения финансовых и правовых рисков и повышения доступности жилья. Совершенно очевидно, что существующая сегодня законодательная база недостаточно полна, имеет внутренние противоречия, что, в частности, мешает банкам эффективно участвовать в ипотечном кредитовании.

Ипотечное кредитование - это один из самых надежных и проверенных в мировой практике способов привлечения частных инвестиций в жилищную сферу. Именно ипотека позволяет наиболее выгодно сочетать интересы населения в улучшении жилищных условий, коммерческих банков и других кредиторов - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства и, конечно же, государства, заинтересованного в экономическом росте страны.

Список используемой литературы

1. Взять ипотеку и не потерять жилье // Рос. газета. - 2007. - 8 ноября. - С. 7.

2. Власов А.В. Ипотечное жилищное кредитование как один из способов реализации приоритетного национального проекта "Доступное и комфортное жилье - гражданам России" // "Черные дыры" в рос. законодательстве. - 2008. - N 4. - С. 210-211.

3. Волкова А. Кредитная история: (Ипотека: гибрид коммерции и альтруизма) // Известия. - 2003. - 22 нояб. - С. 7.

4. Грудцына Л.Ю., Филиппова Е.С. Ипотека/Л.Ю. Ипотека и перспективы ее развития в России. М.: Эксмо, 2008 - 336 с. - (Юр. Консультация).

6. Довдиенко, Ирина Викторовна Ипотека. Управление. Организация. Оценка: Учеб. Пособие для студентов вузов/ И.В. Довдиенко, В.В. Черняк.- М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2007 - 464 с.

7. Жилищ. Кредит(ипотека): учебно-практическое пособие/ Под ред. Докт. Экон. Наук проф. Ю.Ф. Симионова.- М.: ИКЦ» МарТ»; Ростов-н/Д: Изд-й центр «Март», 2007.-240с.(серия «безупречные документы»).

8. Иванченко В. Социальное значение и перспектива жилищного кредитования // Экономист. - 2008. - N 11. - С. 75-82;

9. Ипотека - особый вид залога // Экономика и жизнь. - 2008. - Июнь (N 23). - С. 22.

10. Капков А. Будет ипотека - будет дом // Ваше право. - 2008. - N 21.

11. Каменецкий, Михаил Ильич. Ипотечное кредитование на рынке жилья (народнохозяйственный и региональный аспекты)/ М.И. Печатникова.-М.: Издательство» Дело и Сервис», 2006 - 272 с.

12. Кричевский Н.А. Калинин М.И. Ипотечное жилищное кредитование.- М.: Издат-ко-торговая корпорация «Дашков и K», 2006.-228 с.

13. Погорелова Ю. Ипотека с копилкой // Коммерсантъ-Деньги. - 2008.

14. Гражданский кодекс РФ.

15. Основы Законодательства о Нотариате.

16. Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге) недвижимости».

17. Жилищ. Кредит(ипотека): учебно-практическое пособие/ Под ред. Докт. Экон. Наук проф. Ю.Ф. Симионова.- М.: ИКЦ» МарТ»; Ростов-н/Д: Изд-й центр «Март», 2008.

18. Погорелова Ю. Ипотека с копилкой // Коммерсантъ-Деньги. - 2008.

19. Взять ипотеку и не потерять жилье // Рос. газета. - 2007. - 8 ноября.

20. Грудцына Л.Ю., Филиппова Е.С. Ипотека/Л.Ю. Ипотека и перспективы ее развития в России. М.: Эксмо,2007.-336с. - (Юр. Консультация).

21. Иванченко В. Социальное значение и перспектива жилищного кредитования // Экономист. - 2008. - N 11.

22. Ипотека - особый вид залога // Экономика и жизнь. - 2008. - Июнь (N 23).

23. Капков А. Будет ипотека - будет дом // Ваше право. - 2007. - N 21.

24. Каменецкий, Михаил Ильич. Ипотечное кредитование на рынке жилья (народнохозяйственный и региональный аспекты)/ М.И. Печатникова.-М.: Издательство» Дело и Сервис», 2006.

25. Горемыкин П. Ипотечное кредитование - М, 2007.

26. Учебник для вузов Банки и банковское дело - 2008.

27. Новикова С., Орлова Н. 100 вопросов о кредите. - М.: Эксмо, 2008.

28. Кириенко А. Ипотека в вопросах и ответах. - М, 2007.

Приложение 1

СВИДЕТЕЛЬСТВО

о праве участника накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих на получение целевого жилищного займа

Серия N 3178

г. Кунгур "08" декабря 2010 г.

Выдано: Журавлевой Елене Олеговне, паспорт: серия 5710, номер 641157, выдан Отделом УФМС России по Пермскому краю в городе Кунгуре и Кунгурском районе, который в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" является участником накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих и имеет право на получение целевого жилищного займа в соответствии с Правилами предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370, за счет накоплений для жилищного обеспечения, учтенных на его именном накопительном счете, по состоянию на "30" сентября 2010 г. в размере 224000 тысяч рублей на приобретение жилого дома.

На именной накопительный счет Журавлевой Елены Олеговны ежемесячно начисляется:

в 2009 году - 1400рублей;

в 2010 году - 1867 рублей.

Размер накопительного взноса устанавливается федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год.

Для заключения договора целевого жилищного займа в федеральное государственное учреждение "Федеральное управление накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих" необходимо представить следующие документы:

а) копию договора на жилое помещение, зарегистрированного в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с регистрационной надписью на нем о регистрации ипотеки в силу закона;

б) копию свидетельства о государственной регистрации права собственности участника на жилое помещение (жилые помещения);

в) последующий договор об ипотеке, оформленный и подписанный участником (в 3 экземплярах).

Предельный срок, на который предоставляется целевой жилищный заем, - "28" декабря 2021 г.

Срок действия свидетельства - 3 месяца с даты подписания.

Заместитель директора Министерства обороны Российской Федерации Иванов И.И.

М.П.

Приложение 2

ТИПОВОЙ ДОГОВОР N 3245

целевого жилищного займа, предоставляемого участнику накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, для приобретения жилого помещения (жилых помещений)

г. Кунгур

Пермский край "08" декабря 2010 г.

Министерство обороны Российской Федерации, являющееся уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, обеспечивающим функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" (далее - Федеральный закон), в лице Иванова Ивана Ивановича, заместителя директора Министерства обороны Российской Федерации, действующего на основании Федерального Закона «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих», именуемое далее Заимодавцем, с одной стороны, и Журавлева Елена Олеговна, паспорт серии 5710 номер 641157, выдан Отделом УФМС России по Пермскому краю в городе Кунгуре и Кунгурском районе 14.10.2010, именуемая далее Заемщиком (свидетельство о праве участника накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих на получение целевого жилищного займа, серия 5435, N 3178 от 08.12.2010), действующая от своего имени,с другой стороны, заключили настоящий Договор о нижеследующем.

I. Предмет Договора

1. Предметом настоящего Договора является предоставление Заимодавцем Заемщику целевого жилищного займа за счет накоплений для жилищного обеспечения в размере 452000 рублей, учтенных на именном накопительном счете участника накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, в соответствии со статьей 14 Федерального закона.

2. Целевой жилищный заем предоставляется на приобретение: жилого дома, находящегося по адресу: г. Кунгур, улица свободы, 136, общая площадь жилого помещения 59 кв. метров, кадастровый номер земельного участка 348694574, целевое назначение (категория) земельного участка проживание в жилом доме, состоит из 3 комнат, расположено на 1 этаже одно-этажного дома, стоимость жилого помещения 832000(восемьсот тридцать две тысячи) рублей.

3. Жилой дом приобретается с использованием целевого жилищного займа и считается находящимся в залоге в силу закона у Заимодавца с даты государственной регистрации права собственности на жилое помещение.

II. Порядок предоставления и погашения целевого жилищного займа

1. Целевой жилищный заем предоставляется и погашается в порядке, установленном Правилами предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370 (далее - Правила).

2. В случае если Заемщик досрочно уволен с военной службы и у него не возникли основания, предусмотренные пунктами 1, 2 и 4 статьи 10 Федерального закона, целевой жилищный заем подлежит возврату Заимодавцу с начислением процентов по ставке, равной ставке рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату возникновения оснований для исключения его из реестра участников накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, в порядке, установленном Правилами.

III. Права и обязанности Сторон

1. Права и обязанности Сторон определены Правилами.

IV. Прочие условия

1. При возникновении разногласий между Заимодавцем и Заемщиком по вопросам исполнения настоящего Договора Стороны примут все меры к их разрешению путем переговоров. Разногласия, по которым Стороны не достигнут договоренности, подлежат рассмотрению в судебном порядке.

8. Каждая из Сторон обязуется сохранять конфиденциальность финансовой и прочей информации, полученной от другой Стороны. Передача такой информации третьим лицам возможна только с письменного согласия Сторон или в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

9. Настоящий Договор составлен в 3 экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по 1 экземпляру для каждой из Сторон и 1 экземпляр - для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Реквизиты и подписи Сторон:

Заимодавец

Министерство обороны

Россия, г. Москва,

ул. Селиверстова, д. 117

Телефон/факс(495)7583922/75849

ИНН 4630377

Заемщик

Журавлева Елена Олеговна

паспорт 5710 641157

г. Кунгур, ул. Завадская, 21

Приложение 3

ТИПОВОЙ ПОСЛЕДУЮЩИЙ ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ N ____

жилого помещения, приобретенного участником накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих с использованием средств целевого жилищного займа

_____________________________ "__" _____________ 20__ г.

(место заключения договора)

Министерство обороны Российской Федерации, являющееся уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, обеспечивающим функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" (далее - Федеральный закон), в лице

_____________________________________________________________

(ф.и.о. должностного лица, его должность)

федерального государственного учреждения "Федеральное управление накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих", действующего(ей) на основании

_____________________________________________________________,

(наименование и реквизиты документа, на основании которого действует должностное лицо)

именуемое далее Залогодержателем, с одной стороны, и

_____________________________________________________________,

(ф.и.о.)

именуемый(ая) далее Залогодателем, действующий(ая) _____________

_____________________________________________________________,

(от своего имени, по доверенности, на основании устава или положения)

с другой стороны, заключили настоящий Договор о нижеследующем.

I. Предмет Договора

1. Залогодатель в обеспечение обязательств, принятых на себя по договору целевого жилищного займа, предоставляемого участнику накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, от ________ N ____, заключенному Залогодателем и Залогодержателем (далее - договор целевого жилищного займа), передает в последующую ипотеку Залогодержателю указанное в пункте 2 настоящего Договора жилое помещение (жилой дом и земельный участок, на котором этот дом располагается) (далее - жилое помещение).

Размер суммы и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого последующей ипотекой, определяются в порядке и на условиях, установленных Федеральными законами "О статусе военнослужащих", "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год и Положением о порядке прохождения военной службы, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 "Вопросы прохождения военной службы".

Жилое помещение остается у Залогодателя в его владении и пользовании.

Письменное согласие залогодержателя жилого помещения по предшествующей ипотеке __________________________________________

(наименование организации)

получено и является неотъемлемой частью настоящего Договора.

2. Жилое помещение принадлежит Залогодателю на праве собственности на основании договора от ______________ N _____, зарегистрированного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним

"__" ______ ____ г., номер регистрации ____, о чем "__" ________________ г.

____________________________________________________________

(наименование органа, выдавшего свидетельство)

выдано свидетельство о государственной регистрации прав, серия ___________, N _____.

Жилое помещение общей площадью ____ кв. метров, состоящее из ____ комнат, расположено по адресу: ________________________________, на _______ этаже _______-этажного дома.

Жилой дом общей площадью _____________ кв. метров расположен по адресу:

_______________________________________________________, на земельном участке общей площадью __________________ кв. метров, кадастровый номер земельного участка ______________________________, целевое назначение (категория) земельного участка __________________________, вид разрешенного использования земельного участка ______________________________.

Земельный участок принадлежит Залогодателю на праве собственности на основании договора приобретения земельного участка от _______ N ____. Право собственности Залогодателя зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним "__" _____ ____ г., номер регистрации ____, о чем "__" ________ ____ г. _____

_____________________________________________________________

(наименование органа, выдавшего свидетельство)

выдано свидетельство о государственной регистрации прав, серия _____, N _________.

3. На день подписания настоящего Договора жилое помещение оценивается Сторонами в ___________ (________________) рублей.

(цифрами) (прописью)

Залогодатель информирует Залогодержателя о том, что на день подписания настоящего Договора жилое помещение находится в ипотеке в силу закона.

4. Распоряжение жилым помещением осуществляется Залогодателем только с предварительного письменного согласия Залогодержателя.

II. Обращение взыскания на заложенное жилое помещение

1. Обращение взыскания на заложенное жилое помещение и его реализация осуществляются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

2. Требования Залогодержателя удовлетворяются за счет стоимости заложенного жилого помещения с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующей ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

3. В случае реализации заложенного жилого помещения при обращении на него взыскания во внесудебном порядке его начальная продажная цена на публичных торгах устанавливается соглашением Сторон с участием залогодержателя по предшествующей ипотеке. В случае если Стороны не придут к согласию, размер начальной продажной цены устанавливается в соответствии с актом оценки. Такой акт должен быть составлен специализированным оценщиком, выбранным залогодержателем по предшествующей ипотеке.

4. До обращения взыскания на заложенное жилое помещение

Залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по предшествующей ипотеке.

III. Срок действия Договора и иные условия

1. Настоящий Договор подлежит государственной регистрации, считается заключенным и вступает в силу со дня государственной регистрации.

2. Жилое помещение считается находящимся в последующей ипотеке у Залогодержателя со дня внесения записи о последующей ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

3. Залогодатель оплачивает все расходы, связанные с государственной регистрацией последующей ипотеки жилого помещения.

4. Настоящий Договор составлен в 3 экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по 1 экземпляру для каждой из Сторон и 1 экземпляр - для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

5. Во всем, что прямо не предусмотрено настоящим Договором, Стороны руководствуются законодательством Российской Федерации.

Залогодержатель

___________________________

(наименование, реквизиты)

Залогодатель

________________________________________