Аккредитивы в международных расчетах

6

Aккредитивы в международных расчетах

Понятие "аккредитив" употребляется в широком и узком значении термина. В узком смысле (как форма безналичных расчетов и как определенное правовое понятие) аккредитив представляет собой условное обязательство банка, выданное по поручению клиента, осуществить платеж третьему лицу (бенефициару). Условием вступления платежного обязательства в силу является предъявление бенефициаром надлежащих документов, указанных в аккредитиве и ранее определенных клиентом в заявлении на его открытие. В техническом смысле узкому пониманию термина "аккредитив" соответствует документ (на бумажном носителе или в электронной форме), который банк-эмитент через посредничество авизующего банка направляет в адрес бенефициара (при использовании системы S.W.I.F.T. это сообщение формата МТ 700).

В широком смысле (как метод платежа) аккредитив охватывает весь комплекс взаимоотношений сторон сделки: продавца и покупателя (либо сторон иного основного договора, лежащего в основании аккредитива, например подрядчика и заказчика), банка-эмитента, авизирующего и рамбурсирующего банков и т.д. Помимо одностороннего обязательства банка-эмитента аккредитив рассматривается как объемный комплекс договорных отношений между другими участниками операции, вытекающих из договора банковского счета и заявления клиента об открытии аккредитива, договора об установлении корреспондентских отношений между банками, кредитного договора (если кредит открывается за счет заемных средств), договора купли-продажи или иного договора, лежащего в основании открытия аккредитива и др.

Кроме того, аккредитив - это не только форма расчетов, но еще и метод финансирования. Дело в том, что использование аккредитивной формы расчетов открывает широкие возможности для финансирования оборотных средств одной из сторон основного договора путем использования как коммерческого, так и банковского кредита. Коммерческий кредит покупателю может предоставляться с использованием аккредитивов с рассрочкой платежа. Банковский кредит покупателю оформляют при открытии аккредитивов за счет кредита банка и непокрытых аккредитивов, а также в различных видах акцептных и рамбурсных кредитов (выставление покупателем векселей за полученные товары непосредственно на банк). Коммерческий кредит продавцу предоставляется с использованием так называемых аккредитивов с "красной оговоркой". Банковский кредит продавцу может иметь форму негоциации векселя (покупки или учета, сопровождаемых индоссированием векселя в пользу банка), представленного продавцом, или покупки банком еще не поступившей по аккредитиву выручки с немедленным платежом клиенту. Возможны и другие варианты финансирования или сочетания только что названных.

Аккредитивы де-юре могут использоваться и во внутренних расчетах, однако в белорусской практике этого почти не случается. Основная причина в том, что внутри государства повышенные гарантии платежа для продавца могут достигаться иными средствами (например, наличие действенных рычагов судебной защиты). Вместе с тем во внутренних расчетах на этом фоне отчетливо проявляются такие недостатки аккредитива для клиентов, как относительная дороговизна и длительность документооборота.

Cледует отметить, что действующие (или действовавшие до недавнего времени) правила валютного и внешнеторгового регулирования в целом ряде стран прямо обязывают или косвенно стимулируют резидентов использовать аккредитивы в расчетах по экспортно-импортным операциям. В частности, это касается Индонезии, Израиля, Греции, Кении, Мексики (импорт); Аргентины, Индии, Южной Кореи (экспорт); Пакистана, Парагвая, Филиппин, Турции, Таиланда (как экспорт, так и импорт). Косвенным образом относится это и к Республике Беларусь, т.к. при использовании аккредитива не применяются ограничения, установленные Инструкцией по осуществлению авансовых платежей по внешнеторговым договорам, утвержденной Национальным Банком Республики Беларусь от 28.08.2003 № 153, для предельной величины (500 тыс. долл. США в эквиваленте) авансового платежа по импорту.

Документарный аккредитив как инструмент расчетов во внешнеторговых операциях обязан своим появлением их резкому росту в середине XIX века. 2 Параллельно возникла потребность в международной унификации норм и правил использования аккредитивов. Эту роль взяла на себя Международная торговая палата (МТП), которая с 1933 г. начала издавать периодически пересматриваемые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (англ. Uniform Custom and Practice for Documentary Letter of Credit). С 1 июля 2007 г. вступила в силу седьмая по счету редакция 2007 г. (публикация МТП № 600, которая в дальнейшем для удобства в соответствии с английским вариантом аббревиатуры будет именоваться UCP 600). В 1995 г. была открыта к подписанию Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, к которой присоединилась и Республика Беларусь (ратифицирована Законом Республики Беларусь от 8.11.2001 "О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах").

Широкое и безоговорочное использование UCP 500, т.е. правил, издаваемых международной неправительственной организацией, каковой является МТП, особенно с учетом их возможной коллизии с нормами национального законодательства, далеко не бесспорно. На это обращала внимание и рабочая группа МТП, занимавшаяся разработкой последней редакции UCP 3  . Возникает вопрос об их юридическом статусе и юридической силе, в равной мере актуальный и для других публикаций МТП. Подходя к решению данной проблемы, такой авторитетный специалист в области международного частного права, как К. Шмиттгофф 4  , определяет Унифицированные правила как обычай (usage) международной торговли, в то же время подчеркивая трудность в определении правил применения и их юридической силы. Для решения этой задачи он выстраивает общую классификацию обычаев международной торговли:

1) Нормативные торговые обычаи (имеют силу закона в национальном праве):

а) законные обычаи;

б) универсальные обычаи.

2) Договорные торговые обычаи (для их применения в контракте должна быть сделана ссылка на это):

а) транснациональные формуляры;

б) другие договорные обычаи.

3) Фактические торговые обычаи (носят сугубо местный характер либо относятся к специфическому товару) 5  .

Если UCP относятся к категории 1(б), то они применяются независимо от воли банка-эмитента. Если к категории 2(а), то в тексте аккредитива обязательно должна быть ссылка на UCP.

Любопытен статус UCP в национальном праве некоторых государств. Например, аккредитивные операции напрямую урегулированы в разд. 5 ЕТК США. Однако в ряде штатов (например, штате Нью-Йорк) путем соответствующей оговорки можно заменить применение национального права на UCP, причем не только во внешней, но и внутренней торговле 6  . В России арбитражные суды нередко используют UCP при рассмотрении внутренних споров в качестве обычая делового оборота (см. п. 3 ст. 867 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее - ГК РФ). Но, по мнению комментаторов ГК РФ, это может являться правомерным только при условии ссылки на UCP в тексте аккредитива 7  .

Статус UCP в Беларуси также является не до конца определенным. Допустимо рассматривать UCP как: а) обычные договорные условия и б) как нормативный обычай международной торговли. В качестве обычных формулярных условий аккредитива UCP можно рассматривать в тех случаях, когда текст аккредитива содержит ссылку на его подчинение UCP, и последние фактически приобретают силу подобных договорных условий. Об этом говорит и ст. 1 UCP 500, согласно которой в тексте аккредитива должна содержаться ссылка на применение UCP. В двух других случаях UCP можно рассматривать как нормативный обычай: 1) когда аккредитив авизируется посредством телекоммуникационной системы S.W.I.F.T, в правилах которой (см.: S.W.I.F.T User's Handbook. Category 7. МТ 700/701) содержится презумпция применения UCP; 2) когда правом, применимым к аккредитивной сделке, является право государства, признающего источником права обычай международной торговли. В число государств, признающих источником права не противоречащий национальному законодательству международный обычай, согласно ст. 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК РБ), входит и Беларусь. Более того, для UCP в ч. 3 ст. 266 БК сделано прямое исключение и разрешено их использование во внутренних аккредитивных операциях при наличии ссылки на применение UCP в тексте аккредитива. Помимо UCP в Беларуси аккредитивные операции регулируются ст. 254-266 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее - БК РБ), которые принципиально не противоречат Унифицированным правилам. На подзаконном уровне проведение аккредитивных операций регламентировано Инструкцией о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной Национальным банком Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67 (далее - Инструкция № 67).

Вместе с тем необходимо заметить, что Унифицированные правила не охватывают всех сторон аккредитивной операции. По сути, UCP регулируют лишь аккредитив в узком смысле как одностороннее обязательство банка-эмитента перед бенефициаром, оставляя незатронутыми многие отношения между банками, отношения между приказодателем и бенефициаром, между приказодателем и банком-эмитентом. Отношения между банком-эмитентом и банком, осуществляющим непосредственное предоставление средств бенефициару, урегулированы в другом издании МТП - Унифицированных правилах по межбанковскому рамбурсированию по документарным аккредитивам (публикация № 525 1996 г., далее по тексту - URR 525). URR 525 применяются, если банк-эмитент сделал оговорку об этом в тексте рамбурсных полномочий. Однако при выставлении аккредитивов через систему S.W.I.F.T. URR 525 применяются автоматически, если условия аккредитива не содержат оговорки об ином.

Вместе с тем даже использование UCP и URR в отношениях сторон не снимает вопроса о выборе применимого права. БК РБ избрал единообразный подход, признав, что правом, применимым в отношениях между банком-эмитентом и приказодателем, банком-эмитентом и авизующим или исполняющим банком, а также авизующим или исполняющим банком или бенефициаром является, право государства банка-эмитента (ч. 4 ст. 274 БК РБ).

Участники аккредитивной операции и виды аккредитивов.

В аккредитивной операции участвует несколько сторон. Во-первых, это стороны основного договора (купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг, лизинга, кредитного договора и т. д.), для оплаты денежного обязательства по которому открывается аккредитив. Должник по такому договору (покупатель, заказчик, лизингополучатель, кредитополучатель и т. д.), который обращается в банк с заявлением об открытии аккредитива, именуется приказодатель (аппликант); кредитор (продавец, подрядчик, исполнитель, лизингодатель, кредитодатель и т. п.), которому причитается сумма по аккредитиву, - бенефициар.

Во-вторых, это банки, участвующие в исполнении аккредитива:

а) банк-эмитент - открывает аккредитив по заявлению приказодателя и обязуется исполнить аккредитивное обязательство в пользу бенефициара. Это основной участник аккредитивной операции;

б) исполняющий банк - сам банк-эмитент или по его поручению другой банк, проверяющий представленные бенефициаром документы на соответствие условиям аккредитива и принимающий решение о платеже, но за счет банка-эмитента. Исполняющий банк действует на основании договора с банком-эмитентом и несет ответственность за необоснованные платеж или отказ от платежа только перед ним. Бенефициар не вправе предъявлять претензии в связи с отказом от платежа исполняющему банку, если только тот не является также подтверждающим банком (ч. 3 ст. 262 БК РБ). Юридический статус исполняющего банка напоминает статус комиссионера в договоре комиссии;

- авизующий банк - обычно (но необязательно) банк, обслуживающий бенефициара, передающий документы между сторонами, но не несущий обязательств по их проверке и исполнению. Роль авизующего банка ограничивается функциями "почтового ящика". Он не несет обязательств по проверке документов, за исключением "проверки соответствия внешних признаков" (ст. 263 БК РБ), и принятию решения о платеже ни перед бенефициаром, ни перед банком-эмитентом. Обычно авизующим является банк, обслуживающий бенефициара, в тех случаях, когда он не согласился стать исполняющим.

Правовое положение авизирующего банка является весьма неопределенным: если только такой банк не является подтверждающим или исполняющим, его обязательства ограничиваются передачей документов между эмитентом и бенефициаром. Иногда дополнительно он может взять на себя проверку подлинности подписей и печатей бенефициара и/или тестирующих ключей банка-эмитента, а также обратить внимание на неясные и непоследовательные формулировки аккредитива. Юридический статус авизующего банка наиболее близок к положению поверенного. Причем его доверителями одновременно выступают и бенефициар, и эмитент.

Технические функции авизующего банка, выполняющего роль исключительно "канала связи" между сторонами, не несущего в рамках аккредитива самостоятельных обязательств, рельефно выражены в ст. 5-107(2) ЕТК США: даже если авизующий банк неточно передает условия аккредитива, который он уполномочен авизовать, аккредитив считается открытым банком-эмитентом на его подлинных условиях.

В международной практике в аккредитивной операции нередко участвуют и другие банки:

- подтверждающий (добавляющий к обязательству банка-эмитента свое собственное обязательство);

- рамбурсирующий (фактически перечисляющий денежные средства на счет бенефициара без каких-либо самостоятельных обязательств перед последним) и др.

Существуют определенные специфические разновидности аккредитивов. Прежде всего каждый аккредитив должен ясно указывать, является он отзывным (т.е. может быть в любое время аннулирован банком-эмитентом) или безотзывным. Отзывные аккредитивы, по сути, лежат за рамками UCP 600 (ст. 2). Кроме того, отзывный характер фактически лишает аккредитив всех его преимуществ по сравнению с другими формами расчетов и поэтому на практике применяется крайне редко 8  .

Безотзывность аккредитива следует толковать в широком смысле, включая и запрет на одностороннее изменение его условий банком-эмитентом. Такое изменение может быть совершено только с согласия бенефициара и подтверждающего банка (для подтвержденных аккредитивов). Но UCP 600 (ст. 31-32) предусматривают, что частичные отгрузки (отгрузки партиями) разрешены, следовательно, не считаются изменением условий аккредитива. Вместе с тем по истечении установленных сроков неиспользованная часть аккредитива (или весь аккредитив) становятся недействительными (ст. 32 UCP 600).

В зависимости от содержания самого аккредитивного обязательства (cпособа исполнения) различают аккредитивы (ст. 2 UCP 600, ст. 254 БК РБ):

а) с платежом по предъявлении документов;

б) с платежом с рассрочкой, то есть спустя оговоренный срок после их предъявления;

в) исполняемые путем акцепта векселя, выставленного на банк-эмитент, векселедателем по которому может быть приказодатель или бенефициар. Отличия такого аккредитива от аккредитива с отсрочкой платежа минимальны: последний нельзя дисконтировать 9;

г) исполняемые путем негоциации (т.е. учета, покупки) векселя, которые осуществляются досрочно, что предполагает получение дисконта негоциирующим банком. Негоциация может осуществляться одним из двух способов: (1) с правом регресса, когда бенефициар кредитуется на предварительной основе, в ожидании подтверждения от банка-эмитента - такой способ негоциации предполагает предварительное изучение негоциирующим банком кредитоспособности бенефициара; (2) без права регресса - этот способ используется всегда, если негоциирующий банк является подтверждающим 10  . Переводные векселя выставляются на банк-эмитент или на приказодателя (проще и выгоднее на эмитента, т.к. такой вексель легче учесть), но негоциация может быть совершена в любом банке (если только в аккредитиве не указан запрет на негоциацию некоторыми из них), или (реже) только в банке (-ах), указанном (-ых) в аккредитиве.

В практике международной торговли сложились определенные традиции и предпочтения в выборе форм платежа по аккредитиву. Англо-американский тип аккредитива в большинстве случаев связан с использованием векселя (даже если он подлежит оплате по предъявлении), оплачиваемого банком-эмитентом. Использование векселя чуждо европейскому типу, предусматривающему, как правило, осуществление платежа против документов авизирующим банком. Кроме того, в англо-американском типе аккредитива исполняющим банком обычно является сам банк-эмитент, тогда как европейский тип предполагает привлечение для этих целей другого банка 11  . Основное внимание в дальнейшем будет уделено европейскому типу аккредитива.

В тех случаях, когда банк-эмитент находится на территории иностранного государства, бенефициар зачастую лишен должных средств правовой защиты в случае неплатежа с его стороны (необходимость возбуждения дела в суде иностранного государства, трудности с его исполнением при отсутствии соглашений о правовой помощи между двумя странами и т.п.). Чтобы избежать этого, а также с целью защиты интересов бенефициара от политических, валютно-переводных и прочих рисков, используется подтвержденный аккредитив. Если неподтвержденный аккредитив - это условное обязательство совершить платеж банка-эмитента, то подтвержденный - это отдельные и независимые обязательства двух банков - как эмитента, так и подтверждающего банка, который обычно расположен в том же государстве, что и бенефициар 12  .

Существует понятие "закрытое (скрытое) подтверждение" (silent confirmation) аккредитива, т.е. подтверждение, совершаемое по просьбе бенефициара, а не банка-эмитента, и зачастую даже без ведома последнего. Такое обязательство подтверждающего банка, хотя и не предусмотрено UCP 600, но вполне законно, что подтверждается и п. 38 Инструкции № 67 13  . Оно также полностью независимо от условий аккредитива и по своей экономической сути напоминает договор страхования предпринимательского риска (ст. 822 ГК РБ) или банковскую гарантию.

Подтверждается всегда только безотзывный аккредитив. С точки зрения права подтверждаться может и отзывный аккредитив, но с позиций банковского дела подтвержденный отзывный аккредитив - это нонсенс, поскольку в таком случае все риски, связанные с платежом, переходят с банка-эмитента на подтверждающий банк.

Обычно подтверждающий банк связан прямыми корреспондентскими отношениями с банком-эмитентом и имеет право самостоятельно дебетовать корсчет "Лоро" - последнего в случае платежа. Перед бенефициаром подтверждающий банк и банк-эмитент являются в равной мере обязанными 14  , и бенефициар вправе требовать платеж от любого из них. Однако практически всегда требование адресуется подтверждающему банку, поскольку в этом и состоит суть подтвержденного аккредитива.

Если, подавая в банк заявление об открытии аккредитива, приказодатель одновременно предоставляет банку-эмитенту сумму, за счет которой должен проводиться платеж, то такой аккредитив именуется покрытым. Во всех иных случаях, когда банк-эмитент принимает на себя кредитный риск (имеется в виду возможность платежа в пользу бенефициара за счет собственных средств), аккредитив является непокрытым. Как в законодательстве, так и в специальной литературе, термин "покрытый аккредитив" употребляется в двух случаях: 1) для обозначения аккредитива, при открытии которого банк-эмитент перечисляет сумму аккредитива в распоряжение исполняющего банка (такой аккредитив именуется еще депонированным, см. ст. 867 Гражданского кодекса Российской Федерации); в таком контексте употребляется термин "покрытый аккредитив" в Инструкции № 67; 2) для обозначения аккредитива, при открытии которого приказодатель перечисляет требуемую сумму покрытия на специальный счет, открытый в банке-эмитенте.

При открытии покрытого аккредитива на основании договора с клиентом-приказодателем банк-эмитент перечисляет сумму покрытия на счета специального режима (группа 316 "Аккредитивы"), на которых средства хранятся до момента платежа либо возвращения в случае неиспользования аккредитива.

Открытие непокрытого аккредитива всегда связано с повышенными рисками со стороны банка-эмитента. Такую операцию банки рассматривают как кредитную, поэтому для обеспечения исполнения обязательств приказодателя по предоставлению банку покрытия до момента ожидаемого платежа по аккредитиву, либо возмещению расходов банка (погашению кредита) по произведенному платежу могут использоваться те же способы обеспечения, что и для кредитного договора. Дополнительно в соглашениях на открытие непокрытого аккредитива банк-эмитент обычно оговаривает право списывать со счета приказодателя суммы задолженности в бесспорном порядке на основании мемориального ордера банка (п. 30 Инструкции № 67).

Следует также отметить, что согласно валютному законодательству Республики Беларусь: 1) перечисление иностранной валюты на специальный счет покрытия в банке-эмитенте является ее использованием, т.е. семидневный срок с момента покупки, установленный для использования иностранной валюты, не распространяется на время ее хранения на специальном счете покрытия; 2) датой платежа по внешнеторговой сделке в смысле Указа Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 №7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" (далее - Указ № 7) является для покрытого аккредитива дата списания средств со счета покрытия, следовательно, время нахождения иностранной валюты на счете специального режима не включается в срок, в течение которого импортер обязан обеспечить получение товара по внешнеторговому контракту (п. 2.9 Указа № 7).

С точки зрения импортера-приказодателя открытие покрытого аккредитива можно рассматривать как разновидность авансового платежа - с той лишь разницей, что его возврат в случае непоставки товара гарантирован банком.

В зависимости от стороны, которую обслуживает банк в рамках аккредитивной операции и собственных функций, различают аккредитивы импортные (банк-эмитент обслуживает импортера-аппликанта), экспортные (клиент является экспортером-бенефициаром) и транзитные (банк-резидент авизирует, подтверждает, исполняет аккредитивы, открытые банками-нерезидентами в пользу бенефициаров-нерезидентов).

Аккредитив с "красной оговоркой" позволяет бенефициару получить аванс в счет аккредитива до момента отгрузки товара и передачи товарно-распорядительных документов. Сущность и назначение таких аккредитивов легче понять, обратившись к истории их возникновения: аккредитивы с "красной оговоркой" появились в практике аукционной торговли шерстью (в Австралии, Новой Зеландии, Южной Африке), когда европейские импортеры-аппликанты предоставляли таким образом своим агентам в этих странах аванс для участия в аукционах по ее оптовой закупке. Авансовый платеж по аккредитиву с "красной оговоркой" производится исполняющим банком под письменное обязательство бенефициара представить документы в соответствии с условиями аккредитива. Если бенефициар не представит документы в соответствии с условиями аккредитива и не возместит полученных в форме авансового платежа денежных средств, исполняющий банк, совершивший авансовый платеж по непокрытому аккредитиву, имеет право потребовать возмещения уплаченной им бенефициару суммы и процентов по ней от банка-эмитента, который, в свою очередь, может предъявить такое требование приказодателю.

Существуют варианты "красной оговорки":

1) необеспеченная, или чистая оговорка - авансирование осуществляется против заявления бенефициара о том, что аванс необходим в оплату за предотгрузку товара;

2) обеспеченная, или документарная оговорка - аванс предоставляется против предъявления складской расписки или аналогичного документа вместе с обязательством бенефициара предоставить коносамент и/или другие документы, необходимые при отгрузке;

3) условие о "расписке и обязательстве" и "счете-фактуре и обязательстве", отличающееся от первых двух тем, что банк-корреспондент (посредник) авансирует бенефициара против его расписки или счета-фактуры и его обязательства вернуть аванс в случае непредставления документов, отвечающих условиям аккредитива. Авансирование обычно за счет средств, предоставленных в распоряжение банка-посредника эмитентом 16  .

Помимо "красной" иногда дополнительно выделяют еще и "зеленую оговорку", рожденную практикой колониальной торговли кофе в Заире. Разница между ними минимальна: в последнем случае товары хранятся от имени самого банка 17  .

Револьверный (от англ. глаг. to revolve - вращаться) аккредитив предусматривает обязательство эмитента возобновить полностью или частично использованный аккредитив до определенной суммы и в течение определенного срока. Если частично неиспользованные суммы добавляются к очередному аккредитиву, то такой револьверный аккредитив называется кумулятивным, если нет, то некумулятивным.

Аккредитив со свободной негоциацией позволяет бенефициару обратиться в любой банк (или любой банк из числа указанных в аккредитиве) с целью предъявления его к платежу. Такие банки связаны с банком-эмитентом соответствующими договорами, регулирующими порядок последующего возмещения. Особенность таких аккредитивов, что в них нет необходимости в услугах авизующего банка.

Компенсационный (встречный, back-to-back) аккредитив представляет собой обязательство, служащее обеспечением другого аккредитива. Например, покупатель открывает аккредитив в пользу посредника (комиссионера), а последний использует его в качестве покрытия под другой аккредитив, который он открывает в пользу комитента. Речь идет о двух юридически независимых обязательствах (аккредитивах) в рамках экономически целостной сделки. Может быть два вида компенсационного аккредитива: а) первый аккредитив (служащий обеспечением) может быть выставлен от имени банка-посредника, тогда посредник является бенефициаром по основному аккредитиву; б) второй аккредитив может быть выставлен от имени банка-посредника, тогда бенефициаром является поставщик 18  . Иногда дополнительно выделяют еще полукомпенсационный аккредитив: посредник выставляет аккредитив поставщику (причем банк-эмитент может потребовать частичного (около 10 %) покрытия) до того, как покупатель открыл аккредитив в его пользу 19  .

Вместо компенсационного аккредитива в сделках с участием посредников может использоваться переводный (трасферабельный) аккредитив. Механизм его действия можно проиллюстрировать следующем примером. Посредническая организация заключает договор купли-продажи с покупателем, но при этом не хочет раскрывать информацию о производителе (поставщике) товара, который к тому же будет осуществлять его отгрузку в пользу покупателя. Переводной аккредитив позволяет одновременно рассчитаться как покупателю (приказодателю) с посредником (первым бенефициаром), так и посреднику с производителем (вторым бенефициаром). При этом посредник может представлять транспортные документы или счета-фактуры от собственного имени, не раскрывая сведения о поставщике, а также удерживать из суммы аккредитива свое вознаграждение. Правила использования переводного аккредитива детально изложены в ст. 38 UCP 600, а также в ст. 258 БК РБ.

Следует учитывать, что с юридической точки зрения передача аккредитива первым бенефициаром второму означает передачу не только прав кредитора (по денежному обязательству), но и обязанностей должника (обязательств должника осуществить поставку товара по основному договору). Английский проф. П. Эллингер уточняет это положение: "Переводный аккредитив тот, в котором продавец может перевести аккредитив на третье лицо. Третье лицо при этом осуществляет отгрузку товара и предоставляет документы, включая собственный инвойс" 20  . Иными словами, трансфер аккредитива - это и уступка требования, и перевод долга одновременно 21  . Перевод аккредитива требует обязательного согласия на это со стороны банка, уполномоченного произвести платеж. UCP 500 (ст. 38) содержат важные правила для перевода. Основные из них: перевод аккредитива допускается, если только аккредитив изначально определен как переводный; аналогично в качестве диспозитивной нормы изложено правило, согласно которому он может переводиться только один раз. От перевода отличается уступка выручки по аккредитиву (ст. 49 UCP 600), которая в юридическом плане представляет собой уступку первоначальным бенефициаром права требования последующему бенефициару, которая может осуществляться как с извещением, так и без извещения банка-эмитента, в зависимости от требований национального законодательства. На примере законодательства США (ст. 5-116 (2) ("а") и 9-305 ЕТК) - переуступка оформляется путем простой передачи новому кредитору аккредитива или авизо об аккредитиве.

Поскольку во многих американских штатах существует введенный еще Законом Гласса-Стигола во времена Великой депрессии запрет 22   на выдачу гарантий банками, финансовая индустрия США выработала специфическую разновидность гарантийных обязательств - резервный (stand-by) аккредитив, который, подчиняясь требованиям UCP 600 (ст. 1), в то же время выполняет иную хозяйственную функцию: это не форма расчетов, а обязательство банка-эмитента гарантировать платеж в иной форме со стороны приказодателя. Разница между аккредитивом и гарантией часто чисто формальная, выраженная в наименовании обязательства и (далеко не всегда) источниках законодательного регулирования. Совет управляющих Федеральной резервной системы США определил резервный аккредитив как "обязательство, выданное эмитентом бенефициару (1) выплатить суммы, взятые в долг или полученные в качестве предоплаты, или зачисленные на счет стороны по сделке (клиента), или (2) осуществить платеж в счет доказательства задолженности стороны по сделке, или (3) совершить платеж в случае любого неисполнения обязательств стороной по сделке" (§ 208.8 ("d")(1) Инструкции "Н", 1979). Резервный аккредитив создает первоначальное обязательство банка, независимое от основной коммерческой сделки, ее условий и средств защиты (Intaword v. Girard Trust Bank, 1975). По сути, это независимая банковская гарантия облеченная в аккредитивную форму, поэтому согласно ст. 259 БК РБ к такому аккредитиву применяются положения гл. 20 "Банковская гарантия", если иное не предусмотрено условиями аккредитива. В мировой торговле, по данным МПТ, общая сумма резервных аккредитивов, выполняющих функцию обеспечения и в связи с исполнением аппликантом основного обязательства не оплачивающихся, относится к общей сумме обычных (коммерческих) аккредитивов в пропорции 5:1. Отличие резервного аккредитива от банковской гарантии по первому требованию, используемой в международной торговле, можно провести лишь по формальным критериям. Среди отличий различные источники указывают на разницу в моментах, когда наступает обязанность банка произвести платеж (New Jersey Bank v. Palladino, 1978), а также на несвойственную банковской гарантии обязанность бенефициара предъявлять банку-эмитенту документы, описанные в условиях аккредитива.

Тексты и содержание резервного аккредитива и банковской гарантии практически идентичны, за исключением наличия в тексте гарантии преамбулы, обычно отсутствующей в тексте аккредитива. В преамбуле (на примере немецкой практики) указываются стороны основного обеспечиваемого гарантией договора, его предмет, дата и номер 23  .

Разницу между резервными и коммерческими аккредитивами некоторые специалисты видят в том, что коммерческие аккредитивы используют для подтверждения требования товарораспорядительные документы, тогда как резервные - "любой листок бумаги" 24  . Образно высказался по этому поводу финский специалист Матти Куркела: "Документами, представляемыми по резервному аккредитиву, в принципе может быть любой лист из блокнота единственно с подписью бенефициара.… По резервному аккредитиву представление документов, которыми может быть судебное решение, проездной билет или карта Лондона, имеют то же юридическое (в техническом смысле) значение условного представления для фактического платежа, что и предоставление документов по коммерческому аккредитиву" 25  . Хотя в другом месте тот же автор различие в доказательственной (с точки зрения исполнения основного договора) силе документов по резервному и коммерческому аккредитиву экстраполирует на степень независимости обоих видов аккредитива от основного обязательства: "С точки зрения клиента резервный аккредитив - это покупка обеспечения, тогда как коммерческий - это покупка встречного исполнения.… Резервный аккредитив полностью независим от основного договора, тогда как коммерческий аккредитив независим только с точки зрения доказывания" 26  .

К резервному аккредитиву могут применяться и положения UCP 600, но с учетом соответствующих особенностей. Например, Банковская комиссия МТП во время действия предыдущей редакции Унифицированных правил считала, что положения ст. 43 UCP 500 ("21 день с момента отгрузки") не применяется к резервным аккредитивам. Также рабочая группа по подготовке UCP 500 рекомендовала национальным комитетам и банкам определиться с применением к резервным аккредитивам ст. 41 UCP 500 ("частичное использование аккредитива"). В целом, хотя при разработке UCP 500, как отмечает руководитель рабочей группы Шарль дель Бусто, национальными комитетами и предлагалось указать конкретные статьи Унифицированных правил, применимых к резервным аккредитивам, все же возобладал другой подход. Именно стороны должны сами исключать применение той или иной статьи 27.

У резервных аккредитивов по сравнению с коммерческими имеются и собственные источники правового регулирования. Так, в 1998 г. МТП были разработаны Правила международной практики по резервным обязательствам (Rules on International Stand-by Practices (ISP 98), публикация № 590). Инструкция о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной Национальным банком Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67 (п. 175) выделяет следующие виды резервных обязательств (резервных аккредитивов и банковских гарантий, в тексте которых содержится ссылка на подчинение ISP 98):

- Резервное обязательство исполнения (Performance Standby) обеспечивает исполнение договорного обязательства приказодателя, кроме обязательства произвести платеж, а также покрытие издержек, возникших вследствие неисполнения обязательства приказодателем.

- Резервное обязательство возврата аванса (Advance Payment Standby) обеспечивает исполнение обязательства по возврату авансового платежа, совершенного бенефициаром в пользу приказодателя.

- Тендерное резервное обязательство (Bid Bond/Tender Bond Standby) обеспечивает исполнение обязательств приказодателя в связи с выигранным им тендером.

- Резервное контробязательство (Counter Standby) обеспечивает выставление самостоятельного резервного или другого обязательства бенефициаром резервного контробязательства.

- Финансовое резервное обязательство (Financial Standby) обеспечивает исполнение обязательства по оплате денежных средств, включая любой финансовый инструмент, предполагающий возврат заемных денежных средств.

- Резервное обязательство безусловного платежа (Direct Pay Standby) обеспечивает безусловное осуществление платежа, предусмотренного другим платежным обязательством, например, финансовым резервным обязательством.

- Страховое резервное обязательство (Insurance Standby) обеспечивает исполнение страхового или перестраховочного обязательства приказодателя.

- Коммерческое резервное обязательство (Commercial Standby) обеспечивает исполнение обязательства приказодателя произвести оплату за товары или услуги.

- Cиндицированное (консорциальное) резервное обязательство - резервное обязательство, которое с целью распределения рисков выставляется несколькими банками-эмитентами.

ISP 98 предусматривает незначительные особенности резервных обязательств по сравнению с обычными (коммерческими) аккредитивами. В частности, срок проверки документов банком-эмитентом должен составлять, как правило, три банковских дня, но в любом случае не более семи дней от даты получения документов (п. 5.01 (а)(i) ISP 98). К достоинствам ISP 98 можно отнести то, что в тексте этой публикации МТП расшифровываются важнейшие характеристики резервного обязательства, такие как "независимость", "документарность", "безотзывность", "действительность с момента выставления" и вместе с тем перечисляются излишние и нежелательные условия (определения): "безусловность", "абстрактность", "первичность" и т.п.

Кроме того, как уже упоминалось, 11 декабря 1995 г. была открыта к подписанию Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Она подлежит применению к международным обязательствам в тех случаях, когда: а) предприятие эмитента находится в договаривающемся государстве; б) нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства. Однако стороны путем соответствующей оговорки могут исключить применение Конвенции. Под международным обязательством Конвенция понимает независимую гарантию и резервный аккредитив, но путем указания в тексте обязательства ее положения можно распространить и на другие виды аккредитивов. Действие Конвенции распространяется только на абстрактные обязательства, действительность которых не зависит от действительности основной сделки и не обусловлено иными обстоятельствами (cт. 3). Конвенция предполагает безотзывность обязательства и возможность его выдачи не только в обычной письменной форме, но и путем обмена электронными сообщениями, позволяющими удостоверить их подлинность (п. 2 и 4 ст. 7). Конвенция содержит диспозитивные нормы, касающиеся срока действия обязательства и срока рассмотрения эмитентом требований бенефициара. Если иное не определено ее условиями, то: а) обязательство прекращается по прошествии шести лет с даты выдачи (ст. 12 "с"); б) требование бенефициара должно быть рассмотрено и исполнено эмитентом не позднее семи рабочих дней (ст. 16(1)). Нормы Конвенции дают сторонам право самостоятельно определять документы, против которых производится платеж: будь-то доказательства неисполнения принципалом (аппликантом) условий основного договора либо простое требование платежа. Заслуживает внимания положение Конвенции о праве эмитента при осуществлении платежа произвести зачет встречных требований к бенефициару (ст. 18). Чрезвычайно важными являются условия Конвенции, исключающие право эмитента отказать в платеже, но предоставляющие ему возможность приостановить платеж в случаях, в частности, обнаружения подделки документов и иных противоправных действий бенефициара, в ситуациях, когда эмитенту достоверно известно о том, что принципал (аппликант) надлежаще исполнил основное обязательство, а также в некоторых других случаях. При этом эмитент обязан обратиться в суд за выдачей предварительного приказа о запрещении бенефициару принимать платеж (ст. 19-20).

Этапы осуществления аккредитивной операции. Всю аккредитивную операцию (в широком смысле) можно разбить на несколько этапов: 1) заключение основного договора, предусматривающего расчеты в форме аккредитива; 2) обращение приказодателя в банк-эмитент с заявлением на аккредитив; 3) собственно составление и выдача аккредитивного обязательства банка-эмитента; 4) авизование аккредитива бенефициару; 5) отгрузка товаров и предъявление документов бенефициаром; 6) рассмотрение (проверка) документов банком-эмитентом (другим исполняющим банком); 7) платеж (исполнение в другой форме).

I этап

Отличительная черта всех форм безналичных расчетов - независимость (самостоятельность) обязательств, вытекающих из платежных инструкций клиента, от условий основного договора (ст. 232  БК). Для аккредитива это правило конкретизировано ст. 254 и 264  БК. Кроме того, оно применяется шире, поскольку само аккредитивное обязательство независимо от платежных инструкций приказодателя. UCP 600 исходит из аналогичных положений, подчеркивая, с одной стороны, независимость условий аккредитива от договора купли-продажи или иного основного договора, с другой, от отношений между банками, а также между приказодателем и банком-эмитентом (ст. 4).

Но юридическую независимость не следует рассматривать как фактическое отсутствие связи между основным договором и условиями аккредитива. Именно из основного договора возникает обязательство покупателя-приказодателя рассчитаться в форме аккредитива. В основном договоре, кроме того, могут быть сформулированы необходимые условия такого аккредитива, которые затем через заявление на аккредитив приказодателя находят отражение в аккредитивном обязательстве банка-эмитента.

Обычно в условиях договора купли-продажи (или иного хозяйственного договора) содержится оговорка, что он заключен под отлагательным условием и вступает в силу, если в течение определенного времени покупатель откроет аккредитив в пользу продавца. Хотя в договоре может быть заложена и другая модель: договор вступает в силу немедленно, но открытие аккредитива будет являться условием, предшествующим обязательству продавца поставить товар. Во втором случае, в отличие от первого, факт неоткрытия покупателем аккредитива дает продавцу право на возмещение убытков 1  . В договоре купли-продажи должны содержаться условия, на которых может быть открыт аккредитив (сумма, форма платежа, вид аккредитива, срок действия и т.п.), что на практике соблюдается не всегда. Включение подобных условий в основной договор служит прежде всего цели защиты интересов продавца: если покупатель открыл аккредитив на иных условиях (например, неподтвержденный вместо подтвержденного, непереводной вместо трансферабельного и т.п.), продавец имеет право отказаться от исполнения поставки.

II этап

Приказодатель вправе избрать любой банк в качестве банка-эмитента. Хотя чаще всего в качестве такового выступает банк, обслуживающий приказодателя, но существуют обстоятельства (например, наличие у банка только внутренней валютной лицензии), которые заставят импортера-резидента обратиться в другой уполномоченный банк. В международных расчетах в силу различных обстоятельств банком-эмитентом может выступать либо иной местный (например, у банка - держателя счета имеется только внутренняя валютная лицензия), либо вовсе зарубежный банк (если последний открыл кредитную линию покупателю, что особенно часто встречается в межправительственных и межбанковских соглашениях). Следует учитывать, что аккредитив может открываться для проведения банком-эмитентом собственных операций (ст. 2 UCP 600), т.е. банк-эмитент и приказодатель будут совпадать в одном лице, поэтому естественно, что второй этап в такой аккредитивной операции не предусматривается.

Аккредитивы открываются банками на основании заявлений на аккредитив приказодателей, которые составляются и предъявляются в банк в следующем порядке. В заявлении на аккредитив приказодателем указываются:

- вид аккредитива;

- наименование банка-эмитента;

- наименование приказодателя;

- полное наименование и адрес бенефициара;

- сумма (цифрами и прописью) и валюта аккредитива;

- способ исполнения аккредитива;

- наименование трассата и срок платежа по переводному векселю, если аккредитив предусматривает выставление переводного векселя;

- полное и точное наименование необходимых для представления документов с указанием того, в каком виде они должны представляться (например, в оригинале или копии) и в каком количестве;

- дата истечения срока действия аккредитива (expiry date);

- срок для представления документов (при необходимости);

- способ открытия аккредитива (по почте или посредством телетрансмиссионного сообщения, с предварительным авизо или без него);

- на чей счет относятся банковские вознаграждения, телетрансмиссионные и иные расходы по аккредитиву.

В случае если аккредитив предполагает осуществление расчетов за поставляемые товары, в заявлении на аккредитив дополнительно указываются:

- краткое описание товара;

- место отгрузки и место назначения отправляемого товара;

- разрешены или запрещены частичные отгрузки;

- разрешены или запрещены перегрузки;

- последняя дата отгрузки (кроме случаев, когда представление транспортного документа не требуется);

- условия поставки товара.

В заявлении на аккредитив при необходимости указываются место для представления документов (согласно месторасположению исполняющего банка), специальные условия (оговорки) в отношении аккредитива и другая необходимая банку для открытия аккредитива информация (п. 26 Инструкции № 67).

Приказодатели оформляют заявления на аккредитив в соответствии с условиями основного договора. В аккредитив включаются только те условия, исполнение которых может быть подтверждено представляемыми в банк документами. Условия аккредитивов, открываемых для расчетов за товары (услуги), должны обязательно предусматривать представление транспортных документов, подтверждающих отгрузку, или акта приемки-сдачи, подтверждающего передачу товара (оказание услуг) представителю бенефициара в указанном пункте, а при поставках на условиях CIP и CIF - также и страховых документов. В аккредитив, при необходимости, могут включаться оговорки для отступления от тех норм UCP (касающихся, в частности, сроков и документов), которые применяются, если аккредитивом не определено иное.

Заявления на аккредитив в соответствии с последними изменениями представляются в банк в одном экземпляре, если иное не определено банком (п. 28 Инструкции № 67).

Примерная форма заявления на аккредитив и рекомендуемые правила заполнения заявлений на аккредитив приведены в приложении 3 к Инструкции № 67. Банки вправе самостоятельно разрабатывать формы заявлений на аккредитив, включая в них обязательные реквизиты, определяемые Инструкцией № 67, и другую необходимую банку информацию.

Что касается правил заполнения заявления на резервный аккредитив, то они регламентированы п. 184 Инструкции № 67. Клиенты оформляют заявления на резервный аккредитив в соответствии с условиями обязательства, в обеспечение которого резервный аккредитив должен быть открыт. В заявлении на резервный аккредитив указываются:

- дата и номер заявления;

- наименование приказодателя;

- полное наименование и адрес бенефициара;

- сумма (цифрами и прописью) и валюта резервного аккредитива;

- требуется ли подтверждение резервного аккредитива, а также должен ли он быть переводным;

- способ проведения платежа по резервному аккредитиву (платеж по предъявлении; платеж с отсрочкой; акцепт; негоциация);

- при выставлении переводного векселя - наименование трассата и срок платежа по переводному векселю (тратте);

- наименование необходимых для представления документов;

- дата истечения срока действия резервного аккредитива и место для представления документов;

- способ открытия (по почте или при помощи телетрансмиссионного сообщения);

- на чей счет относятся банковские вознаграждения, почтовые и телетрансмиссионные расходы по резервному аккредитиву;

- другая необходимая банку-эмитенту информация.

Заявление на резервный аккредитив, созданное на бумажном носителе, представляется в одном экземпляре, если иное не определено локальными нормативными правовыми актами банка-эмитента. По просьбе приказодателя банк-эмитент может выдать документ, подтверждающий прием заявления к исполнению (экземпляр заявления, ксерокопию заявления или иной документ по договоренности с клиентом), подписанный уполномоченным работником банка-эмитента с указанием даты принятия заявления к исполнению и проставлением оттиска штампа банка.

К заявлению на резервный аккредитив прилагается копия основного договора либо иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается резервным аккредитивом. Банк в необходимых случаях вправе потребовать, а приказодатель обязан представить также иные документы.

У приказодателя перечисляемая банку сумма покрытия отражается на счете 55 "Специальные счета в банках" (субсчет 55-1 "Аккредитивы"). Если сумма покрытия зачисляется на счет покрытия за счет собственных средств приказодателя, то в его бухгалтерском учете делается проводка: Дебет 55-1 - Кредит 52 (реже 51, если аккредитив выставляется в бел. рублях); если за счет банковского кредита, то: Дебет 55-1 - Кредит 66 (если кредит краткосрочный, т.е. до 12 мес.) или 67 (если долгосрочный). Когда банк-эмитент осуществляет платеж и списывает сумму со счета покрытия в пользу бенефициара, приказодатель на основании выписки по счету делает запись: Дебет 60 - Кредит 55.

С точки зрения бухгалтерского учета у банка сумма покрытия, учитываемая на балансовых счетах № 3161-3165, является средствами клиентов. По кредиту счетов данной группы отражаются суммы открытых аккредитивов, а по дебету - суммы, перечисленные бенефициарам, а также суммы, возвращаемые приказодателям на их счета вследствие неиспользования, уменьшения суммы или аннулирования аккредитива (см. Инструкцию по ведению бухгалтерского учета в банках, расположенных на территории Республики Беларусь, утвержденную Национальным банком Республики Беларусь от 19.09.2005 № 283).

С юридической точки зрения перечисление покрытия на счет специального режима приемлемо рассматривать с одной из двух позиций: 1) как гарантийный депозит (ст. 148 БК РБ), обеспечивающий исполнение приказодателем обязательства по своевременному погашению задолженности перед банком в случае платежа по аккредитиву 2  ; 2) поскольку соглашения между приказодателем и банком-эмитентом об открытии аккредитива относятся к типологии договора комиссии, сумму покрытия можно рассматривать как средства, переданные комитентом комиссионеру для совершения сделки в соответствии с поручением.

Продолжая рассматривать отношения между приказодателем и банком-эмитентом как договор комиссии, заявление на аккредитив следует понимать как оферту, которая акцептуется банком путем конклюдентных действий - принятия заявления к исполнению. Способ принятия заявления к исполнению определяется внутренними правилами (в частности, правилами документооборота) банка-эмитента. Но однозначно в качестве акцепта можно рассматривать возращение приказодателю второго экземпляра заявления на аккредитив с подписью уполномоченного работника банка.