Процесс доказывания по уголовным делам

Дознаватель, следователь и прокурор на основе ч.2 ст. 75 УПК РФ обязаны признать имеющиеся в деле доказательства недопустимыми при наличии тех условий, которые оговорены в ч.2 ст. 75 УПК РФ. При этом, инициативна признания доказательств недопустимыми может исходить и от подозреваемого и обвиняемого и их защитников, а не только от лиц, которые осуществляют предварительное расследование.

В том случае, если дознаватель, следователь и (или) прокурор отказывают в ходатайстве о признании доказательства недопустимым, то уже данный отказ также должен быть оформлен надлежащим образом, согласно правилам ст. 75 УПК РФ с вынесением соответствующего постановления.

В случае, если же доказательство признано недопустимым, оно также не подлежит включению ни в какие документы, будь то обвинительный акт или обвинительное заключение.

Суд также может признать доказательство недопустимым как по собственной инициативе, так и по ходатайству сторон. Данное ходатайство рассматривается судом по правилам ст. 234 и 235 УПК РФ. В том случае если доказательство признается недопустимым, оно не должно быть положено в основу приговора.

Общим для трех существующих сегодня особых порядков (главы 32.1, 40 и 40.1 УПК РФ) является их консенсуальная природа, обусловленная достигнутым между сторонами соглашением по основному вопросу уголовного судопроизводства - о виновности. Несмотря на то что соглашение как таковое, т.е. как письменный договор, между обвинением и обвиняемым заключается только в тех случаях, когда есть необходимость оговорить обязательства по сотрудничеству на этапе предварительного расследования (ст. 317.3), не вызывает сомнений, что и в двух других случаях особый порядок принятия судебного решения обусловлен взаимным согласием сторон. Просто в отличие от главы 40.1 условия этого консенсуса в главах 32.1 и 40 не определяются договором, а предусмотрены в законе, на применение которого обе стороны должны согласиться. Обвиняемый соглашается с предъявленным ему обвинением в полном объеме, а обвинитель соглашается на предусмотренное для таких случаев уголовным законом ограничение размера наказания, которое будет применено к обвиняемому (подсудимому). Обвиняемый отказывается от оспаривания объема обвинения и его юридической оценки (квалификации), а обвинитель отказывается от обоснования необходимости применения к нему максимального размера наказания. Выгода, извлекаемая обвиняемым, состоит в большем, чем могло бы иметь место при обычном течении событий, смягчении наказания, выгода прокурора состоит в освобождении его от обязанности доказывать обоснованность предъявленного обвинения.

Двусторонний взаимный характер правоотношений - признак договора. В отличие от правил, установленных в главе 40.1 УПК, стороны формально не вступают здесь в прямое взаимодействие, а выражают судье свою позицию, свидетельствующую о наличии между ними согласия. Тем не менее они обсуждают возможность применения особого порядка принятия судебного решения, в одном случае при окончании предварительного расследования (глава 40), в другом - уже при его начале (глава 32.1). Дознаватель, следователь, представляющие на этом этапе сторону обвинения, обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому право на применение этого порядка, его особенности и последствия и выяснить желание им воспользоваться. Как разъяснение права, так и получение согласия на применение особого порядка производства по уголовному делу удостоверяется письменно.

Консенсуальный характер производства по значительному количеству уголовных дел, в том числе относящихся к подсудности мирового судьи, обусловливает специфику применения судьей норм доказательственного права. Статья 316 (ч. 5) УПК РФ, распространяющаяся также на уголовные дела с досудебными соглашениями о сотрудничестве и расследованные в сокращенной форме дознания, гласит, что судья не производит в общем порядке исследование и оценку доказательств, имеющихся в деле, ограничиваясь исследованием обстоятельств, характеризующих личность и влияющих на размер наказания, а по делам с досудебным соглашением о сотрудничестве - еще и обстоятельств, связанных с выполнением условий соглашения.

Оставляя пока за скобками допущенную законодателем терминологическую ошибку, дающую повод отождествлять такие различные понятия доказательственного права, как исследование обстоятельств преступления и исследование доказательств, констатируем главное - исследование доказательств, подтверждающих виновность лица в совершении преступления, в тех формах, которые предусмотрены для обычного судебного заседания, в особых порядках судебного разбирательства не производится. Не исследовав и не проверив доказательства, суд лишен возможности произвести оценку не только отдельных свойств каждого доказательств, но и достаточности их совокупности в целом.

В то же время закон и в этих случаях требует от судьи принимать решение по внутреннему убеждению в том, что обвинение, с которым согласился обвиняемый, подтверждается доказательствами, собранными по делу, - только в этом случае он может постановить обвинительный приговор (ч. 7 ст. 316). На обязанность судьи указать в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в особом порядке, что обвинение обоснованно, подтверждается собранными по делу доказательствами, обращает внимание и Верховный Суд РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре"), но вопрос о том, что является основанием формирования у судьи внутреннего убеждения, остается открытым, поскольку по общему и неопровержимому правилу внутреннее убеждение, выраженное в акте оценки доказательств, формируется в процессе непосредственного их исследования судьей, а приговор может быть основан только на исследованных доказательствах (ст. 240 УПК РФ).9

Для рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства обязательным требованием выступает согласие обвиняемого с обвинением, которое к нему предъявляется, что, без сомнений, предполагает фактическое признание вины, несмотря на то, что признание вины не всегда безусловно равнозначно согласию с обвинением. Значимым является тот факт, что правом выступить с ходатайством о применении особого порядка принятия судебного решения, который регламентирован главой 40 УПК, обвиняемый может воспользоваться как непосредственно в процессе предварительного расследования, так и после его окончания, что, в свою очередь, позволяет прийти к выводу о том, что оно может быть реализовано и после осуществления ознакомления со всеми материалами данного уголовного дела. Де-факто именно ходатайство обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке после ознакомления со всеми материалами дела и подразумевает, что он выражает согласие с обвинением во всех смыслах, закладываемых в данном понятия. Согласие с обвинением подразумевает не только подтверждение обвиняемым того факта, что им реально было совершено определенное преступление, и его уголовно-правовую оценку (обвинение с позиции его материального содержания), т.е. непосредственно признание вины, которое было озвучено в ходе мероприятий по допросу подозреваемого или обвиняемого, но также и согласие с правомерностью, то есть с соблюдением требований закона и достаточной обоснованности обвинения его в совершении конкретного преступления (обвинения с позиции его процессуального содержания), а следовательно, и согласие с тем объемом доказательств, которые его разоблачают. При даче согласия с обвинением, лицо признает его обоснованность, и, следовательно, признает уличающие его доказательства убедительными и достаточными в их совокупности по количеству и их содержанию. При этом до такой степени убедительными и до такой степени достаточными, что оспаривать обвинение для обвиняемого перестает иметь какое-либо практическое значение.

При изложенном ранее подходе позиция, согласно которой обвинительный приговор, вынесенный судом в порядке особого производства, базируется исключительно на признании вины, была бы некорректна - как минимум в основу такого приговора должно также закладываться и подтверждение обвиняемым факта наличия в деле достаточной по качеству и количеству совокупности доказательств, которые позволяют прийти к однозначному выводу о виновности лица в совершении преступления.

С учетом того, что с материалами уголовного дела знакомы не только прокурор, которым был утвержден акт, содержащий обвинение (обвинительное заключение, обвинительный протокол), и обвиняемый, но также и государственный обвинитель и потерпевший, согласие которых является обязательным для применение особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных главами 32.1 и 40, необходимо признать тот факт, что позиция, которую они по этому вопросу занимают, в силу того, что никто из них не возразил против применения особого порядка или о наличии недостатков или иных нарушений в ходе расследования, также базируется на достаточности доказательств. В связи с изложенным, согласие заинтересованных лиц на рассмотрение дела в особом порядке также может признаваться результатом оценки доказательств, которые имеются в деле.

Изложенные выше рассуждения позволяют нам прийти к следующему выводу: в ходе рассмотрения уголовного дела в особом порядке для оценки доказательств, которая позволяет вынести обвинительный приговор, как и для самой процедуры, характерен консенсуальный характер.

Оценка доказательств, на которых базируются обвинения органов предварительного расследования, подтверждается как стороной обвинения, так и стороной защиты, каждая из которых согласилась на рассмотрение дела и вынесение судом приговора в особом порядке, который исключает исследование доказательств и возможность их оспаривания. Стороны, таким образом, пришли к соглашению по части вопроса достаточности доказательств, что создает условия для принятия решения без исследования доказательств в состязательном судебном процессе, который предполагает свободу и ответственность его участников. Состязательность не только оптимальным образом обуславливает наиболее полное выявление фактических обстоятельств преступления, но также позволяет сторонам отказаться самим и освободить судью от бремени их исследования.

Рассмотрение уголовного дела в порядке особого производства, который освобождает судью от проведения исследования и оценки доказательств, которые имеются в деле, возмещается наложением на него другой обязанности, которая является не менее важной по своей природе - от суда требуется осуществление проверки соблюдения всех предусмотренных условий, которые предоставляют ему возможность отказаться от исследования доказательств в общем порядке в качестве основания для построения его внутреннего убеждения. Перечень обстоятельств, которые надлежит установить, установленный в ч. 4 ст. 316 УПК РФ, предоставляет суду возможность убедиться в том, что обвиняемый, которым было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, потерпевший и государственный обвинитель, согласившиеся на особый порядок принятия судебного решения, осознают последствия такого согласия и действуют свободно, информировано и по своей воле.

Несомненно, особенное внимание уделяется выяснению отношения к происходящему со стороны обвиняемого, который отказался от гарантий, предусмотренных презумпцией невиновности. Судья устанавливает, понимает ли обвиняемый обвинение и изъявляет ли он свое согласие с ним, поддерживает ли он заявленное им ходатайство, было ли оно заявлено на добровольной основе, была ли им реализована возможность получить необходимые консультации у защитника, осознает ли обвиняемый последствия вынесения обвинительного приговора, вынесенного без проведения судебного разбирательства, из чего проистекает, что разъяснение данных последствия также относится к обязанностям судьи (ч. 4 ст. 316). В случае возникновения сомнений при любых обстоятельствах, значимых для целей отправления правосудия, суд обязуется перейти к рассмотрению дела в общем порядке (ч. 6 ст. 316) или возвратить дело прокурору для осуществления дознания в общем порядке (ч. 4 ст. 226.9). При этом решение подобного рода судья принимает не только в случае выражения каких-либо возражений против вынесения приговора без исследования доказательств обвиняемым, потерпевшим, государственным или частным обвинителями, но также и самим судом по своей инициативе. В данном случае суд вправе руководствоваться собственным внутренним убеждением. В качестве оснований для принятия такого решения, например, могут послужить отраженные в материалах дела жалобы участников процесса, и обвиняемого и его защитника в первую очередь, на нарушение или иное ущемление их прав, несоблюдение следственными органами порядка производства следственных действий или отказы со стороны органов расследования в удовлетворении процессуальных заявлений и ходатайств, например, о дополнении предварительного расследования.

Изложенное ранее подразумевает, что судья не вправе пренебрегать изучением документов, относящихся к материалам уголовного дела. УПК РФ не содержит прямое указание на право судьи осуществлять ознакомление с материалами дела, что само по себе не соответствует требованиям ст. 240 УПК РФ, в числе которых содержится указание исследование судом доказательств непосредственно. Несмотря на данные обстоятельства, отсутствие процедуры изучения делает для судьи фактически невозможным разрешение множества вопросов, которые непосредственно относятся к назначению судебного заседания. Позиция относительно полноты и содержания доказательств по делу, которая была сформирована в результате ознакомления судом с материалами дела, в частности, с протоколами следственных действий и иными документами, несомненно, существенным образом будет отличаться от того мнения, которое может быть составлено в процессе исследования доказательств в рамках судебного разбирательства. Вместе с тем, данная возможность предоставляет суду основание для понимания достаточности доказательств, которые содержатся в деле, и в отношении которых ссылается обвинение, фактов наличия или отсутствия каких-либо несоответствий требованиям уголовно-процессуального закона или даже нарушений, допущенных в процессе осуществления предварительного расследования, для формирования позиции относительно полноты обеспечения прав обвиняемого, корректности квалификации действий обвиняемого. Судьей не оценивается ни до назначения судебного заседания, ни непосредственно в самом процессе рассмотрения дела достоверность доказательств.

Отраженные выше рассуждения позволяют следующим образом разрешить вопрос относительно разницы между процедурой исследования материалов уголовного дела и осуществлением исследования доказательств: в судебном заседании судом не производится исследование содержания доказательств, так как иное противоречило бы требованиям устности, непосредственности и иным обязательным условиям проведения судебного разбирательства. Вместе с тем судья должен ознакамливаться с материалами уголовного дела, что предоставляет ему возможность для формирования позиции относительно соблюдений требований законности в части осуществления предварительного расследования, а также соблюдения процессуальных и материальных прав и свобод участников расследования. Такая позиция предоставляет судье возможность для выражения согласия и в части оценки доказательств, которая является обязательной составляющей каждого судебного акта обвинительного характера, а также производна от факта дачи согласия обвиняемым в отношении к предъявляемому к нему обвинению.

Как видим, введение в УПК РФ особых порядков судебного разбирательства несколько меняет представление об оценке доказательств, как основанной на их проверке мыслительной деятельности, состоящей в анализе и синтезе формы и содержания доказательств и завершающейся выводом об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Поскольку в рассматриваемых условиях закон признает консенсуальную оценку доказательств как достаточное основание для постановления приговора, мы не видим оснований отказываться от такого подхода к оценке доказательств и при рассмотрении уголовного дела в обычном порядке.

Признаки такого подхода, в частности, можно увидеть в правилах рассмотрения вопроса об исключении недопустимого доказательства. Согласно ч. 5 ст. 234 УПК РФ, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства, и при отсутствии возражений удовлетворяет ходатайство. То есть при отсутствии спора между сторонами судья не проверяет ни обоснованность ходатайства, ни наличие реальных оснований к его исключению, для принятия решения по этому вопросу суду достаточно достигнутого между сторонами консенсуса.

Консенсуальная оценка доказательств предусматривалась законом и ранее. Так, УПК РСФСР 1960 г. в 1993 г. был дополнен разделом Х, устанавливающим особые правила для производства в суде с участием присяжных заседателей.10 Согласно ч. 2 ст. 446 УПК РСФСР в случае, если сделанные подсудимым признания не оспариваются какой-либо из сторон и не вызывают у судьи сомнений, председательствующий вправе, если с этим согласны все участники судебного процесса, ограничиться исследованием лишь тех доказательств, на которые укажут стороны, либо объявить судебное следствие законченным и перейти к выслушиванию прений сторон. Еще раньше аналогичное положение, заимствованное советским законодательством из Устава уголовного судопроизводства 1864 г., содержалось в ст. 282 УПК РСФСР 1923 г.11 Полагаем, что эти правила, поскольку они востребованы практикой применения глав 32.1, 40, 40.1 УПК РФ, актуальны для всех форм уголовного судопроизводства. Подтверждением сказанному является и современная апелляция, в ходе которой суд вправе ограничиться исследованием тех доказательств, о которых ходатайствуют стороны, при согласии сторон он может рассмотреть дело без исследования доказательств, которые исследовались судом первой инстанции (ч. 7 ст. 389.13).

Консенсуальные формы разрешения уголовно-правовых конфликтов, развивающиеся внутри отечественной системы уголовного судопроизводства, есть результат расширения его состязательного начала. В состязательном процессе суд выступает арбитром между спорящими сторонами, при отсутствии спора активность суда становится не нужной, вопросы, в которых достигнут консенсус, решаются значительно быстрее.

Предусмотренный действующим законом упрощенный порядок принятия судебного решения при условии добросовестного выполнения всеми субъектами уголовно-процессуальной деятельности своих обязанностей обеспечивает возможность справедливого разрешения уголовного дела. Если обвиняемый, имевший возможность беспрепятственно и в достаточной мере консультироваться с защитником, подтверждает соблюдение порядка предварительного расследования и демонстрирует понимание последствий своего отказа от возможности оспорить обвинение, а судья не находит иных препятствий к рассмотрению дела в особом порядке, законность и обоснованность вынесенного им приговора не вызовет сомнений.

Встречающееся утверждение об отсутствии у суда возможности выполнить требование п. 7 ст. 316 и убедиться в обоснованности обвинения, поскольку доказательства не исследуются в условиях непосредственности, представляется не бесспорным, а тезис об отсутствии судебного следствия - излишне категоричным. Во-первых, судья обязан исследовать обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, а также отягчающие и смягчающие его вину обстоятельства (ч. 5 ст. 316), во-вторых, он исследует, как было показано выше, обстоятельства, сопутствующие заявлению подсудимым ходатайства о применении особого порядка принятия решения, в-третьих, суд обязан выяснить отношение к этому ходатайству потерпевшего и государственного обвинителя, а значит, мотивы их согласия на применение особого порядка. Наконец, закон не запрещает исследовать какие-то доказательства непосредственно, допросить свидетеля, например, для проверки и преодоления возникших у судьи сомнений.

Следует также иметь в виду, что условие непосредственности имеет значение главным образом для исследования устных сообщений свидетелей, потерпевших, обвиняемых. Вещественные доказательства и документы без какого-либо ущерба для непосредственности могут быть изучены - и изучаются, объяснения обвиняемого и потерпевшего судья выслушивает непосредственно, никто из участников судебного разбирательства не может быть ограничен в праве задать им любые вопросы. Полагаем, что при возникновении необходимости допросить свидетеля судья всегда может это сделать, не переходя к обычной судебной процедуре. В связи с изложенным нельзя согласиться с И.Б. Михайловской в том, что установленные в ст. 7 УПК РФ требования законности, обоснованности и мотивированности с появлением в УПК РФ института особого порядка судебного разбирательства, исключившего судебное следствие и устранившего необходимость оценивать доказательства, собранные следствием, уже не являются абсолютными.12 Просто при рассмотрении уголовного дела в особом порядке центр судейского внимания перемещается с вопроса о достаточности доказательств обвинения на вопрос о достаточности гарантий для обвиняемого, что придает своеобразие указанным свойствам приговора. В частности, приговор следует считать обоснованным, если выводы суда о виновности подсудимого и по другим разрешаемым вопросам вытекают из имеющихся в деле доказательств, даже если они не были исследованы в судебном заседании, но при этом никто из участников процесса не был лишен права их исследовать или представить другие доказательства.

Вопросы, связанные с признанием судами недопустимости доказательств по уголовным делам, постоянно находятся в поле зрения ученых, в том числе и в последнее время. Данное обстоятельство связано с многими причинами, в частности с рамочным характером формулировки ч. 1 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, формально позволяющей оценивать как недопустимые доказательства, если они получены с нарушением норм УПК России безотносительно к характеру нарушения и его последствиям. Хотя п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 (в ред. от 3 марта 2015 г.) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" дал разъяснение о том, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении "были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами".13 Однако та часть этого разъяснения, которая сформулирована: "если... были нарушены... установленный уголовно- процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления...", не устранила проблему формального применения ч. 1 ст. 75 УПК России, поскольку соотнесение нарушения закона с его последствиями ("нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права и свободы...") относится к первой части разъяснения.14 Кроме того, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации не является источником уголовно- процессуального закона, и поэтому данный способ восполнения законодательного пробела сам по себе вызывает определенные вопросы.

Другая часть проблемы оценки допустимости доказательств касается тех из них, которые собраны стороной защиты в порядке ч. 3 ст. 86 УПК России. Перечисленные в этой правовой норме способы собирания доказательств защитником не имеют уголовно-процессуальной регламентации и, следовательно, не могут быть в принципе оценены с точки зрения соответствия их получения уголовно-процессуальному порядку. Попутно следует отметить, что, по мнению автора статьи, право, установленное в ч. 3 ст. 86 УПК России, противоречит установленному п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК России праву защитника использовать не запрещенные этим Кодексом средства и способы защиты, поскольку собирание защитником доказательств как раз и является одним из средств защиты. Представляется, что защитник не вправе собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, т.к. они составляют исключительную компетенцию следователя, дознавателя, органа дознания.

В связи с обозначенными проблемами возникает несомненный интерес к правовым и правоприменительным подходам к решению вопросов допустимости доказательств в уголовно-процессуальном законодательстве зарубежных стран.

Необходимо отметить, что независимо от того, принадлежит ли то или иное государство к семье общего права или континентальной правовой семье, есть ряд общих положений, соблюдаемых в этих странах.

Во-первых, за рубежом, как правило, всегда определяющим моментом, закрепленным законодательно или прецедентной практикой, является то, кем является субъект собирания доказательств: должностным лицом органов предварительного расследования или частным лицом, причем защитник, за редким исключением, относится ко второй группе субъектов.

Во-вторых, что касается собирания доказательств должностными лицами органов предварительного расследования, недопустимыми автоматически признаются доказательства, полученные в результате пытки, с нарушением права подозреваемого, обвиняемого не свидетельствовать против самого себя. В большинстве государств (Австрия, Бельгия, Великобритания, Испания, Италия, Канада, Норвегия, Португалия, США, Швейцария, Швеция, Япония и др.), как правило, признаются недопустимыми доказательства, при собирании которых рассматриваемые субъекты нарушили конституционно защищаемые права личности.15

В ряде стран (Великобритания, Франция и др.) также автоматически суды исключают доказательства, если уголовно-процессуальные нормы, регулирующие определенные следственные действия, содержат прямое указание на недопустимость доказательств в случае нарушения соответствующих правовых предписаний. Во французской судебной практике существует введенное Кассационным судом Франции понятие «лояльность доказательств» (la la prevue), означающее недопустимость использования должностными лицами органов, осуществляющих предварительное расследование, т.н. полицейских уловок и провокации.16 В европейских государствах наиболее жесткий режим допустимости доказательств в уголовном процессе установлен в Италии.

В-третьих, в отличие от УПК России, уголовно-процессуальные законы многих иностранных государств не устанавливают исчерпывающего перечня видов доказательств, поэтому, например, в Великобритании, Италии, Франции доказательственное право сформировало достаточно сложные подходы к определению допустимости доказательств. Так, итальянская теория уголовного процесса классифицирует доказательства на типовые (di prova tipici), т.е. получаемые посредством определенных, предусмотренных и регулируемых УПК Италии процессуальных действий, и на нетиповые (di prova atipici), собираемые посредством не предусмотренных, но и прямо не запрещенных законом действий, и в отношении последних существует несколько более сложный порядок оценки их допустимости.

Завершая рассмотрение проблем признания судами доказательств недопустимыми, можно сделать вывод о том, что отсутствие в уголовно- процессуальных законодательствах иностранных государств исчерпывающих перечней видов доказательств, следственных действий, а также способов собирания доказательств стороной защиты создает условия, во-первых, для максимальной реализации принципа состязательности сторон и, во-вторых, для широкого судейского усмотрения в оценке доказательств.

Глава 2. Процесс доказывания по уголовным делам

2.1 Понятие, предмет и содержание процесса доказывания по уголовным делам

Статья 85 УПК содержит дефиницию для понятия ”доказывание”, согласно которой под последним понимается деятельность, которая состоит из таких процедур как сбор, осуществление проверки и оценки доказательств для реализации цели по выявлению обстоятельств, которые перечислены в ст.

73 УПК и которые имеют значение для разрешения уголовного дела. Формулируя названным образом понятие доказывания, законодатель исходил из того, что в реальности в уголовном производстве в полной мере осуществляется установление совокупности обстоятельств совершенного преступления: проводятся мероприятия по поиску и выявлению носителей информации относящейся к предмету доказывания, ее извлечение и надлежащая фиксация в материалах уголовного дела и применение полученных сведений для обеспечения обоснования вывода, которым завершается процесс познания.

Несмотря на то, что в современной юридической литературе отсутствует единообразное понимание относительно определения понятия доказывания, вполне допустимой будет мысль о том, что его сущностное содержание авторы определяют, в целом, в схожем ключе.

В качестве примера можно привести несколько позиций ученых по данному вопросу.

М.С. Строгович полагал, что доказывание представляет собой “установление при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, которые имеют значение для разрешения уголовного дела”.

М.М. Гродзинский определял доказывание как «деятельность следственно-судебных и прокурорских органов по собиранию, закреплению и оценке доказательств».

По определению А. П. Гуськовой, доказывание, как процессуальная деятельность, состоит в собирании, проверке и оценке доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела судом по существу. Говоря о доказывании как процессуальном пути познания, следует отметить, что эта деятельность носит одновременно как познавательный, так и удостоверительный характер.

С.В. Корнакова сформулировала следующее определение: уголовно- процессуальное доказывание представляет собой логико-практическую деятельность, протекающую в предусмотренной уголовно-процессуальным законом форме, заключающуюся в обосновании собранными, проверенными и оцененными доказательствами выводов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела20.

В.А. Лазарева утверждает, что уголовно-процессуальное доказывание - это деятельность по установлению и обоснованию вины лица в совершении преступления21.

Доказывание в рамках уголовного процесса, выступая разновидностью всеобщего процесса познания, обладает особенностями. Предмет исследования доказательственной базы в рамках судебного производства составляют такие события, как человеческие поступки, в отношении которых наличествует соображение о том, что они носят общественно-опасный характер и являются преступными по своей природе.

Специфические черты характерны и для таких факторов осуществления доказывания, как срочность осуществления исследования, которая строго регламентирована законом; обязательность в отношении субъекта, участвующего в процессе доказывания принять конечное решение, вне зависимости от обстоятельств; применение в качестве методик и способов проведения исследования лишь тех, указание на которые либо указаны в законе непосредственно, либо ему не противоречат; обязательное применение особых средств исследования, на использование которых в ряде специально оговоренных случаев содержится прямое указание в уголовно- процессуальном законодательстве; специальный субъектный состав тех лиц, которые уполномочены на проведение исследования законом22.

Обстановка, в которой реализуется процедура доказывания, осложняется тем, что предмет доказывания единичен по своему существу, неповторим.

Будучи специфической вариацией всеобщего процесса познания доказывание включает в себя, в частности, элементы чувственного, эмпирического познания. Проблематика того, что именно представляет собой процесс чувственного познания при доказывании, каковы границы непосредственного восприятия следователем события, которое ему надлежит расследовать, а также его элементов, вплоть по настоящее время в теории доказывания не разрешена.

В настоящее время одним из отправных начал современного уголовного судопроизводства выступает проблема истины, с позиций ее рассмотрения как цели доказывания. В течение всего многолетнего периода эволюции уголовно-процессуальной науки данная концепция перманентно пребывала и пребывает по состоянию на текущую дату в центре внимания ученых-процессуалистов.

До даты принятия УПК РФ большинством ученых разделялась точка зрения, согласно которой под целью доказывания могло рассматриваться лишь установление объективной (безусловной) истины. В ст. 243 УПК РСФСР была отражена обязанность председательствующего в судебном заседании всеми силами стремиться к установлению объективной истины.

В уголовно-процессуальной доктрине отсутствует единая позиция относительно реальной необходимости и объективной возможность выявления истины в ходе уголовном производства.

Такие ученые, как В. А. Азаров, З. Д. Еникеев, З. З. Зинатуллин, Г. А. Печников разделяют точку зрения, согласно которой в рамках уголовного процесса целью доказывания может выступать только объективная истина23. Л. Д. Кокорев и Д. П. Котов в качестве цели доказывания считают необходимым рассматривать установление истины, эвентуальность и потребность в достижения которой по каждому конкретному уголовному делу является не только законным, но также и моральным требованием по отношению к должностным лицам, которые участвуют в процессе судопроизводства. Данные авторы полагают, что цель в виде достижения истины, намерение не отклоняться от достижения данной цели является профессиональной и моральной обязанностью всякого должностного лица,

участвующего в уголовном процессе24.

Иную позицию относительно заявленной проблемы занимает Е. Б. Мизулина, для которой установление абсолютной, объективной истины не является первостепенной задачей для уголовного процесса, и именно данная концепция лежит в основе института доказывания, отраженного в УПК. О необходимости установления выявленной в ходе судебного разбирательства, формальной, а не объективной истины в своих научных трудах также пишут В. М. Бозров и А. П. Гуськова25.

В. А. Лазарева ставит под сомнение позицию «рьяных поборников истины в уголовном процессе», которые по-прежнему сходятся во мнении о том, что «основная задача уголовного судопроизводства - это раскрытие преступлений и изобличение лиц, виновных в их совершении, а также установление истины по делу» 26. Из высказываний названных авторов мы можем сформулировать следующий вывод, согласно которому мы не можем отождествлять достижение истины и определение круга виновных в совершении преступления лиц. Если мы примем категорию истины в качестве образцовой и нравственной цели уголовного судебного процесса, мы не сможем устанавливать знак равенства между стремлением суда к познанию истины и обязанностью эту истину выявить.

Очевидно, что при вынесении оправдательного приговора в порядке, предусмотренном со ст. 302 УПК, в связи с недостаточностью доказательств, представленных стороной обвинения абсолютная истина сохраняет не установленный характер.

Требование по обязательному выявлению истины не может быть совместимо с принципом состязательности сторон в уголовном процессе, даже несмотря на тот факт, что именно состязательный характер уголовного судопроизводства содействует достижению истины. В связи с изложенным, суд, который стремится к установлению истины, будет вынужден занять в процессе позицию обвинения, что, в свою очередь, нарушит принцип беспристрастности суда, а также принцип равенства сторон судебного разбирательства. При этом не стоит забывать, что истина, которая была установлена вне реализации условия состязательности или при обстоятельствах, когда стороны были фактически поставлены в неравные условия, не может считаться легитимной.

С. В. Корнакова в своем диссертационном исследовании указывает на необходимость обеспечения сохраняемости в процедурах доказывания в качестве цели установления истины по уголовному делу, под которой должна пониматься достоверная доказанность совокупности обстоятельств преступления, которые предусмотрены в ст. 73 УПК РФ. Установление истины в рамках уголовного дела осуществляется в ходе определения объективной стороны дела, а в дальнейшем при формировании правовой оценки выявленного события уступает место не объективной истине, а истине процессуальной, которая была выражается в виде соответствия знания, сформированного в юридическом порядке сложившейся правовой реальности. Уголовный процесс, построенный на основе принципа состязательности, должен базироваться на идее юридической (процессуальной) истины, под которой понимается названное ранее соответствие правового знания, которое было получено в процессе судебного изучения, объективной правовой действительности27.

С точки зрения Ю. Ю. Воробьевой, под целью доказывания должно пониматься определение круга обстоятельств уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 73 УПК28.

Е.А. Карякин исходит из той позиции, согласно которой состязательный уголовный процесс должен базироваться, в первую очередь, на идеях конвенциональной и юридической истины, следуя основополагающим принципам свободы оценки доказательств, а также руководствуясь здравым смыслом в качестве собственного внутреннего убеждения судьи. При этом внутреннее убеждение судьи надлежит рассматривать в качестве критерия установления истины при рассмотрения уголовного дела29.

Сложившаяся на текущий момент в нашем государстве теория доказательств активно применяет правовую категорию объективной истины. Под такого рода истиной понимается тождество сложившихся представлений о мире ему непосредственно, то есть объективно существующей действительности. Истина представляет собой характеристику знания, для нее характерен ряд существенных черт: объективность, абсолютность, относительность, конкретность. Данные качества истины подлежат изучению с позиций задач доказывания в уголовном процессе30.

Высказываемые в отечественной юридической литературе точки зрения на проблему истины в судопроизводстве можно подразделить на три категории:

1) истина, искомая в процессе доказывания, должна носить объективный, безусловный характер;

2) истина не может быть объективно достижима, и, следовательно, может носить лишь относительный характер;

3) истина может сочетать в себе элементы и абсолютной, и относительной истины.

В конечном итоге, некоторыми учеными разделяется позиция о том, что истина в судебном производстве не может быть признана ни абсолютной, ни относительной, поскольку данные категории носят сугубо философский характер, и следовательно, не могут быть использованы в практической деятельности для ее характеристики.

С точки зрения А. Р. Белкина, допустимым может быть рассмотрение истины в уголовном процессе в качестве абсолютной, если обуславливать такое признание задачами процесса доказывания, когда необходимо определить не неисчерпаемое многообразие сторон, характеристик, признаков и тому подобных факторов, явлений, а исключительно то, на что указывает норма закона, когда установление этих фактов, явлений ограничено предметом доказывания по данному делу31.

Нельзя утверждать, что результаты, полученные по итогам доказательного процесса, во всех случаях носят подлинный характер.

В первую очередь необходимо отметить, что каждое косвенное доказательство по своей сути сопряжено с предметом доказывания только вероятностными связями. А. А. Хмыров отмечает, что «достижение достоверности в доказывании уликами связано с накоплением таких косвенных доказательств и в таком количестве, что они могут служить достаточным основанием для достоверных выводов по делу»32.

Во-вторых, применяемое в процессе доказывания достоверное заключение судебного эксперта при скрупулезном рассмотрении довольно часто являет собой указанную ранее практическую достоверность, нередко завуалированную, но бесспорную. Доподлинно известно, в частности, что на теоретическом уровне установлена возможность совпадения у разных людей папиллярного узора. Вместе с тем, данная вероятность крайне мала, и на практике ею часто пренебрегают, и. следовательно, рассматривают положительный вывод, положенный в основу заключения эксперта, достоверным. Практическая достоверность используется и в некоторых других вариациях исследований в экспертных организациях, например, тогда, когда поставленная перед экспертом задача может быть решена на основе применения численных вероятностных моделей.

Е.Э. Курзинер считает, что целью доказывания должно быть достижение тождества материальной и процессуальной истины. В том случае, когда по объективным причинам материальная истина достигнута быть не может, а все меры, предусмотренные законом, предварительным расследованием и судом по ее установлению исчерпаны, - во всяком случае, должна быть достигнута истина процессуальная, которая основывается на достоверных обстоятельствах, на всех возникших и исследованных в результате следствия версиях, на выясненных и оцененных противоречиях33. Изучив различные точки зрения на истину как цель доказывания, следует согласиться с мнением Е. А. Карякина, который считает, что «многоступенчатость в познании истины от относительной до абсолютной, свойственна познанию истины в философском аспекте, и распространить упомянутую концепцию абсолютной истины на познание истины в уголовном процессе совершенно неприемлемо, так как это может привести к существенным нарушениям закона при отправлении правосудия».

Доказывание осуществляется с учетом принципа состязательности уголовного процесса.

Собирание доказательств является первоначальным этапом процесса доказывания; все последующие действия с доказательствами - их проверка и оценка - осуществляются на основе уже собранных доказательств.

Например, сегодня довольно высокой степенью актуальности располагает вопрос относительно структуры доказывания в уголовном процессе. Современный законодатель (ст. 85 УПК РФ) закрепляет в процессуальном законе трехзвенное строение системы доказывания, которая включает в себя сбор, проверку и оценку доказательств. Прежде идентичная нормативная конструкция следовала из содержания ст. ст. 70 - 71 УПК РСФСР. Данная позиция поддерживается и большинством современных ученых, работающих в сфере теории доказывания и доказательственного права.35 Вместе с тем не все авторы согласны с названной позицией. Многие из них пытаются иным образом определить структуру доказывания. В частности, еще Ф.Н. Фаткуллиным в свое время высказывал предложение по дополнению процесса доказывания по уголовному делу такими элементами как: выдвижение и развитие версий.36 Многими учеными, пользующимися авторитетом в научных кругах, выделяется в качестве самостоятельной структурной составляющей процесса доказывания закрепление доказательств.37 Существует позиция о необходимости дополнения системы доказывания еще одним элементом - обоснованием выводов.38

В разрезе исследуемой проблематики занимательной представляется точка зрения В.А. Лазаревой, которая считает все элементы процесса доказывания довольно условными процессуальными категориями, а дополнение уже ставшей традиционной трехзвенной структуры системы доказывания какими-либо новыми элементами - делом вкуса того или иного ученого.39 Автору настоящей работы названная точка зрения представляется довольно рациональной, поскольку каждый автор, который пытается внести свой возможный вклад в изучение и развитие структуры доказывания по уголовному делу, исходит из субъективного понимания природы данного комплексного правоприменительного процесса, в отношении которой по сей день не сложилась единая точка зрения ни на доктринальном уровне, ни на уровне законодательства.

Сегодня в доктрине уголовно-процессуального права можно обнаружить и качественно новые подходы к пониманию природы доказывания в уголовном процессе. В частности, ученые, преклоняющиеся перед прагматичной англосаксонской процессуальной доктриной (С.А. Пашин, В.В. Золотых и др.), основное внимание сосредоточивают не на гносеологической, а на формальной (процедурной) составляющей доказывания, делая упор на правила его собирания (формирования). Наиболее радикальные и даже где-то воинственные позиции по этому вопросу выражают представители так называемой Нижегородской уголовно- процессуальной школы. В таком контексте важнейшим элементом доказывания становится их закрепление в материалах уголовного дела (процессуальное оформление).

Еще одна существующая в настоящее время концепция вообще разводит познание и доказывание как гетерогенные категории. Она получила наибольшее развитие в связи с переходом отечественного уголовного судопроизводства к состязательным механизмам, сопровождающимся отказом от целого ряда постулатов советской процессуальной науки. Ее представители указывают, что доказыванием следует считать только процесс формирования и изложения различных доводов и аргументов сторонами, позволяющих обосновать правильность своей позиции перед субъектом правоприменения, т.е. сугубо логические операции, в ходе которых обосновывается истинность определенных суждений.40 Применительно к пониманию доказывания логическое обоснование выводов является если не единственным, то, по крайней мере, важнейшим и необходимым элементом его структуры.

В своих работах мы придерживаемся более компромиссных подходов к сущности доказывания, предполагающих определенное и разумное сочетание познавательных, удостоверительных и аргументационных приемов в деятельности как суда, так и сторон. На наш взгляд, уголовно- процессуальное доказывание не следует как полностью отождествлять, так и гетерогенно разводить с познавательной деятельностью, поскольку в первом случае оно лишается своей логической основы, а во втором - гносеологического фундамента, на котором и строятся все доводы и аргументы соответствующих субъектов.

Доказывание в уголовном судопроизводстве целесообразно рассматривать как сложный, многоаспектный процесс, состоящий в познании обстоятельств уголовного дела, в их удостоверении (процессуальном оформлении) и в логическом обосновании данными обстоятельствами правоприменительных решений (познавательный, удостоверительный и логический аспекты доказывания). Под таким углом зрения и структура процесса доказывания также должна включать в себя различные элементы, присущие как информационному, так и другим подходам к теории доказательств и доказательственному праву: собирание, закрепление, проверку, оценку, логическое обоснование и т.д. Остановимся на каждом из них более подробно.

Так, собирание доказательств - это начальный элемент доказывания, свойственный познавательной и удостоверительной деятельности дознавателя, следователя, суда, который заключается в обнаружении, восприятии и фиксации в установленном законом порядке сведений, имеющих значение для уголовного дела. В настоящее время в соответствии с ч. 1 ст. 86 УПК РФ полномочиями по собиранию доказательств наделены субъекты уголовной юрисдикции (дознаватель, следователь, прокурор и суд) посредством производства следственных и иных процессуальных действий.

Правом собирания доказательств наделены и другие участники, преследующие в уголовном деле личный или представляемый (защищаемый) интерес. Согласно ч. ч. 2 - 3 ст. 86 УПК РФ такое право может быть реализовано посредством различных форм как процессуального (представление), так и непроцессуального правомерного поведения.

Собирание доказательств - это достаточно устоявшаяся доктринальная категория, которая ввиду прямого законодательного закрепления в качестве одного из элементов процесса доказывания активно поддерживается большинством ученых, посвятивших свои работы проблемам доказательственного права. Хотя наряду с этим в науке существует и другая, не менее авторитетная позиция, отождествляющая первый этап доказывания не с собиранием, а с формированием доказательств. В этой связи В.А. Семенцов даже предлагает внесение ряда корректив в ст. 86 УПК РФ с изменением ее названия на "формирование доказательств".41 В основе данного подхода лежит высказанный С.А. Шейфером в 1972 г. научный тезис о том, что готовых доказательств, т.е. показаний, заключений, протоколов и т.д., в природе не существует и существовать не может, что в объективной реальности имеет место лишь полезная информация, которой придается надлежащая процессуальная форма в ходе познавательно-удостоверительной деятельности субъектов доказывания, наделенных соответствующими полномочиями.

Мы также неоднократно высказывались в поддержку категории «формирование доказательств» как более логичной и отвечающей современным подходам к методологии процессуального доказывания.42 Однако наши дальнейшие исследования и рассуждения по данному вопросу привели к убеждению о некоторой ошибочности ранее высказываемых нами позиций и о необходимости частичного пересмотра отношения к категории "формирование доказательств" как к единственной процессуальной технологии, обеспечивающей появление доказательств в уголовном деле.

Рассматриваемые в процессуальной литературе процедуры по формированию вещественных доказательств, «иных» документов и т.д. представляются мнимыми, надуманными. Они являются не более чем «теоретическими фантомами» и этим мало чем отличаются от таких же мнимых механизмов формирования доказательств на основании результатов оперативно-розыскной или административной деятельности, о которых мы уже писали в других публикациях.43 В данном случае речь идет не столько о формировании доказательств, сколько об их процессуальной легализации, об их введении в уголовное дело посредством представления, истребования или изъятия как элемента некоторых следственных действий. Если подобные доказательства и формируются, то за рамками уголовного судопроизводства вне установленного УПК РФ правового режима и без соответствующих процессуальных гарантий. И, следовательно, применительно к ним более уместной является категория «собирание доказательств».

Таким образом, первый элемент доказывания может осуществляться посредством как собирания, так и формирования доказательств. Собирание выражается в процессуальной легализации доказательств, в их введении в уголовное дело; оно применимо к тем доказательствам, которые появляются в готовом виде или создаются за рамками уголовного судопроизводства, т.е. к вещественным доказательствам, иным документам, заключениям специалиста. Собирание доказательств выражает исключительно удостоверительный аспект доказывания.

В свою очередь, формирование доказательств заключается в предусмотренных УПК РФ процессуальных механизмах преобразования полезной информации в форму доказательств; оно применимо к различным видам показаний, результатам невербальных следственных и судебных действий и экспертным заключениям. Формирование доказательств выражает как познавательный, так и удостоверительный аспекты доказывания.