Кредитный договор по действующему законодательству Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки

Российской Федерации

Новосибирский юридический институт (филиал)

Томского государственного университета

Кафедра гражданского права

Дипломная работа

НА ТЕМУ: «КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР ПО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

Научный руководитель:

ст. преп. Е.А. Арефьева

Автор работы

В.В. Абрамова

Работа допущена Работа защищена на оценку

к защите _______________________

зав. кафедрой «____» ___________ 2011 г.

к. ю. н., доц. Л.П. Чумакова Председатель ГАК

________________________ д. ю. н., проф. В.К. Гавло

«____» _____________ 2011 г. _______________________

Новосибирск 2011

Содержание

Введение

1. Общая характеристика банковской деятельности и банковских операций

1.1 Правовое регулирование кредитных отношений с участием банка

1.2 Понятие и особенности банковской деятельности

1.3 Участники банковской деятельности

1.4 Особенности кредитных операций

2. Кредитный договор как основание возникновения правоотношения

2.1 Понятие и признаки кредитного договора

2.2 Отдельные разновидности кредитного договора

2.3 Заключение кредитного договора

3. Права и обязанности сторон по кредитному договору

3.1 Права и обязанности Кредитора по кредитному договору

3.2 Права и обязанности Заемщика по кредитному договору

3.3 Ответственность сторон по кредитному договору

Заключение

Список использованных источников и литературы

Приложение 1

Приложение 2

Введение

Кредит в условиях рыночной экономики играет исключительно важную роль, так как без крупных вложений финансовых и материальных средств в развитие того или иного вида деятельности невозможно добиться производственного роста, а значит систематического извлечения прибыли. В то же время кредитование обеспечивает кредитным организациям постоянный и значительный доход: ведь за пользование предоставленными денежными средствами заемщики уплачивают предусмотренные соглашением сторон проценты.

В связи со сменой характера регулирования хозяйственной деятельности в России от плановой экономики к рыночным отношениям в современной российской практике произошло значительное оживление процесса кредитования: формируется новая система кредитования, между участниками кредитной сделки создаются новые отношения, отображающие интересы обеих сторон, появляются новые формы кредитования, позволяющие снизить кредитные риски, обновляется арсенал банковских ссуд, совершенствуется технология их выдачи и возврата.

Среди активных операций банков России кредитные сделки были и в обозримом будущем останутся наиболее значительными операциями. Неслучайно банковские учреждения продолжают именоваться кредитными организациями. От этой деятельности российские банки получают наибольшую прибыль. При таких условиях значение кредитного договора для экономики несоизмеримо больше, чем то, которое имеет договор займа.

Следует отметить, что кредитные отношения являются как частью экономических отношений, так и частью гражданско-правовых. Именно посредством регулирования на законодательном уровне кредитных отношений происходит развитие банковского сектора в целом и экономики государства в частности.

Проблема правового регулирования банковской деятельности - одна из тех тем современной практической и научной деятельности, которые пользуются повышенным вниманием со стороны самых различных социальных групп. Причины такого внимания понятны.

С одной стороны, банковская система - новое поле для постсоветской действительности, поле деятельности многих людей как профессионально работающих в этой сфере, так и пользующихся ее услугами.

С другой стороны, это одна из наиболее эффективно работающих экономических систем, направленных на стабилизацию доходов предприятий и населения государства и в силу этого являющаяся предметом острой борьбы идей и интересов.

Банковская деятельность строится на основе различных банковских сделок, и среди них особую роль в экономике государства выполняет банковский кредит. В условиях рыночной экономики определенно получил свое развитее такой вид банковской деятельности, как кредитование, что подтверждается принятыми за последние время изменениями в банковском законодательстве.

Неслучайно швейцарские юристы Эмш и Ренц отмечают, что «великие шедевры древности созданы тиранией и рабством, наиболее же значительные творения Нового времени стали экономически возможными благодаря банковскому кредиту».

Тема дипломной работы имеет актуальность в силу самых различных обстоятельств. кредитный договор обязательство исполнение

С принятием 22 декабря 1995 года части второй Гражданского кодекса Российской Федерации возросло значение кредитного договора как самостоятельного основания для возникновения заемного обязательства между банком и клиентом.

Сказанное убедительно обосновывает необходимость в юридической характеристике кредитного договора с учетом новых нормативно-правовых актов, выделения четкого понятия банковского кредита (кредитного продукта) и обоснованной классификации кредитов, ибо без нее нельзя реализовать в банке эффективную кредитную политику, сформировать надежный ликвидный и доходный кредитный портфель.

Цель данной работы состоит в исследовании такого важного направления банковской деятельности, как кредитование в гражданском праве.

Для достижения указанной цели были поставлены задачи: оценка эффективности правого регулирования кредитных отношений, обобщение основополагающих правил кредитования, видов кредитных операций и практики их применения, рассмотрение отличий займа и кредита, анализ правоспособности субъектов кредитования, ответственности за неисполнение обязательств по кредитному договору.

При написании настоящей работы использовались следующие методы: логический, системно-правовой, структурно-функциональный.

Теоретическую основу данной работы составляют труды ученых цивилистов: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.Н.Садикова, Е.А. Суханова, С.А. Хохлова, Е.А. Павлодского, Л.Г. Ефимовой, Р.И Каримуллина, А.Л. Маковского, Л.А. Новоселовой, М.М. Агаркова.

При выполнении работы исследованы вопросы об особенностях банковской деятельности, ее правовом регулировании, кредитный договор как основание возникновения правоотношений по осуществлению банками такого вида деятельности, как кредитование, права и обязанности, ответственность сторон по кредитному договору, его отличие от смежных договоров.

В целях анализа правоприменительной практики изучены судебные дела по спорам, вытекающим из правоотношений по кредитному договору: о взыскании задолженности по кредитному договору с физических и юридических лиц, предпринимателей, о признании договора уступки прав требования по кредитному договору недействительным, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами /ст. 395 ГК РФ/, обращение взыскания на залоговое имущество, в том числе на долю в совместном имуществе супругов, жалобы на действия судебного пристава.

1. Общая характеристика банковской деятельности и банковских операций

1.1 Правовое регулирование кредитных отношений с участием банка

В экономике общества банки играют одну из основных ролей в концентрации и перераспределении денежных средств. В связи с этим деятельность банка затрагивает интересы достаточно большого круга лиц, а следовательно, требует специального нормативного регулирования, направленного на обеспечение устойчивости как отдельно взятого банка, так и всей банковской системы в целом.

В.В. Лазарев отмечал, что правовое регулирование призвано внедрять в систему социальной регуляции юридические средства организации поведения и деятельности индивидов и их коллективов. В связи с этим правовое регулирование проявляет себя как определенный «агрегат», который всякий раз приводит в действие его механизм, когда возникают соответствующие потребности и интересы, удовлетворение которых возможно и объективно необходимо средствами права.

С.С. Алексеев определяет понятие механизма правового регулирования как единую систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения - норм права, юридических фактов и актов применения права, правоотношений, актов реализации прав и обязанностей.

Каждый элемент механизма правового регулирования выполняет свои задачи и функции: нормы права определяют общую программу поведения субъектов в предусмотренных законом ситуациях, юридические факты и акты применения права служат возникновению, изменению, прекращению правоотношений, конкретизации прав и обязанностей; в правоотношениях происходит перевод юридических моделей в правомерное социально-полезное поведение субъектов (акты реализации прав и обязанностей).

Достаточность этих средств, их качество является условием эффективности действия права.

Банковское законодательство является комплексной отраслью российского законодательства, представляющей собой систему нормативных правовых актов, регулирующих банковскую деятельность, объединяющей в себя императивный и диспозитивный методы правового регулирования.

Метод правового регулирования - это сочетание приемов юридического воздействия, которые характеризуются, прежде всего в правовом положении субъектов общественных отношений, совокупность способов правого регулирования.

В.В. Лазарев выделяет следующие способы правового регулирования: позитивное обвязывание - возложение на лиц (субъектов) обязанности к активному поведению, дозволение - предоставление лицам права на свои собственные активные действия, запрещение - возложение на лиц обязанности воздерживаться от совершения действий, запрещенных законом.

Сочетание основных способов образует специфические методы правового регулирования: императивный - строго обязывающий, не допускающий отступлений от юридически установленных требований, или диспозитивный - основанный на учете инициативы, самостоятельности в выборе того или иного поведения участниками регулируемых отношений.

Наличие банковского законодательства и предмета правового регулирования дает право на утверждение, что банковское право самостоятельный институт по отношению к институтам иных отраслей права.

В настоящее время в банковском сообществе ведется дискуссия о возможности создания в рамках российской правовой системы банковского кодекса. Она явилась следствием кодификации других отраслей законодательства, охватившей в последнее время специалистов в сфере государственного управления (бюджетный кодекс, налоговый кодекс).

Наличие в российской системе права кодифицированных актов обусловлено делением ее на отрасли права. Кодекс оформляет юридические нормы либо одной отрасли права, либо устойчивой, четко идентифицируемой в качестве самостоятельной подотрасли права. В любом случае кодекс характеризуется единством предмета и метода правового регулирования. Банковское право является своеобразной, не имеющей аналогов в российской правовой системе нормативной целостностью. Своеобразие ее в сравнении с другими отраслями права состоит в особом предмете и методе правового регулирования.

Особенность предмета состоит в том, что банковское право в процессе оформления общественных отношений затрагивает как публичную сферу отношений, регламентируя деятельность Банка России, его компетенцию, функции и полномочия и порядок осуществления им своей деятельности, так и частно-правовую сферу, регулируя деятельность кредитных организаций, их компетенцию, порядок деятельности, взаимоотношения с клиентами и т.п.

В соответствии с двойственным предметом правового регулирования в банковском праве применяется и двойственный метод. С одной стороны, большинство общественных отношений, складывающихся по поводу деятельности Банка России и осуществления им своих полномочий по отношению к банковской системе (публично-правовая деятельность), оформляется с помощью императивного метода правового регулирования. С другой стороны, большая часть общественных отношений, относящихся к деятельности кредитных организаций и их взаимоотношений с клиентами, оформляется с помощью диспозитивного метода правового регулирования. В банковском праве не существует единого метода правового регулирования. При таких обстоятельствах создание единого кодифицированного акта банковского законодательства проблематично.

Основой банковского законодательства являются так называемые «банковские законы»: Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1-ФЗ и Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ.

Согласно части 2 ст. 2 ФЗ «О банках и банковской деятельности», правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности», Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.

Конституция Российской Федерации (М.,1996. Ст.71) содержит некоторые положения, касающиеся банковской системы. Так, она устанавливает, что финансовое, валютное и кредитное регулирование, федеральные банки находятся в ведении Российской Федерации. В связи с этим законодательное регулирование банковской деятельности может осуществляться только органами государственной власти Российской Федерации. В случае издания нормативных актов по вопросам банковской деятельности органами власти субъектов Российской Федерации, они не подлежат применению как противоречащие Конституции. Конституция Российской Федерации (М.,1996 Ст.75) определяет также основные задачи Банка России и принципы его правового статуса.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» дает перечень банковских операций, определяет правовой статус кредитных организаций, устанавливает порядок регистрации кредитных организаций и порядок получения лицензии на осуществление банковских операций, регламентирует взаимоотношения кредитных организаций с клиентами, а также взаимоотношения кредитных организаций между собой и Банком России. Положения данного закона регулируют институт банковской тайны. Закон о банках установил достаточно жесткие правила предоставления информации о клиентах банка строго определенному числу государственных органов и в строго определенных случаях. Вместе с тем нельзя не отметить, что со стороны ряда федеральных органов, а также органов власти субъектов Российской Федерации не прекращаются попытки внести такие изменения в положения Закона о банках, регулирующих институт банковской тайны, которые - в случае их принятия - фактически уничтожат права и обязанности банков по защите тайны своих клиентов. За последние два года перечень государственных органов и их должностных лиц только увеличивался.

Принципиально важное значение для регулирования банковской деятельности имеет Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Данный закон устанавливает основные цели деятельности Банка России, к которым относятся: защита и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы, обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов. Исходя из указанных задач, Банк России осуществляет надзор за деятельностью банков посредством использования специфических средств и осуществляет нормативное регулирование расчетных отношений.

Большое значение в регулировании банковской деятельности имеют нормативные акты Банка России.

Согласно п. 1.2. Положения о порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России, утвержденного Приказом Центрального банка России 15.09.97 г. № 02-395 нормативными актами Банка России являются акты Банка России, направленные на установление, изменение или отмену норм права как постоянных или временных предписаний, обязательных для круга лиц, определенных Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и настоящим Положением, рассчитанных на неоднократное применение на территории Российской Федерации.

Нормативные акты Банка России принимаются им по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и другими федеральными законами.

Нормативные акты Банка России обязательны для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления всех юридических и физических лиц.

Нормативные акты Банка России не могут противоречить федеральным законам. Нормативные акты Банка России не имеют обратной силы.

В соответствии с п. 1.2. указанного Положения нормативные акты Банка России издаются в следующих формах: указание, положение, инструкция.

Согласно п. 6.1. Положения нормативные акты Банка России вступают в силу с момента опубликования в официальном издании Банка России («Вестнике Банка России»), за исключением случаев, когда момент вступления в силу нормативных актов Банка России, принимаемых Советом директоров, по вопросам, отнесенным к его компетенции, может определяться Советом директоров, а также когда момент вступления в силу нормативных актов Банка России определяется Председателем Банка России, лицами, которым в порядке, предусмотренном настоящим Положением, предоставлено право подписания нормативных актов Банка России.

Не подлежат опубликованию нормативные акты Банка России, содержащие сведения, составляющие государственную тайну и (или) сведения ограниченного распространения, а также отдельные пункты нормативных актов Банка России, содержащие сведения такого рода.

Согласно п. 7.1. Положения нормативные акты Банка России, непосредственно затрагивающие права, свободы или обязанности граждан, после регистрации в Банке России в порядке, установленном настоящим Положением, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации в порядке, установленном для регистрации нормативных актов федеральных министерств и ведомств и опубликования в соответствии с Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Современное российское законодательство создает законодательные условия для установления системы защиты вкладов. Теперь можно отнести к числу «банковских законов» Федеральный закон РФ «О страховании вкладов физических лиц в банках РФ» №177-ФЗ от 23.12.2003 года.

Целью настоящего закона являются защита прав и законных интересов вкладчиков банков Российской Федерации, укрепление доверия к банковской системе Российской Федерации и стимулирование привлечения сбережений населения в банковскую систему Российской Федерации.

Настоящий закон регулирует отношения по созданию и функционированию системы страхования вкладов, формированию и использованию ее денежного фонда, выплатам возмещения по вкладам при наступлении страховых случаев, а также отношения, возникающие в связи с осуществлением государственного контроля за функционированием системы страхования вкладов, иные отношения, возникающие в данной сфере.

Законом признаются два страховых случая: отзыв (аннулирование) лицензии Банка России на осуществление банковских операций и введение Банком России моратория на удовлетворения требований кредиторов банка.

Гарантия возврата банками вклада определена в ст. 11 указанного Закона в размере 100% суммы вклада, но не более 100000 рублей.

Необходимо подчеркнуть, что основными принципами системы страхования вкладов, согласно ст. 3 Закона «О страховании вкладов физических лиц в банках РФ» являются: обязательность участия банков в системе страхования, сокращение рисков наступления неблагоприятных последствий для вкладчиков в случае неисполнения банками своих обязательств, накопительный характер формирования фонда обязательного страхования вкладов за счет регулярных страховых взносов участников системы страхования вкладов.

Участниками системы страхования вкладов являются и банки, в капитале которых участвует Банк России (прежде всего это относится к Сберегательному банку России). Однако страховые взносы таких банков до 1 января 2007 года будут учитываться обособленно и не смогут использоваться для финансирования выплаты возмещения по вкладам в других банках.

Кроме того, для указанных банков до 1 января 2007 года установлена субсидиарная ответственность Российской Федерации по требованиям вкладчика к банку. В связи с этим из п. 1 ст. 840 Гражданского Кодекса РФ исключено положение о субсидиарной ответственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, а также муниципальных образований в отношении банков, в уставном капитале которых они имели более пятидесяти процентов акций или долей участия Согласно п. 3 ст. 840 Гражданского кодекса РФ при заключении договора банковского вклада банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспечении возврата вклада.

Важным шагом к формированию в Российской Федерации цивилизованной, соответствующей общепризнанным мировым стандартам системы признания кредитных организаций несостоятельными банкротами стало принятие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» № 127-ФЗ от 26.10.2002 г. Данный закон устанавливает порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, а также особенности оснований и процедур признания кредитных организаций несостоятельными (банкротами) и их ликвидации в порядке конкурсного производства.

Статья 2 указанного закона дает определение несостоятельности (банкротству) кредитной организации, под которой понимается признанная арбитражным судом ее неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее банкротство). Кредитная организация считается неспособной удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены ею в течение одного месяца с момента наступления даты их исполнения.

Главное внимание в рассматриваемом законе уделено не процедуре признания кредитных организаций несостоятельными (банкротами), а мерам по предотвращению банкротства, которые проводятся до отзыва лицензии. К числу указанных мер относятся: финансовое оздоровление, назначение временной администрации по управлению и реорганизация кредитной организации.

Закон о банкротстве банков устанавливает достаточно развернутое регулирование оснований, при которых лица, виновные в доведении кредитной организации до банкротства, могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по ее обязательствам. Согласно ст. 14 Закона о банкротстве банков в случае банкротства кредитной организации по вине ее учредителей (участников), членов совета директоров (наблюдательного совета), руководителей кредитной организации, которые имеют право давать обязательные для данной кредитной организации указания или имеют возможность иным образом определять ее действия, на указанных лиц судом, арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации, а также введен запрет на приобретение долей участия в иной кредитной организации свыше 5 процентов в течение 10 лет и лишение права занимать руководящие должности.

К новеллам последних лет относится Федеральный закон «О кредитных историях» № 218 - ФЗ от 30.12.2004 г., призванный создать и определить условия для формирования, обработки, хранения и раскрытия бюро кредитных историй информации, характеризующей своевременность исполнения заемщиками своих обязательств по договорам займа (кредита), повышения защищенности кредиторов и заемщиков за счет общего снижения кредитных рисков.

Таким образом, российское законодательство, пополняя свой арсенал законами, регулирующих банковскую деятельность, имея большой объем ведомственных нормативно-правовых актов, подтверждает необходимость в выделении банковского права как самостоятельной отрасли права.

1.2 Понятие и особенности банковской деятельности

Банковское право - совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков. Следует отметить, что удовлетворительного определения этого понятия не существует.

Экономист Шеффле указывает: «банковское дело есть вид торговли, заключающейся в передаче в пользование заменимого движимого капитала. Этот капитал при помощи кредита направляется на производство и обращение благ или на возмещение посредством платежей денежной стоимости отпущенных благ».

Другой экономист - Адольф Вебер - определение банка сводит к тому, что сущностью современного банка является «торговая деятельность, заключающаяся в передаче пользования заменимым движимым капиталом». К той же самой мысли сводятся определения, которые предложены в юридической литературе. Так например, Виванте говорит, что «банк есть торговое предприятие, которое собирает капиталы для систематического распределения посредством кредитных операций». В русской юридической литературе профессор Шершеневич указывал, что «основная задача банков сводится к посредничеству в кредите».

Приведенные мнения свидетельствуют, что указание на посредничество в кредите является весьма распространенным способом определения понятия банка и банковской деятельности. Для того чтобы проверить правильность подобных определений, необходимо рассмотреть, какие функции присущи банкам, в частности, является ли посредничество в кредите единственной основной функцией, а также имеется ли она на лицо во всех случаях, когда мы относим определенное предприятие к числу банков.

Ученый, юрист российской дореволюционной школы права М.М. Агарков в своей работе «Основы банковского права» выделял три категории услуг, которые оказывает Банк своим клиентам: «Во-первых, банк собирает чужие деньги, принимая на себя хранение денежных средств, становясь как бы кассиром своих клиентов (текущие счета), или представляя им возможность помещения (инвестирования) капиталов (облигационные займы банков, срочные вклады). В том и другом случае банк на основе этих средств получает возможность оказывать своим клиентам услуги двух остальных категорий. Во-вторых, банк оказывает кредит в форме приобретения от клиента беспроцентных денежных требований, главным образом вексельных требований (учетная операция), или же а форме займа (различные виды ссудных операций), или же принимая на себя ответственность по обязательствам клиента (гарантийный кредит, акцептный кредит). В-третьих, банк выполняет различного рода поручения клиентов по учинению и принятию платежей, как-то: оплаты чеков, переводов, аккредитивов, инкассирование платежей по векселям и другим документам и т.п. Соответственно по этим трем категориям услуг необходимо различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту».

В законодательстве четкого определения банковской деятельности нет, определение банка дано через понятие «кредитной организации» и указание характерных для банка основных операций.

Основным специальным законом, который регулирует правовые отношения с участием банка, является ФЗ «О банках и банковской деятельности» в ред. от 03.02.96 г. № 17-ФЗ. На основе названия закона банковская деятельность представляется в осуществлении банком банковских операций, установленных ст.5 Закона о банках. Отличие банков от иных видов кредитных организаций проводится на основе объема прав по осуществлению банковских операций: только банки имеют право осуществлять в совокупности три банковские операции: привлечение вкладов, кредитование за счет привлеченных средств и проведение расчетов.

К.Д. Лубенченко считает, что понятие банковской деятельности складывается из двух составляющих:

1) деятельность по осуществлению банковских операций и сделок на основании лицензии Банка России;

2) осуществление Банком России полномочий в области надзора с целью обеспечения стабильности банковской системы.

В понятие «банковской деятельности» не включается деятельность Банка России по реализации цели, связанной с обеспечением стабильности национальной денежной единицы, то есть вопросы денежно-кредитной политики. Указанная деятельность может регулироваться только теми законодательствами и нормативными актами, которые прямо указаны в Законе.

Для выведения понятия банковской деятельности необходимо дать определение банка как субъекта данной деятельности. В качестве иллюстрации можно привести справедливую критику определения понятия «банк» как учреждения с точки зрения новейшего кодифицированного гражданского законодательства, данную в работе Г.А. Тосуняна. Г.А. Тосунян, проанализировав нормы части первой Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 года, приходит к обоснованному выводу о том, что банк является коммерческим юридическим лицом, которое на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его Уставе.

Определение банка и иной кредитной организации через совокупность банковских операций требует обозначения сущности самой банковской операции. В литературе по этому вопросу были высказаны различные точки зрения: если Л.Г. Ефимова полагает, что от обычных гражданско-правовых сделок банковские отличают лишь включение в понятие банковской операции ряда фактических действий, связанных с их бухгалтерским оформлением, т.е. с юридической точки зрения не отличает вообще ничего, то М.М. Агарков подчеркивал именно юридические особенности банковских операций. Из трех приведенных им различий банковских операций и других сделок банков и иных кредитных организаций в настоящее время сохранили свое значение два: во-первых, распространение только на банковские операции действия банковской тайны; во-вторых, наличие специального источника права, т.е. ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», а также большого числа нормативных актов Банка России.

Таким образом, именно М.М. Агарков наиболее точно определил смысл категории «банковская операция» с точки зрения права.

В настоящее время можно сказать, что банковское дело представляет собой особую сферу предпринимательской деятельности, направленной на привлечение и аккумуляцию временно свободных денежных средств и на распределение между отдельными участниками хозяйственного оборота на условиях платности, срочности и возвратности, контролируемой со стороны государства для обеспечения своей кредитно-финансовой системы в целом и банковской системы в частности.

1.3 Участники банковской деятельности

Согласно ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.90 г. № 17-ФЗ банковская система Российской Федерации включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков.

Ст.1 указанного закона содержит определения участников банковской деятельности, позволяющие понять, какими основными признаками характеризуются коммерческие организации, осуществляющие банковскую деятельность.

Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом «О банках и банковской деятельности». Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком РФ.

Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

Основным родовым понятием, используемым в тексте Закона о банках, является понятие кредитной организации.

В качестве существенных признаков кредитной организации можно выделить следующие:

1) наличие статуса юридического лица,

2) наличие специального разрешения - лицензии на право совершения банковских операций, выданной Банком России,

3) целью деятельности является получение прибыли от осуществления банковских операций -- признак коммерческой организацией,

4) образуются на основе любой формы собственности, но только в организационно-правовой форме хозяйственных товариществ.

Основной разновидностью кредитной организации является банк, который помимо признаков, характерных для всех кредитных организаций, обладает рядом специфических признаков.

К этим признакам, согласно Закону о банках, можно отнести: право осуществление в совокупности таких банковских операций, как привлечение во вклады денежных средств юридических и физических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, наличие лицензии Банка России на совершение банковских операций. В соответствии со ст. 36 Закона о банках, ст. 835 ГК РФ право на привлечение вкладов физических лиц предоставлено только банкам, имеющим такое право в соответствии с лицензией, выдаваемой Банком России.

Для банков установление специальной правоспособности предусматривается ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Основная цель установления специальной правоспособности банков состоит в обеспечении их специализации на осуществлении банковской деятельности (или отдельных ее видах) и соответственно на совершение банковских операций. Так, ст. 10 Закона о банках предусматривает, что устав кредитной организации, помимо иных сведений, должен содержать перечень осуществляемых банковских операций и сделок в соответствии со ст. 5 Закона о банках. Таким образом, учредительные документы кредитной организации исчерпывающим образом определяют вид ее деятельности, а следовательно, занятие какими-либо иными видами деятельности для кредитных организаций является недопустимым.

Данное положение находит свое подтверждение и в судебной практике. Так, пунктом 18 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 0107.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом и иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными в соответствии со ст. 168 ГК РФ, то есть как несоответствующие требованиям закона или нормативных актов. Ничтожная сделка является таковой с момента ее совершения и не влечет юридических последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Нужно отметить отличие и в правовом положении банка как кредитной организации от других юридических лиц специальным порядком регистрации.

Согласно ст. 12 Закона о банках кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом установленного настоящим Федеральным законом специального порядка государственной регистрации кредитных организаций.

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России в соответствии с Инструкцией Банка России от 14.01.04 г. № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций». Внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации. Взаимодействие Банка России с уполномоченным регистрирующим органом по вопросам государственной регистрации кредитных организаций осуществляется в порядке, согласованном Банком России с уполномоченным регистрирующим органом.

Банк России в целях осуществления им контрольных и надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций в порядке, установленном федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России.

Согласно ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Следующие участники банковской деятельности - филиалы кредитных организаций. Согласно ст. 22. Закона о банках филиалом кредитной организации является ее обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения кредитной организации и осуществляющее от ее имени все или часть банковских операций, предусмотренных лицензией Банка России, выданной кредитной организации.

Представительством кредитной организации является ее обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения кредитной организации, представляющее ее интересы и осуществляющее их защиту.

Представительство кредитной организации не имеет права осуществлять банковские операции.

Филиалы и представительства кредитной организации не являются юридическими лицами и осуществляют свою деятельность на основании положений, утверждаемых создавшей их кредитной организацией.

Согласно ст. 41 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», надзор за деятельностью кредитной организации осуществляется Банком России.

Центральный банк Российской Федерации является главным банком России и в соответствии со ст. 2 Федерального закона «О Центральном банке (Банке России)» его уставный капитал и иное имущество находится в собственности Российской Федерации.

Правовое положение Банка России имеет свои особенности. Несмотря на принятие Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10.07.02 г. № 86-ФЗ (далее - Закон о Банке России), правовой статус Банка России по прежнему четко не определен. С одной стороны, он является юридическим лицом и может совершать определенные

гражданско-правовые сделки с кредитными организациями, государством, иными клиентами, специально перечисленными в законе. С другой стороны, он же наделен широкими властными полномочиями по управлению денежно-кредитной системой Российской Федерации.

Согласно ст. 3 Закона «О Центральном банке РФ (Банке России)», получение прибыли не является целью деятельности ЦБ РФ, т. е. в природе ЦБ РФ имеются признаки некоммерческой организации. Однако Банк России имеет достаточную прибыль, получает доходы от финансирование кредитных организаций и часть прибыли направляет в бюджет, ведь уставный капитал и иное имущество являются федеральной собственностью.

Банк России создан государством, которое является его собственником. Он же, в лице Государственной Думы, назначает председателя этого банка. Банк России подотчетен Государственной Думе. Официально перед ним стоит задача не только извлечения прибыли в пользу государства, но и управление денежно-кредитной системой РФ.

Функции Банка России определены ст. 4 Закона о Банке России. Указанная статья содержит восемнадцать функций, перечень которых не исчерпывающий.

Согласно ст. 3 Закона о Банке России, цели деятельности Банка России составляют защита и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы.

В то же время защита и обеспечение устойчивости рубля, а также исключительное право Банка России на осуществление денежной эмиссии закреплены в ст.75 Конституции Российской Федерации как основные функции Банка России.

Центральный банк Российской Федерации - юридическое лицо, осуществляющее банковские операции. В соответствии со ст.ст. 45, 47 Закона о Банке России, клиентами ЦБ РФ, которым он вправе оказывать банковские услуги, могут быть кредитные организации (как российские так и иностранные), государство (Правительство РФ, представительные и исполнительные органы государственной власти), органы местного самоуправления, а также их учреждения и организации, государственные внебюджетные фонды, воинские части, военнослужащие и служащие Банка России. Банк России также вправе обслуживать клиентов в регионах, где отсутствуют кредитные организации.

Перечень банковских операций, осуществляемых банком России, содержится в ст. 45 Закона о Банке России. Он не является исчерпывающим. Центральный банк РФ имеет ограничения в перечне банковских операций, которые касаются кредитных операций и выбора обеспечения выданного кредита. Например, ЦБ РФ не вправе выдавать кредиты на срок более одного года без обеспечения, если иное не предусмотрено ФЗ «О федеральном бюджете». В качестве обеспечения выданного им кредита Банк России может использовать, главным образом, залог золота и других драгоценных металлов, иностранной валюты, векселей в российской и иностранной валюте со сроками погашения не более шести месяцев, государственных ценных бумаг. Списки векселей и государственных ценных бумаг, пригодных для обеспечения кредитов Банка России, определяются Советом директоров. В случаях, установленных Советом директоров, обеспечением могут выступать другие ценности, а также гарантии и поручительства.

В статье 48 Закона о Банке России содержится ряд других ограничений деятельности ЦБ РФ. Банк России не имеет права осуществлять банковские операции с юридическим лицами, не имеющими лицензии на проведение банковских операций, и физическими лицами. Вместе с тем он может осуществлять банковское обслуживание военнослужащих, служащих Банка России и иных лиц в случаях, установленных федеральными законами.

Банк России не вправе также осуществлять операции с недвижимостью, за исключением случаев, связанных с обеспечением деятельности ЦБ РФ, а также заниматься торговой и производственной деятельностью, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом. На сегодняшний день никаких исключений из этого правила закон не предусматривает.

Банк России обладает нормотворческой функцией. Центральный банк России как орган управления кредитной системы РФ вправе принимать нормативные акты по вопросам, отнесенным к его компетенции ФЗ «О Банке России», обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.

Указанные полномочия Банка России по изданию актов, содержащих нормы гражданского права, позволяют отнести его к правотворческим органам, формирующим объективное право, регулирующее банковскую деятельность. А система согласования обеспечит ее эффективное правовое регулирование.

Таким образом, современная банковская система России - это двухуровневая система. Единственным субъектом первого уровня является Центральный банк Российской Федерации (Банк России), который осуществляет управление банковской системой страны. Субъектами второго уровня являются банки и иные кредитные организации, в качестве основных задач которых выступают осуществление сделок с клиентами и организация межбанковского рынка расчетов и кредитных ресурсов.

1.4 Особенности кредитных операций

Перечень банковских операций и сделок, которые могут осуществлять кредитные организации, устанавливает принцип специальной правоспособности кредитных организаций как юридических лиц.

Согласно ст. 5. Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Кредитная организация помимо перечисленных в части первой настоящей статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России - и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

По конструкции ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» следует разграничение таких понятий как «банковские операции» и «сделки». Часть 1 ст. 5 Закона содержит перечень банковских операций, который является исчерпывающим, а часть 2 ст. 5 Закона содержит перечень сделок, которые могут осуществлять кредитные организации помимо банковских операций, как и другие юридические лица, при этом перечень таких сделок не ограничивается: «кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации». Под «иными» сделками законодатель принимает сделки, связанные с хозяйственной деятельностью банка (аренда здания, покупка).

Не существует единой общепризнанной классификации банковских операций и сделок. С точки зрения М.М. Агаркова, банковские операции и сделки можно разделить следующим образом:

1) По юридической природе банковских сделок: по правилам гражданского права большинство банковских сделок представляют собой или договор займа, или договор поклажи, или договор купли-продажи, или договор поручения. Можно было бы разбить все банковские операции на соответствующие категории. В такой классификации банковская ссуда находилась бы в одной категории со срочным вкладом, так как и та и другая сделка представляют собой заем. Вместе с тем банковская ссуда была бы отделена от учетной операции, так как учет векселя или другого обязательства является договором купли-продажи. Подобная классификация безупречна с точки зрения гражданского права и неудобна при рассмотрении банковского права, так как задачей банковского права является не изучение особенностей отдельных договоров гражданского права, а изучение правовых особенностей банковских сделок. Особенности банковских сделок по сравнению с общегражданскими обусловлены не отнесением той или иной сделки к какому-либо из типов сделок, известных гражданскому праву, а теми функциями, которые выполняются банками.

2) По статьям баланса в зависимости от того, фигурируют ли они на балансе как статьи актива или как статьи пассива. Однако такая классификация не может быть последовательно выдержана, так как существующие сделки, с точки зрения баланса безразличные, могут оказаться как на той, так и на другой стороне баланса.

3) В соответствии с функциями банка, которому присущи три основные функции: 1) образование средств; 2) предоставление кредита; 3) содействие платежному обороту. Каждая из этих функций осуществляется при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы. Кроме того, банки совершают операции, которые не имеют целью осуществление какой-либо из этих функций. Они должны образовать особую группу (четвертую!), представляющую собой совокупность операций, которые банки совершают ввиду того, что их удобно объединить в одном предприятии с операциями первых трех групп.

Пассивные операции - это операции, которые служат целью образования средств банка. К такого рода операциям прежде всего относятся привлечение денежных средств во вклады и размещение денежных средств на расчетных, текущих, бюджетных и других счетах клиентов банка. В пассивных операциях кредитная организация выступает в качестве обязанного лица.

Активные операции - это операции, которые обеспечивают получение средств клиентами кредитной организации. К активным операциям следует отнести кредитование, учет векселей, факторинговые операции.

Операции по содействию платежам. Этот вид операций объединяет, в частности, такие операции, как исполнение платежных поручений, оплату чеков и др.

К иным операциям относятся следующие: консультирование услуг, содействие размещению ценных бумаг, предоставление в аренду специальных помещений и находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей.

Наиболее преобладающие в банковской деятельности банковские операции: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и размещение привлеченных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет, в частности, таковым является кредитование.

Ссудные операции банков относятся к активным кредитным операциям.

Можно условно подчеркнуть различие между кредитными и ссудными операциями, кредитом и ссудой. Кредит - более широкое понятие, предполагающее наличие разных форм организации кредитных отношений, как формирующих источники средств банка, так и представляющих одну из форм их вложения. Ссуда же является лишь одной из форм организации кредитных отношений, возникновение которых сопровождается открытием ссудного счета. Кроме того, кредитные отношения могут быть организованы не только в рамках банковского кредита, но и как коммерческое кредитование, когда в лице и заемщика, и кредитора выступают предприятия, а кредитные отношения между ними оформляются векселем. В дальнейшем коммерческий кредит может трансформироваться в банковский посредством предоставления ссуды под залог векселя или его учета.