Процесс доказывания по уголовным делам

Второй этап доказывания - это исследование доказательств. Оно заключается в познании дознавателем, следователем, судом и другими участниками уголовного судопроизводства формы и содержания полученных доказательств в целях извлечения полезной информации, необходимой для их дальнейшей проверки, оценки и использования в процессе доказывания. Таким образом, исследование доказательств выражает исключительно познавательный аспект доказывания.

Исследование доказательств - это фрагмент познавательной деятельности, который, к великому сожалению, не нашел отражения в предусмотренной ст. 85 УПК РФ трехзвенной структуре доказывания. Конечно, во многих ситуациях, возникающих в следственной и судебной практике, исследование доказательств осуществляется как бы единовременно с их собиранием (формированием), в том числе в рамках какого-либо следственного или судебного действия. В ряде случаев (особенно в ходе досудебного производства) эти этапы сильно переплетены между собой. Например, при осмотре места происшествия наряду с исследованием соответствующих объектов, их признаков, свойств, состояния, взаиморасположения одновременно формируется и новое доказательство. Аналогичная ситуация складывается в ходе производства допроса, очной ставки, освидетельствования, следственного эксперимента, других следственных и судебных действий. Однако это вовсе не означает, что собирание (формирование) и исследование доказательств неразделимы и на теоретическом уровне. В гносеологическом контексте они существенно отличаются друг от друга и выступают самостоятельными элементами уголовно-процессуального познания. Кстати, в этой связи необходимо обратить внимание, что процессы проверки или оценки доказательств также нередко переплетены с механизмами их собирания (формирования) в единое целое, что не мешает законодателю признавать их отдельными этапами доказывания.

Исследование доказательств - это такой же необходимый атрибут доказывания, как их собирание (формирование), проверка или оценка. А процессуальное познание - гораздо более широкая категория, чем она видится законодателю. Помимо собирания (формирования) и проверки новых доказательств она охватывает и механизмы их полноценного исследования. В противном случае дознаватель, следователь и в особенности суд из полноценных субъектов доказывания превратились бы в неких «оформителей» представленных в их распоряжение материалов. Кстати, вполне возможно, что непризнание исследования доказательств самостоятельным структурным элементом доказывания является наследием советского уголовного процесса, который был ориентирован на приоритет досудебного производства и фактически делал из судей этих самых оформителей. По крайней мере, ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР не учитывала возможностей судебного исследования доказательств.

В этой связи весьма уместно предложение Н.И. Газетдинова о необходимости более конкретного закрепления в тексте закона положений, регламентирующих не только собирание и оценку доказательств, но и их исследование.44

Российский законодатель вспоминает про исследование доказательств лишь применительно к судебным стадиям уголовного судопроизводства. По смыслу ст. ст. 274, 291 и 389.13 УПК РФ именно оно (исследование), а не собирание или формирование доказательств является основным содержанием судебного следствия как в первой, так и в апелляционной инстанциях. И подобная позиция разработчиков УПК РФ хотя и неверна, но вполне объяснима. Дело в том, что в отличие от досудебного производства судебное познание осуществляется в условиях состязательности, гласности и устности. Поэтому исследуемые материалы уголовного дела не могут быть просто прочитаны судьей, а подлежат обязательному оглашению в зале судебного обязательной процессуальной регламентации и введения в предмет уголовно-процессуального регулирования соответствующих процедур, предусмотренных ст. ст. 276, 281 и 285 УПК РФ.

Тогда как в ходе досудебного производства исследование доказательств, напротив, зачастую проистекает камерально (кабинетно), без участия сторон и других присутствующих лиц, следовательно, не требует каких-либо правовых гарантий и не нуждается в установленной УПК РФ законодательной формализации. Поэтому далеко не все используемые в досудебном производстве познавательные приемы имеют процессуальную регламентацию. Существует множество иных гносеологических способов установления следователем или дознавателем обстоятельств уголовного дела, объективная необходимость и очевидность которых обусловлена как правоприменительной практикой, так и самим здравым смыслом. В частности, субъекты предварительного расследования обязательно должны исследовать путем личного ознакомления (прочтения) форму и содержание поступивших в их распоряжение заключений экспертов и специалистов, иных документов (справок, характеристик, выписок, актов ревизий, копий приговоров и т.д.), материалов оперативно-розыскной деятельности и других источников. Они же должны исследовать протоколы следственных действий, проведенных без их непосредственного участия (оперативными работниками или другими следователями и дознавателями). В противном случае они просто лишаются возможности оперирования данными доказательствами для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Кстати, в дальнейшем со всеми материалами уголовного дела должен ознакомиться и государственный обвинитель.

Но такие исследования не требуется связывать с каким-то следственным или иным процессуальным действием, сродни тому, как это происходит в судебном заседании. Законодательная формализация таких механизмов попросту лишена как высокого правового, так и практического смысла. Вряд ли будет целесообразно устанавливать какие-то специфические механизмы личного прочтения дознавателем или следователем материалов уголовного дела. Подобные процедуры вполне могут осуществляться и в свободном порядке, при этом вовсе не лишаясь познавательный направленности и не будучи исключенными из структуры уголовно- процессуального доказывания.

Ну, и, наконец, не стоит забывать о возможностях исследования доказательств заинтересованными участниками уголовного судопроизводства: подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и т.д. Такие формы процессуального познания осуществляются посредством ознакомления с протоколами следственных действий, а по окончании предварительного расследования - со всеми материалами уголовного дела. Они позволяют указанным лицам занимать активную позицию на последующих этапах доказывания, в частности посредством изложения своих доводов и аргументов перед субъектом правоприменения.

Третий этап доказывания - проверка доказательств заключается в установлении дознавателем, следователем, судом различных вспомогательных сведений, позволяющих в дальнейшем правильно оценить и использовать полученные доказательства. По смыслу закона определенной проверке в той или иной степени подлежат любые имеющиеся в распоряжении субъектов уголовной юрисдикции доказательства, причем как с формальной, так и с фактической стороны. Исключения, пожалуй, могут составлять лишь так называемые преюдициальные факты, т.е. изначально не вызывающие сомнений обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором или иным решением суда (ст. 90 УПК РФ).

Статья 87 УПК РФ предполагает различные механизмы проверки доказательств, связанные и с познавательным, и с удостоверительным, и с логическим аспектами доказывания. В частности, такой способ проверки, как сопоставление доказательств между собой, безусловно, выражает логический аспект. Установление источников доказательственной информации связано с познавательным аспектом, а получение новых доказательств как с познавательным, так и с удостоверительным аспектами.

Более того, представляется, что проверка доказательств - достаточно условный, в определенной степени искусственный фрагмент установления обстоятельств уголовного дела. По существу, каждый из предусмотренных законом способов проверки доказательств вполне отождествим с другими этапами доказывания. В этой связи Ю.К. Орлов, рассматривая проверку доказательств посредством получения новых доказательств, совершенно справедливо писал, что она (проверка) является таковой только в отношении проверяемых доказательств; для проверяющих она выступает как их собирание.45 Аналогичные выводы можно сделать и в отношении сопоставления доказательств как усеченного варианта их использования, и в отношении установления источников информации как своеобразной формы их исследования.

Четвертый этап - оценка доказательств - это аналитическая (мыслительно-логическая) деятельность субъектов уголовной юрисдикции, направленная на решение вопроса о возможности использования доказательств в уголовном деле и об их достаточности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Оценка доказательств выражает исключительно логический аспект доказывания и в соответствии с действующим законодательством представляет собой своеобразный венец всего комплекса операций по установлению обстоятельств уголовного дела. Хотя, по нашему мнению, существует еще один этап доказывания - использование доказательств, который будет рассмотрен далее. Замысел настоящей статьи не предполагает исследования теоретических, нормативно- правовых и практических проблем оценки доказательств, которые никоим образом не влияют на общую методологическую структуру доказывания, а скорее связаны с современными представлениями о типологии уголовного процесса, о цели доказывания и средствах ее достижения.

И, наконец, пятый этап - использование доказательств - заключается в обосновании надлежащим образом собранными (сформированными), исследованными, проверенными и оцененными доказательствами промежуточных и окончательных правоприменительных решений. Во время своего использования доказательства из сведений (т.е. из информационных ресурсов), коими они являются согласно информационной теории, превращаются в логические аргументы, в основания для убеждения о правильности/неправильности выносимого решения. Именно такой подход к доказательствам выражали многие представители дореволюционной процессуальной школы (Я.И. Баршев, В.Д. Спасович , И.Я. Фойницкий и т.д.), базировавшие свои позиции на господствовавших в то время постулатах формальной логики.

Исследование доказательств - это еще один фрагмент доказывания, который не находит отражения в предусмотренной современным законодательством трехзвенной структуре: собирание-проверка-оценка. Более того, само его существование обусловлено не столько процессуальной доктриной, сколько криминалистической наукой. В уголовно- процессуальной литературе этот вопрос исследован достаточно фрагментарно; как уже было отмечено выше, ученые-процессуалисты (Ф.Н. Фаткуллин, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд, Н.П. Кузнецов) преимущественно именуют указанный этап обоснованием выводов. Л.М. Карнеева и В.А. Лазарева в своих работах вообще называют такую деятельность соответственно логическим доказательством и логической стороной доказывания, отделяя ее от процессуального доказывания.46

При этом многие представители процессуальной науки вообще считают использование доказательств фрагментом их оценки, т.е. как бы являются противниками дополнения структуры доказывания подобным элементом. Например, С.А. Шейфер, подвергая сомнению вышеизложенную позицию Л.М. Карнеевой, прямо указывает, что обоснование выводов - это составная часть оценки доказательств. И, таким образом, выделение из классической трехзвенной формулы, равно как и противопоставление ей логической деятельности (оперирования аргументами), ученый считает безосновательным. Подобные взгляды можно встретить и в трудах целого ряда других авторов.47

Относясь с большим уважением к работам советских процессуалистов, мы тем не менее не можем согласиться с данной позицией и считаем ее следствием несколько поверхностного их отношения к логическим основам доказывания. Ведь ни для кого не секрет, что эти проблемы, за редким исключением, традиционно рассматривались не в процессуальной, а в криминалистической литературе, в частности в работах А.А. Старченко, А.А. Эйсмана, А.А. Хмырова, А.В. Руденко и т.д.

Оценку доказательств никоим образом нельзя смешивать с их использованием, хотя в реальной практической деятельности эти процессы действительно связаны самым тесным образом и зачастую осуществляются совместно или параллельно друг другу. Вообще под оценкой понимается некое мнение, суждение о ценности, уровне, значении или качествах какого- либо объекта, тогда как использование предполагает употребление данного объекта, извлечение из него полезных свойств с целью решения определенных задач.

Оценка доказательств позволяет лишь сделать вывод о доброкачественности отдельно взятого доказательства, его потенциальной пригодности для нужд уголовного судопроизводства или же о сформированности совокупности доказательств (достижении пределов доказывания) и ее потенциальной пригодности для принятия того или иного процессуального решения (Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов пишут об этом как о предварительной и окончательной оценке доказательств). Тогда как использование доказательств заключается в самом непосредственном построении логических связей между доказательствами (доказательственных цепочек), в построении на основании промежуточных фактов (в частности, косвенных доказательств) умозаключений о наличии или отсутствии главного факта и других обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в аргументировании будущих правоприменительных решений, адресованном как самому себе (например, при мотивировке приговора, постановления, определения), так и другому субъекту (например, при заявлении ходатайства, при обжаловании, в ходе судебных прений и т.д.).

Говоря о различиях оценки и использования доказательств, Р.С. Белкин писал, что оценка позволяет выяснить: а) допустимо ли использование данного информационного сигнала в качестве доказательства, не противоречит ли это закону, принципам доказывания; б) относится ли оцениваемая информация к делу и каков характер ее связи с уже оцененной информацией; в) каково значение оцениваемой информации; г) как может быть использована оцениваемая информация в дальнейшем. Тогда как использование доказательств, под которым следует понимать оперирование ими в целях доказывания, предполагает: а) демонстрацию (предъявление) информации в качестве основания для признания того или иного обстоятельства установленным, доказанным; б) сопоставление с другой вновь добытой информацией; в) демонстрацию (предъявление) информации в целях получения новой информации; г) передачу информации адресату доказывания, например, суду.

Различия оценки доказательств и их использования становятся очевидны при проведении некой аналогии с оценкой и использованием знаний, приобретенных человеком, например, в средней школе или в вузе. Так, оценка знаний проводится посредством экзамена, позволяющего лишь определить потенциальную готовность школьника или студента к вступлению соответственно во взрослую жизнь или будущую профессию. Тогда как практическое использование приобретенных в школе или вузе знаний осуществляется не во время экзамена, а в процессе повседневной жизнедеятельности человека.

Оценку доказательств нельзя смешивать с их использованием и еще по целому ряду причин. В частности, использование доказательств предполагает лишь сугубо аргументационные операции, обосновывающие истинность определенных суждений, и прагматичный здравый смысл. А в содержание оценки наряду с постулатами формальной логики включаются также правовые и общественно-нравственные ценности, такие как правосознание, правопонимание, правовая культура, совесть, ответственность, жизненный опыт и т.д. Кроме того, согласно находящимся в системном единстве положений ст. ст. 17 и 88 УПК РФ правом оценки доказательств наделены исключительно участники уголовного процесса, обладающие юрисдикционными полномочиями: суд, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель. Использование доказательств представляет собой деятельность, осуществляемую как субъектами уголовной юрисдикции при обосновании и мотивировании соответствующих правоприменительных решений, так и другими участниками со стороны обвинения и стороны защиты: государственным или частным обвинителем, защитником, подозреваемым, обвиняемым (подсудимым), потерпевшим и т.д. Последние участвуют в механизмах использования доказательств посредством формулирования и изложения адресованных субъектам уголовной юрисдикции доводов и аргументов, позволяющих обосновать правильность своей позиции и тем самым повлиять на выносимое правоприменительное решение.

Таким образом, подводя итог рассуждениям, мы приходим к выводу о том, что процесс доказывания по уголовному делу является более сложным структурным образованием, чем это представляется законодателю в ст. 85 УПК РФ.

Доказывание состоит, по крайней мере, из пяти элементов: а) собирания (формирования) доказательств; б) исследования доказательств; в) проверки доказательств; г) оценки доказательств; д) использования доказательств. Подобная структура логично согласовывается с современными методологическими подходами к сущности доказывания, представляющего сложный комплексный процесс, предполагающий сочетание познавательных, удостоверительных и аргументационных приемов, методологически основанных на доктринальных положениях правовой теории, научных подходах к гносеологии и формальной логике.

2.2 Обязанность доказывания по уголовным делам

Деятельность любого характера направлена на достижение результата, а, следовательно, подчинена определенным целям. Уголовно-процессуальное доказывание как вид рациональной деятельности его участников также ориентировано на достижение цели. Активно используются результаты познавательной доказательной деятельности для того, чтобы повлиять на итоговое решение суда - приговор.

Суд в большей степени становится «эпицентром» борьбы сторон за судебное решение.48 Тем самым можно сказать, что абсолютно вся доказательственная деятельность, которая осуществляется в суде первой инстанции, должна быть подчинена тому, чтобы обеспечить в результате судебного процесса вынесения итогового решения , где в большей степени отражались бы результаты самого судебного доказывания, которое осуществляется одной или другой сторогой. Другими словами, стороны в деле используют средства, которые предусматривает закон, сторона защиты, в свою очередь, использует еще и не запрещенные, и обе стороны при ограниченном вмешательстве суда формируют ту самую искомую истину по делу.

Доказывание в виде обосновательной деятельности участников - субъектов доказывания достигает своего апогея в судебном разбирательстве, поэтому логично именовать эту деятельность судебным доказыванием. Говоря о судебном доказывании, следует учесть, что хотя уголовно- процессуальное познание в нем и реализуется (путем представления сторонами в суде новых, ранее не исследованных доказательств), но оно не имеет приоритетного значения, такого как для досудебного производства, где

48 Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учеб. / Под ред. А.И. Рарога. М., 2014. С. 150

познание носит первичный (основополагающий) характер. Основная масса доказательств по делу к моменту судебного разбирательства уже собрана, проверена, оценена органом предварительного расследования и представлена суду. Таким образом, основой судебного доказывания выступает обоснование тезиса, осуществляемое посредством аргументации.

Процесс формирования судебной истины, по нашему мнению, должно включать в себя два структурных компонента это как уголовно- процессуальное познание, так и уголовно-процессуальное доказывание и реализуется последовательно, начиная с досудебного производства, завершаясь в судебном разбирательстве. Сам механизм, который формирует судебную истину в ходе судебного разбирательства определенная освокупность, которая осуществляеется сторонами в данном случае уголовно-правового спора при участии суда, предусмотренных законом процессуальных действий, определяющих содержание постановленного судом итогового решения по делу. Судебный дискурс является судебной процедурой организации выступлений сторон с судебными речами в прениях сторон является основным компонентом для проведения процесса формирования самой истины по конкретному делу в рамках судебного разбирательства.

Судебное доказывание есть институт, занимающий центральное место в механизме формирования судебной истины. Доказывание, в данном случае судебное, стоит рассматривать как определенную деятельность субъектов доказывания в ходе судебного разбирательства, которая состоит из целого ряда элементов: 1) в понимании существа уголовно-правового спора; 2) в разъяснении своих позиций по делу; 3) в аргументации с помощью системы приведенных доводов (аргументов); 4) в обосновании предложенного решения по делу; 5) в убеждении в своей правоте противостоящих субъектов доказывания и суда.

Предмет доказывания представляет собой совокупность обстоятельств преступления, установление которых является по существу целью доказывания, что логически следует из содержания ст. 85 УПК. Стороны заинтересованы в формировании при участии суда истины по конкретному делу. Путем доказывания обстоятельств, которые подлежат доказыванию по делу. Иными словами, постановлению судом итогового решения по делу предшествует формирование сторонами по делу судебной истины.

Процесс уголовно-процессуального доказывания, а с ним и весь механизм формирования судебной истины направлены на достижение определенного стандарта доказанности (недоказанности) обстоятельств, подлежащих доказыванию. Так, структура предмета доказывания адресована в большей степени не суду, а сторонам, осуществляющим доказательственную деятельность. Об этом, например, свидетельствует включение в него тех обстоятельств, которые исключают преступность деяния и тех обстоятельств, которые могут повлечь за собо освобождение от уголовной ответственности и самого наказания. Очевидно, что наличие указанных обстоятельств в деле носит защитительный (оправдательный) характер для обвиняемого (подсудимого). Нельзя не упомянуть имеющуюся в этой связи проблематику предмета доказывания.

Определенно чужеродным в конструкции обстоятельств, которые подлежат доказыванию по уголовному делу, представляется содержание п. 8 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Во-первых, данный пункт выступает как обстоятельство, подлежащее доказыванию лишь по части уголовных дел (в соответствии со статьей 104.1 УК РФ), тогда как структура указанных обстоятельств исконно характеризуется универсальностью для всех категорий дел о преступлениях, предусмотренных уголовным законом. Во-вторых, сформулирован он в позитивной форме (обстоятельства, подтверждающие, что имущество...), что изначально формирует презумпцию незаконности происхождения имущества. Следовательно, указанный пункт предмета доказывания носит исключительно обвинительный характер, что, на наш взгляд, недопустимо. Как вариант нейтральной формулировки: обстоятельства, характеризующие происхождение и предназначение имущества.

В силу сказанного следует согласиться с К.Б. Калиновским в постановке проблемы: «В советском уголовном процессе отсутствовала потребность в исследовании категории бремени доказывания, поскольку это понятие по существу совпадало с обязанностью полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств уголовного дела. Принципиально иная ситуация складывается в условиях состязательного построения судопроизводства, в котором признается наличие формальной истины и обеспечивается распределение доказательственных прав и обязанностей между различными участниками уголовного процесса. Возникает сложнейший вопрос о том, как выявить обязанности отдельных участников процесса по установлению конкретных материально-правовых и процессуальных фактов».

Ю. Лубшев был более категоричен в своем высказывании, он писал: «Опровергнуть обвинение - это еще не значит доказать невиновность подзащитного. Нужно не просто указывать и критиковать, а приводить факты, документы и лиц, которые не только опровергают обвинение, но и оправдывают человека. Адвокат должен путем фактического опровержения обвинения показать юридическую невиновность человека, т.е. опровержение обвинения - это средство, а невиновность - это цель действий адвоката».50

Резюмируем: в современном уголовном судопроизводстве просматривается необходимость не только активной доказательственной деятельности стороны обвинения как инициатора обвинительного тезиса, но и определенного стимулирования доказывания, исходящего от стороны защиты в лице подсудимого и его защитника. Последнее не означает перенесения бремени доказывания на сторону защиты в процессуальном смысле, но уже в большей степени побуждает рассматривать профессионального участника со стороны защиты - адвоката-защитника как активного участника доказывания. Не случайно законодатель в ряде норм УПК РФ (ч. 5 ст. 50; ч. 1 ст. 51; п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ) максимально содействует вовлечению в производство по уголовному делу профессионального защитника.

Вместе с тем было бы неверным отнести совокупность обстоятельств, которые подлежат доказыванию по делу, исключительно к доказательственной деятельности сторон в процессе. Нельзя отделять конструкцию предмета доказывания от деятельности суда как органа правосудия, разрешающего дело по существу и ответственного за вынесение итогового решения. Суд, осуществляя свою процессуальную функцию, обязан исходить из необходимости наличия по делу совокупности доказательств, достаточной для принятия законного, обоснованного и справедливого решения. Мерилом в определении достаточности представленных сторонами доказательств для принятия решения также в той или иной степени опять же выступает конструкция предмета доказывания.

Учитывая характер, мотивы и условия доказательственной деятельности сторон, стало бы ошибкой утверждать, что стороны сами по себе объединены стремлением к осуществлению единой цели - достижению объективной истины. Стороны (сторону) может удовлетворить ситуация, когда вынесенное судебное решение не основано на объективной истине. Недоказанная виновность обвиняемого делает последнего невиновным, и в данном случае обвинитель обязан доказать суду, что им (обвинителем) сформировано истинное знание о событии (возможно, искомая объективная истина) - в противном случае подсудимый должен быть оправдан. Поэтому следует согласиться с мыслью В.С. Балакшина о том, что в настоящее время целью уголовно-процессуального доказывания, которая стоит перед субъектами, на которых как раз и возлагается бремя доказывания, и цель, которая должна быть определена уголовно-процессуальным законом, для суда не совпадают.

Он пишет: «...УПК РФ ...ставит перед судами задачу выносить законные, обоснованные и справедливые решения. В идеальном варианте таковыми можно признать только такие решения, в которых имеется полное совпадение объективной и процессуальной истин. ...Судебная практика признает законными, обоснованными и справедливыми решения, по которым установлена процессуальная истина. ...Целью уголовно-процессуального доказывания для субъектов, на которых лежит бремя уголовного преследования, следует признать установление объективной истины, а целью правосудия - установление процессуальной истины» 51.

Для субъекта, участвующего в доказывании, целью является получение такого решения, в котором судом установлена правота субъекта доказывания в уголовно-правовом споре. Следовательно, сторона защиты преследует в доказывании свои цели, а сторона обвинения - свои. Суд же, исходя из существа выполняемой им арбитральной функции разрешения дела, ориентирован на вынесение правосудного решения. При такой расстановке сил сторон главенствующее значение в доказательственной деятельности имеет элемент убеждения, функционирующий в комплексе с юридическими познаниями, риторическими навыками и умениями, ораторским искусством.

«Конечная цель любого убеждающего воздействия, - верно замечает психолог А.Ю. Панасюк, - не достичь взаимопонимания, не доказать правильность своей позиции, а добиться принятия ее собеседником (принять - внутренне согласиться - значит превратить позицию собеседника в собственную)».

Приведенное высказывание - еще один довод в пользу вывода о том, что цель судебного доказывания в современном уголовном процессе не является цельным неделимым понятием, как это считалось в советской уголовно-процессуальной науке, а определяется исходя из процессуальных интересов и процессуального статуса каждого участника судебного доказывания.

С учетом вышесказанного следует поддержать идею В.А. Новицкого, обоснованно критикующего позицию о том, что как раз суд не находит под влиянием элемента убеждения, так как решающее значение играет не то, что обе стороны убедили суд в отсутствии или же наличии каких-либо искомых фактов, а то, что суд должен сам убедиться в этом. Он должен познать фактические обстоятельства дела.

Эта точка зрения отодвигает на второй план процесс убеждения субъектов.

Приоритет правоприменителя для формирования собственного убеждения абсолютно бесспорна, но она целиком и полностью зависит от получаемой информации. Именно точка зрения правоприменителя должна формироваться исходя из оцененной и исследованной информации, которую он получил. В этой связи сам процесс убеждения подобен процессу убеждения человека в любой иной сфере жизнедеятельности человека. Истина должна конструироваться в сознании правоприменителя исходя из уже предложенного анализа, аргументации доказывающих субъектов. Таким образом, влияние субъектов доказывания может играть ключевую роль в убежденности суда.

Исходя из сказанного видим целесообразность изложения статьи 85 УПК РФ в следующей редакции:

1. Доказывание должно состоять в проверке, сборке, оценке доказательств для установления тех обстоятельств, которые предусмотрены статьей 73 настоящего Кодекса.

2. Целью доказывания, осуществляемого сторонами, является отсутствие у дознавателя, следователя, прокурора и суда разумных сомнений в доказанности (недоказанности) обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Думается, данная формулировка, в которой смысловой акцент сделан на словосочетании «доказанность обстоятельств», отвечает идее состязательности сторон и создает ориентир для правоприменителя в понимании цели доказывания, осуществляемого по уголовному делу.

Доказанность или же недоказанность тех или иных обстоятельств, которые подлежат доказыванию по уголовному делу воспринимается нами как нечто, основанное на именно внутреннем убеждении суда несомненность в отсутствии или наличии определенных обстоятельств, которые подлежат тому самому доказыванию, а также на основе представленной обеими сторонами достаточной совокупности допустимых, относимых, достоверных доказательств. Кроме того, должна быть надлежащая правовая процедура доказательственной деятельности сторон по делу, то есть должна быть проведена проверка, сбор, оценка определенных доказательств, а также обоснование обвинительного или защитительного тезисов.

2.3 Возможность использования нетрадиционных способов доказывания по уголовным делам

В теории и практике расследования преступлений всегда достаточно остро стоял и в настоящее время не менее остро стоит вопрос о необходимости применения новых технических средств, тактических приемов и методов, в том числе и нетрадиционных, но не закрепленных в законе и вызывающих сомнения в их достоверности и, соответственно, в возможности использования в процессе доказывания. Следует одновременно заметить, что общее понятие нетрадиционных методов расследования в юридической литературе не определено. Вместе с тем в криминалистической науке наметились различные подходы к его определению.

Один из первых и довольно активных пропагандистов нетрадиционных методов раскрытия и расследования преступлений А.И. Скрыпников отмечал, что традиционные криминалистические методы зачастую оказываются недостаточно эффективны, в то же время опыт работы правоохранительных органов зарубежных стран свидетельствует о том, что возможности смежных областей знаний: психологии, психофизиологии, парапсихологии, астрономии, геофизики и других также могут быть использованы в борьбе с преступностью. С его точки зрения, именно для определения таковых и используется понятие «нетрадиционные методы раскрытия преступлений».

Некоторые авторы исходят из того, что любой заимствованный и адаптированный криминалистикой метод других наук можно рассматривать как нетрадиционный. Такой метод, по их мнению, может длительное время находиться в так называемом пограничном пространстве до тех пор, пока криминалистическая теория и практика не выполнят функции строгого «отдела технического контроля» и не примут его в качестве специального метода другой науки, адаптированного для решения задач криминалистики, или не отвергнут его как ненадежный и не обеспечивающий должного решения криминалистических задач.54

По мнению А.Л. Протопопова, под нетрадиционными методами раскрытия и расследования преступлений понимаются методы, результаты которых широко не вошли в следственную практику, не апробированы, не обобщены, не проанализированы, научная обоснованность которых вызывает сомнение и критику.

С позиции Н.Н. Китаева, нетрадиционные - это методы, используемые для воздействия на конкретное лицо, - «следственные хитрости» и «психологические ловушки».

Т.С. Волчецкая выделяет три группы нетрадиционных методов: 1) нетрадиционные для уголовно-процессуальной сферы методы, получившие разработку в других отраслях научных знаний (гипнология и биоритмология); 2) методы, порожденные криминалистикой, но не получившие всеобщего признания (криминалистическая одорология, применение полиграфа при опросе); 3) методы околонаучного знания (астрология, физиогномика, графология, парапсихология).57

В литературе, в основном криминалистической, предлагается огромное множество нетрадиционных методов раскрытия и расследования преступлений. Это: использование полиграфа, биоритмология; привлечение к расследованию преступлений экстрасенсов, ясновидцев, колдунов, гадалок; гипноз, парапсихология, демонология, психография, теософия, хирология, хиромантия, танатология, уфология, кинесика, лозоходство, суггестия, биолокация, астрология, телепатия, телекинез, теургия, физиогномика и т.д., и т.п. Совершенно очевидно, что большинство из перечисленных методов представляют собой, по справедливому выражению Т.С. Волчецкой, методы околонаучного знания.

Так называемые нетрадиционные методы все чаще стали использоваться при раскрытии и расследовании преступлений, данное явление приобретает массовый характер, что не может не вызывать тревоги и опасений со стороны ученых-процессуалистов. Распространенность подобных тенденций, замена научных подходов к проблемам получения доказательств псевдонаучными создает серьезную угрозу основам уголовного судопроизводства. Во всех этих рекомендациях главное внимание акцентируется на методах получения информации при полном игнорировании прав личности, попавшей в сферу уголовного судопроизводства.

Следует заметить, что большинство из предложенных нетрадиционных методов имели хождение еще в 20 - 50-х гг. прошлого столетия и за прошедшее время не продвинулись ни в теоретическом обосновании, ни в практическом эксперименте. Например, парапсихология, астрология, телепатия и ясновидение давно отвергнуты наукой в применении в любой области, тем более в уголовном судопроизводстве, где поиск истины основывается на логическом анализе совокупности доказательств, а не на интуитивных домыслах.

Доказывание по уголовным делам представляет собой сложнейший процесс, на который не должны оказывать влияние субъективные факторы. Законодатель в процессе эволюции выработал целый ряд достаточно жестких правил, которые позволяют исключить из доказывания сомнительную и недостоверную информацию. Во-первых, создана закрытая система доказательств, позволяющая оперировать только апробированными средствами доказывания (ч. 2 ст. 74 УПК РФ); во-вторых, законодатель поставил правовой заслон на пути недостоверной информации, определив в законе положения, связанные с исключением недопустимых доказательств (ст. 75 УПК РФ); в-третьих, в УПК РФ предусмотрены положения, связанные с проверкой доказательств, которая проводится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ); в-четвертых, установлены правила оценки доказательств, направленные на исключение из процесса доказывания недопустимых доказательств (ст. 88 УПК РФ).

В юридической литературе мнения о принципиальной возможности использования нетрадиционных методов в раскрытии и расследовании преступлений разделились. Одни авторы исходят из того, что нетрадиционные методы позволяют выявлять и раскрывать преступления и поэтому они должны в этих целях использоваться. Так, например, А.С. Вуль отмечает, что нетрадиционные методы познания значительно удешевляют работу по расследованию преступлений, экономят время и силы и дают исходные данные для применения иных методов, в том числе официально признанных - традиционных.

А.Г. Кольчурин считает, что законодатель предоставляет правоприменителю относительную свободу в выборе источников получения доказательств, поэтому указанные в п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств "иные документы", перечень которых в законе не определен (ст. 84 УПК РФ), позволяют рассматривать в качестве таковых и документы, с помощью которых можно оформить процедуру получения доказательств из иных нетрадиционных источников (полиграф, одорология, гипноз и др.).59

Большинство же юристов, как процессуалистов, так и криминалистов, полагает принципиально недопустимым использование в расследовании преступлений нетрадиционных методов, называя их ориентированными на использование иррационального, подсознательного, лишенными естественнонаучного обоснования, считая, что они нарушают права граждан и могут привести к осуждению невиновных.

Предлагаемые нетрадиционные методы расследования преступлений можно условно разделить на две группы: 1) методы, которые вообще лишены какой-либо научной достоверности и которые Т.С. Волчецкая верно назвала методами околонаучного знания, а А.Л. Протопопов - антинаучными и 2) методы, которые имеют определенную степень достоверности.

Что касается первой группы нетрадиционных методов, то, думается, они в силу своей сомнительности и недостоверности однозначно не могут быть использованы в процессе доказывания. Уместно вспомнить в данном случае И.Я. Фойницкого, который еще в XIX в. из процесса доказывания исключал "обстоятельства сверхъестественные, противоречащие известным нам законам природы и потому невозможные с точки зрения их... Для предупреждения этого современный процесс устраняет доказывание обстоятельств, несовместимых с известными нам законами природы и потому научно невозможных, каковы чудеса, исцеление молитвою, влияние заговоров".

А.М. Ларин рассматривал нетрадиционные методы как попытки компенсировать низкий профессионализм следователей, называя их паракриминалистикой, и предлагал установить в уголовно-процессуальном законе запрет на применение таких приемов.61 На наш взгляд, необходимо дополнить это предложение уточнением, что полученные с помощью этих приемов сведения не могут использоваться в качестве доказательств. Небезынтересно в этой связи отметить, что в УПК Республики Казахстан предусмотрен в качестве критерия отнесения доказательств к числу недопустимых следующий: применение в ходе доказывания методов, противоречащих современным научным знаниям (п. 7 ст. 112). Следует и нам включить в УПК РФ аналогичное положение, что позволит поставить правовой заслон подобным методам.

С.А. Шейфер справедливо указывает на безапелляционность некоторых предложений о легализации нетрадиционных приемов, порой смыкающихся с бытующими в обществе предрассудками о могуществе различных сверхъестественных сил.62

А.Г. Филиппов, подвергая резкой, но вполне обоснованной критике рекомендации ряда авторов по внедрению в современную криминалистику некоторых нетрадиционных приемов, пишет: «Наукообразные сочинения по демонологии или теософии могут существовать, но с подлинной наукой они не имеют ничего общего. Считать их серьезными научными работами, научной базой - значит дискредитировать науку», называя их «средневековым мракобесием».

Если объективно оценивать суть многих «нетрадиционных методов», то в конечном итоге они сводятся к получению выгодных для следователя показаний и, главным образом, признанию вины обвиняемым во что бы то ни стало, чтобы привести обвиняемого в такое состояние, в котором он признает все что угодно.

В частности, в криминалистической литературе есть сторонники применения наркотических препаратов при допросах потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых, по мнению которых этот способ дает возможность парализовать у допрашиваемого центры лжи и получить правдивые ответы на задаваемые ему вопросы. Так, В.А. Образцов и С.Н. Богомолова считают, что показания обвиняемого (подозреваемого), данные под наркозом, могут быть источником ценной ориентирующей информации и способствовать формированию внутренней убежденности следователя в виновности или невиновности допрашиваемого, а располагая такой информацией, он может сосредоточить усилия на конкретном направлении расследования.

В.А. Образцов и А.А. Топорков разделяют позицию и о допустимости гипнотического воздействия в целях получения показаний от свидетелей и обвиняемых.

С позиции Л.И. Сироткина, «информация, полученная под гипнозом, не является каким-то новым видом доказательств в сфере доказательственной деятельности, а является разновидностью допроса, поэтому вполне вписывается в рамки действующего уголовно-процессуального законодательства». В.Н. Исаенко также считает, что репродукционный гипноз соответствует всем критериям допустимости, предъявляемым к средствам получения доказательств в уголовном судопроизводстве.65

Рекомендации, не имеющие под собой научной базы, научной достоверности, должны быть вообще исключены из арсенала криминалистики, это очевидное положение не нуждается в доказательствах, ставка на такие методы может привести только к одному - беззаконию и произволу. Думается, абсолютно прав был А.М. Ларин, отметив, что рекомендации использовать нетрадиционные методы, сопровождаемые успокоительными оговорками о том, что данные, полученные в результате их применения, имеют ориентирующий характер, могут использоваться только в ОРД для формирования и выдвижения версий, но не в качестве доказательств, способны направить расследование в ложном направлении.

Что касается второй группы нетрадиционных методов, необходимо заметить, что в свое время Р.С. Белкин допускал применение некоторых из них в процессе расследования преступлений (полиграф и одорологический метод) с существенной оговоркой, что информация, полученная с их использованием, носит только ориентирующий характер, но доказательственного значения не имеет.66

Справедливости ради все-таки следует заметить, что те методы, которые 15 - 20 лет назад считались псевдонаучными, в настоящее время стали научной реальностью и достаточно широко применяются в практике расследования преступлений (например, производство геномной экспертизы ДНК, фотопортретная экспертиза по останкам черепа, фоноскопическая экспертиза и т.д.).

Еще недавно существование электронных документов казалось немыслимым, сегодня их использованию в различных сферах деятельности уже никто не удивляется. Проблема использования в доказывании информации, полученной с помощью средств электронно-вычислительной техники: цифровых видео-, фотокамер, персональных компьютеров, явление того же порядка, что и проблема, стоявшая перед правоприменителем начала XX в. об использовании фотографии в доказывании. Правосознание современного правоприменителя уже не допускает и мысли о невозможности применения фотографий в качестве доказательств.

В условиях усложнения криминогенной обстановки в стране научно- криминалистические и процессуальные средства борьбы с преступностью также будут усложняться. На помощь следователям придут новые методы, приемы и средства расследования преступлений в виде научно-технических достижений, а также рекомендаций специалистов, апробированных, научно обоснованных и соответствующих нормам закона и морали. Но и этого будет недостаточно, пока не будет разрешен вопрос, имеющий наиболее важное значение для уголовного дела, - это вопрос о допустимости информации, полученной в результате использования этих методов, в процессе доказывания.

Заключение

Установление фактов объективной действительности в уголовном процессе осуществляется главным образом косвенным путем, т.е. через использование соответствующих доказательств. Вместе с тем иногда возможно и непосредственное познание органами дознания, досудебного следствия и судом некоторых фактов. Речь идет о фактах, которые и после того, как совершено преступление, продолжают существовать в неизменном виде - не потеряли все важные для них качества. Такое непосредственное познание субъектами доказывания может происходить в рамках уголовного процесса при выполнении определенных процессуальных действий, а именно обзора, обыска, выемки, предъявление для опознания, задержания, воспроизведение обстановки и обстоятельств события преступления. Таким образом, в уголовном судопроизводстве доказательства имеют существенное значение, именно поэтому закон детально определяет как понятие доказательств, так и весь процесс их использования по уголовным делам.

Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Понятие доказательства структурировано и как элементы включает в себя любые фактические данные, имеющие значение по уголовному делу (содержание); процессуальную форму их закрепления (способ существования в материалах уголовного дела) и носитель сведений (внешнее выражение). Все указанные элементы находятся во взаимосвязи и в своем единстве образуют понятие доказательства. Под «фактическими данными» следует понимать не сами факты, а сведения (информацию) о них. Факты - это события, явления действительности, которые можно присоединить к делу. Потому-то при доказывании по уголовному делу орган дознания, следователь и суд и другие лица, участвующие в процессе, оперируют данными о событиях и явлениях действительности, образующих содержание показаний допрошенных лиц, документов или других видов доказательств. Даже при непосредственном восприятии следователем или судьей обстоятельств события преступления в ходе производства следственных и судебных действий (осмотр, освидетельствование и т.д.) они оперируют как доказательствами не этим фактам, а только сведениями (информацией) о них, зафиксированными в установленном законом порядке в протоколах следственных действий и судебного заседания. Использованная законодателем юридическая конструкция на определение доказательства «всякие фактические данные» должна толковаться ограничено и означать, что только информация, которая проверяется, может образовывать его содержание.

Непосредственным источником образования следов преступления, в общем смысле, является общественно опасное влияние правонарушителя, поведение которое проявляется в форме действия или бездействия. Формирование доказательств в процессуальном смысле происходит в ходе осуществления деятельности органом дознания, следователем и судом и заканчивается в тот момент, когда полученные сведения закрепляются и/или приобщаются к материалам уголовного дела одним из предусмотренных законом способов. Процессуальная форма существования фактических данных в уголовном процессе по классификационным видам доказательствам закреплена в УПК: это показания свидетеля, показания потерпевшего, показания подозреваемого, показания обвиняемого, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, протоколы с соответствующими приложениями, составленные уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных действий и иные документы.

Под носителем сведений следует считать то, что может быть средством отображения, фиксации, выразителем чего-нибудь. В уголовном процессе носителем следов события преступления выступают предметы, которые могут быть средством восприятия, фиксации и сохранения доказательной информации. Относительно показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого носителями фактических данных есть слова, предложения, сложные языковые конструкции. Носителями вещественных доказательств являются материальные объекты, находящиеся в твердом, сыпучем или газообразном состоянии. Появление новых видов информации предопределяет специфику их сохранения и передачи через носителей, произведенные с учетом последних достижений теории информатики и документалистики. От надежности носителей фактических данных зависит качество восприятия, хранения и воспроизведения информации о преступлении в знаковой форме, что обусловило необходимость определения научно-технических требований, которые обеспечат безупречное существование конкретного вида информации на определенном носителе. Эти требования должны учитывать следователь и суд при получении и оценке новых видов информации, то есть качественное их содержание, которое с точки зрения полноты восприятия непосредственно связано с научно - техническими возможностями носителя. Такими требованиями являются: возможность восприятия информации о преступлении носителем; сохранение этой информации без потерь и искажений; возможность адекватного воспроизведения информации о преступлении с носителя.

Для каждого вида доказательств действующим законодательством предусмотрен порядок его формирования и сохранения. Последовательность процессуальных действий и принятия решений по «вхождению» в материалы уголовного дела фактических данных предоставляют им процессуальную форму конкретного вида доказательств. Указанный перечень видов доказательств в ч. 2 ст.74 УПК РФ является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Список использованной литературы

Нормативные документы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ)