Таким образом, когда законом предусмотрено иное последствие, оснований для признания договора недействительным не имеется (это, к примеру, ст. 651, 558, 560 ГК РФ).

В современной цивилистической литературе высказываются мнения, что сделка, не прошедшая государственную регистрацию, недействительна лишь в случаях, прямо установлена законом для каждого вида сделки, подлежащей государственной регистрации, в противном же случае сделка считается не заключенной. Таким образом, незарегистрированные договоры продажи предприятия, аренды здания или сооружения на срок более одного года, аренды предприятия, мены предприятия, уступка требования по любому из перечисленных договоров являются незаключенными Белоликов А.Н. Ничтожность сделки и акт государственной регистрации права // Хозяйство и право, 2009, №6. - С. 110-116.

Слабое место «незаключенных» сделок выявил А. Матвеев: во всех случаях, когда ГК РФ прямо не устанавливает, что незарегистрированная сделка недействительна, в соответствующей статье имеется формулировка о том, что «сделка считается заключенной с момента ее государственной регистрации» Матвеев А. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение // Хозяйство и право, 2008, № 12. - С. 95-96. , в то же время в этой статье устанавливается, что несоблюдение формы такой сделки влечет ее недействительность.

ГЛАВА 2 ОСОБЕННОСТИ НЕКОТОРЫХ ВИДОВ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СДЕЛОК

2.1 Особенности сделок с недвижимостью в коммерческом обороте

Несмотря на то, что официальная российская гражданско-правовая доктрина отрицает необходимость обособления коммерческого (торгового) права, особенности предпринимательской деятельности требуют установления специальных правил, регулирующих совершение предпринимателями сделок. Это касается и ряда особенностей заключения и исполнения предпринимателями договоров, предметом которых является недвижимое имущество.

Признавая то обстоятельство, что коммерческие сделки с недвижимостью необходимо рассматривать как составную часть гражданско-правового оборота недвижимого имущества, отметим, что эти сделки обладают некоторой спецификой. Такая специфика вызвана как объективными, так и субъективными обстоятельствами их совершения. В свое время Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единолично лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею, как промыслом» Виноградов П.Н. Понятие недвижимого имущества: исторический очерк и современное состояние // Законодательство, 2008, №8. - С. 37-39.

Такой подход позволяет сформулировать понятие коммерческого оборота как составной части гражданского оборота. Современные подходы к пониманию коммерческого оборота позволяют определить его как совокупность актов, направленных на возмездный обмен не запрещенных к обращению объектов гражданских прав, систематически осуществляемых между предпринимателями либо между предпринимателями и иными субъектами гражданского права в случаях, когда последние осуществляют необходимую для их функционирования хозяйственную деятельность Корнилова Н.В. Понятие и признаки недвижимых вещей // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России, 2006, №6. - С. 56-58.

Применительно к обороту недвижимости следует отметить, что сделка с недвижимым имуществом может быть квалифицирована как предпринимательская при условии, что ее участники (или один из участников) преследуют цель извлечения прибыли путем совершения такой сделки (сделка является предпринимательской в силу объективного характера), либо если ее участники (один из участников) являются индивидуальными предпринимателями или коммерческими организациями (субъективный характер).

В любом случае предпринимательский характер будет носить сделка, совершенная с предприятием (купля-продажа предприятия, аренда предприятия, доверительное управление предприятием). Обусловлено это спецификой объекта, т.е. предприятия как имущественного комплекса, предназначенного исключительно для осуществления предпринимательской деятельности Довлатова Е.В. Доверительное управление недвижимым имуществом как способ формирования имущественной основы предпринимательской деятельности // Законодательство, 2007, №10. - С. 29.

Предпринимательскими являются также сделки с недвижимостью, совершенные специальными субъектами - коммерческими организациями. Даже в том случае, если объектом сделки будет недвижимое имущество, непосредственно не предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, такую сделку следует квалифицировать как коммерческую. Так, например, закрытое акционерное общество, приобретая жилое помещение, намерено использовать его для передачи в безвозмездное пользование для проживания своим работникам. Несмотря на то, что непосредственной цели извлечения прибыли от совершения в данном случае сделки с недвижимым имуществом не преследуется, тем не менее, такая сделка будет носить предпринимательский характер. Обусловлено это тем, что сделка является составной частью предпринимательской деятельности, которую ведет такое общество, и в совокупности с иными сделками и действиями этой организации соподчинена цели извлечения прибыли, которая достигается усилиями ее работников.

Важно иметь в виду, что поскольку коммерческая сделка с объектом недвижимости является разновидностью гражданско-правовых сделок, то, в зависимости от обстоятельств совершения, ее можно квалифицировать как коммерческую (если обе стороны сделки представлены предпринимателями), как некоммерческую (когда ни одна из сторон предпринимателем не является), а также как коммерческую для одной стороны (стороны, которая выступает в роли предпринимателя) и некоммерческую для другой стороны (той стороны, которая предпринимателем не является). Соответственно, в отношении сторон сделки, выступающих в качестве предпринимателей, применяются правила специального (коммерческого) законодательства (и субсидиарно-общегражданские правила), а в отношении сторон сделки, которые предпринимателями не являются, - только общие правила гражданского законодательства Бевзенко Р.С. Понятия и пределы действия принципа внесения в сфере организации оборота недвижимости // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке, 2005, № 5.- С. 48-49.

Признание сделки с недвижимостью коммерческой имеет важные правовые последствия. Прежде всего, такие последствия касаются особых правил налогообложения сделок, совершенных в рамках осуществления предпринимательской деятельности. В гражданско-правовом аспекте коммерческий характер сделок с недвижимыми вещами влечет особые правила их совершения, исполнения и ответственности. Так, коммерческим организациям запрещено дарение в отношениях между собой (ст. 575 ГК РФ). В случае нарушения договорных обязательств в отношениях между предпринимателями они несут повышенную ответственность и пр.

По одному из дел, рассмотренных федеральным арбитражным судом, было указано, что условия договора свидетельствуют о долевом участии сторон в строительстве десяти спорных квартир. При этом доля истца - десять квартир, строительство которых не завершено, а доля ответчика - затраты на завершение строительства этих квартир. Но договор в части передачи десяти квартир именно на безвозмездной основе, т.е. без возмещения истцом затрат, возникших у ответчика, является ничтожным. Это условие противоречит требованиям ст. ст. 572, 575 ГК РФ, так как дарение между коммерческими организациями запрещено постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 23 октября 2001 г. N 54-2620/99-С2-С8-С9-С6 Путилов Л.Ф. Договор участия в долевом строительстве // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, 2008, №6. - С. 56-57.

В случае нарушения договорных обязательств в отношениях между предпринимателями они несут повышенную ответственность и пр.

Следует отметить, что действующее гражданское законодательство не предусматривает единых договорных моделей для совершения различных сделок с недвижимостью. Так, например, законодатель устанавливает нормы о купле-продаже недвижимости, но при этом специальные нормы об аренде установлены только в отношении одной из разновидностей недвижимости - зданий и сооружений. Таким образом, классифицировать сделки на основании легальной концепции регулирования оборота недвижимости затруднительно.

Вместе с тем, не вызывает особых затруднений классификация сделок с недвижимым имуществом на основании доктринальных критериев.

Сделки с недвижимостью можно классифицировать сообразно цели, которую преследуют стороны. В этой связи выделяются три группы сделок с недвижимостью:

· сделки по отчуждению недвижимого имущества, влекущие переход права собственности (договор продажи недвижимости, ст. 549 ГК РФ; договор продажи предприятия, ст. 559 ГК РФ; договор мены недвижимого имущества, ст. 567 ГК РФ; договор дарения недвижимости, ст. 572 ГК РФ; пожертвование, ст. 582 ГК РФ; договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты, ст. ст. 583, 601 ГК РФ; договор строительного подряда, ст. 740 ГК РФ; договор участия в долевом строительстве, ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

· сделки без отчуждения недвижимого имущества, которые не влекут перехода права собственности (договор аренды и субаренды зданий и сооружений, ст. 650 ГК РФ; договор аренды и субаренды иных объектов недвижимости, ст. 606 ГК РФ; договор залога недвижимости (ипотеки), ст. 339 ГК РФ; договор аренды транспортного средства с экипажем, ст. 632 ГК РФ; договор аренды транспортного средства без экипажа, ст. 642 ГК РФ; договор аренды предприятия, ст. 656 ГК РФ; договор найма жилого помещения, ст. 671 ГК РФ; договор финансовой аренды (лизинга) недвижимости (за исключением земли и других природных ресурсов), ст. 665 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»);

· акцессорные или дополнительные к ранее совершенным сделкам с недвижимым имуществом: уступка права требования (ст. ст. 388, 389 ГК РФ) по сделке с недвижимым имуществом; перевод долга (ст. 391 ГК РФ) по сделке с недвижимым имуществом; соглашение об изменении (расторжении) договора (ст. 452 ГК РФ, п. 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») в отношении недвижимости; уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве) и другие Пятков Д.В. Гражданская правообъектность недвижимых вещей // Законодательство, 2008, №9. - С. 37-38.

Все указанные сделки обладают определенными особенностями и совершаются в соответствии с теми правилами, которые рассчитаны на одну из указанных категорий лиц. Несоблюдение правил, установленных для участия в гражданском обороте этой категории лиц, может повлечь недействительность сделки с недвижимым имуществом.

В качестве классификационного критерия, на основании которого допустимо выделять различные сделки с недвижимым имуществом, можно назвать критерий обязательности государственной регистрации соответствующей сделки. Сделка с недвижимостью подлежит государственной регистрации только в случаях, установленных законом. Самим участникам заключаемого договора не предоставлено право устанавливать либо отменять государственную регистрацию совершаемой ими сделки.

Как отмечает А.А. Одинцов, государственная регистрация прав призвана: обеспечить формирование механизмов эффективного государственного воздействия на рынок недвижимости в целях защиты конституционных прав собственников и иных правообладателей на объекты недвижимости (к таковым в первую очередь относятся земельные участки, здания, сооружения, жилые и нежилые помещения); способствовать упорядочению взимания налогов, связанных с объектами недвижимого имущества и их обладателями, привлечению дополнительных инвестиций в экономику. По его мнению, важнейшей задачей, требующей оперативного решения, является обеспечение отвечающего современным потребностям правового регулирования процесса государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Одинцов А.А. Анализ финансово-хозяйственной деятельности предприятия / М.: Изд-во Академия, 2008. - С. 137-139.

Обязательной государственной регистрации подлежат следующие сделки с недвижимым имуществом:

· договор об ипотеке (залоге недвижимости) (п. 3 ст. 339 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»);

· уступка требования по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ);

· перевод долга по сделке с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации (ст. 391 ГК РФ);

· договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ);

· договор продажи доли в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

· договор продажи предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

· договор мены жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 567 ГК РФ);

· договор мены долями в праве общей собственности на жилой дом, квартиру и их частей (ст. 251 ГК РФ);

· договор дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК РФ);

· отказ одаряемого принять в дар недвижимое имущество (ст. 573 ГК РФ);

· пожертвование недвижимости (ст. 582 ГК РФ);

· договор дарения доли в праве собственности на недвижимое имущество (ст. 251 ГК РФ);

· договор ренты с передачей недвижимости под выплату ренты (ст. 584 ГК РФ);

· договор пожизненного содержания с иждивением (п. 2 ст. 601 ГК РФ);

· договор аренды зданий, сооружений, нежилых помещений, заключаемый на срок не менее 1 года (п. 2 ст. 651 ГК РФ; информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 о государственной регистрации договоров аренды);

· договор аренды недвижимого имущества, заключаемый на неопределенный срок, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 609 ГК РФ);

· договор аренды с правом выкупа (п. 3 ст. 609, ст. 624 ГК РФ);

· договор субаренды при условии применимости к нему правил о договорах аренды (п. 2 ст. 615 ГК РФ);

· договор аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 658 ГК РФ);

· договор аренды участков лесного фонда (ст. 32 Лесного кодекса РФ);

· договор безвозмездного пользования участком лесного фонда (ст. 36 Лесного кодекса РФ);

· договор концессии участков лесного фонда;

· договор залога права аренды недвижимости (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке);

· соглашение о приобретении заложенного жилого помещения залогодержателем (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке);

· договор участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве);

· уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве (ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве)Докркина А.В. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним: правовые аспекты // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, 2009, №1. - С. 25-27.

Таким образом, особенностью коммерческого оборота недвижимости является тот факт, что данный оборот недвижимости осуществляется в рамках предпринимательской деятельности. Законодатель же не устанавливает этих особенностей в императивном порядке.

2.2 Гражданско-правовая характеристика внешнеэкономических (бартерных) сделок

Договор широко используется в сфере правового регулирования международных экономических сборов, связей для опосредования отношений между юридическими лицами различных стран. Договор как соглашение контрагентов должен быть облачен в какую-либо форму. С практической точки зрения заключение договора в надлежащей, требуемой законом форме весьма важно для его легитимности. Данное обстоятельство особенно актуально для российской правовой действительности, известной жесткими требованиями, предъявляемыми к форме сделок. Строгий формализм договорных отношений отечественного права уходит корнями еще к начальным этапам становления российской правовой системы, продолжавшей традиции романо-германской правовой семьи, и первостепенно был вызван насущными потребностями государства Курлычев Д.В. Требования к оформлению внешнеэкономических сделок // Журнал российского права, 2008, № 7. - С. 20-22..

Предшественником внешнеэкономической сделки был термин "внешнеторговая сделка". При этом он не был закреплен нормативно и имел несколько вариантов доктринальных определений. Одни авторы при определении внешнеторговой сделки обращали внимание на субъектный состав участников. В основе такого подхода лежала позиция классика международного частного права Л.А. Лунца, считавшего, что к внешнеторговым относятся сделки, в которых, по меньшей мере, одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом) Лунц Л.А. Курс международного частного права: Международное частное право: Общая часть. В 3-х томах 3-е изд., доп. / М.: Проспект, 2007. - С. 132. По мнению других ученых, квалификация внешнеторговой сделки должна была осуществляться по принципу местонахождения сторон. О.Н. Садиков писал, что во внешнеторговой сделке стороны должны находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений во внешней торговле / М.: Инфра-М, 2009. - С. 62. М.М. Богуславский в работе «Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях» писал, что под внешнеэкономическими сделками следует понимать сделки, совершаемые российскими организациями с иностранными контрагентами в процессе осуществления внешней торговли и иных видов внешнеэкономической деятельности. Богуславский М.М. Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях / М.: Инфра-М, 2006. - С.41

С введением в действие третьей части ГК РФ институт автономии воли и для внешнеэкономических, и для бытовых сделок получил закрепление в ст.1210, в которой не выделяются отдельно ни внешнеэкономические, ни гражданско-правовые сделки международного характера (бытовые). Сам термин "внешнеэкономическая сделка" встречается только теперь в ст.1209 ГК, определяющей право, подлежащее применению к форме сделки. Согласно пункту 2 этой статьи форма внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы одной из сторон является российское юридическое лицо (организация или предприниматель), подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Тем самым актуальность правильной квалификации сделки как внешнеэкономической сделки сохраняется и сегодня.

Термин "внешнеэкономическая сделка" встречается и в первой части ГК. В пункте 3 ст.162 (гл.9 "Сделки") закрепляется норма, согласно которой внешнеэкономическая сделка считается недействительной, если не соблюдена простая письменная форма. В отличие от других видов сделок, правила, регулирования которых содержатся в специальных нормах гражданского законодательства, вопрос о форме рассматривается в Общей части ГК. При этом нормы, закрепляющей само понятие внешнеэкономической сделки, в ГК не содержится.

Однозначная позиция законодателя в отношении характера совершаемых сделок для квалификации их как внешнеторговых не решила всех проблем. Остались другие вопросы: что считать международным обменом товарами, имеет ли значение для квалификации национальность участников или их место нахождения, какие критерии необходимо устанавливать для квалификации в качестве внешнеэкономических остальных сделок? В литературе, посвященной отдельным аспектам внешнеторговых, а затем и внешнеэкономических сделок, можно встретить утверждение, что к внешнеэкономическим сделкам относятся сделки, в которых коммерческие предприятия сторон находятся на территориях разных государств. Это утверждение, истолкованное многими как критерий отнесения сделки к внешнеэкономическим, неверно, поскольку подразумевается, что все остальные гражданско-правовые сделки, имеющие коммерческий характер и осуществляемые в процессе международного оборота, уже нельзя рассматривать как внешнеэкономические. В действительности же требование о местонахождении коммерческих предприятий сторон на территориях разных государств является условием регулирования определенных видов внешнеэкономических сделок соответствующими международными конвенциями. Подобные нормы включены в текст Конвенций о договорах международной купли - продажи товаров 1980 г., международном финансовом лизинге 1988 г., международном факторинге 1988 года Кормаков Г.А. Договорное регулирование в области таможенного дела // Правосудие в Поволжье, 2008, №1. - С. 46-48.

Международные сделки, не подпадающие под регулирование этими Конвенциями, также могут быть отнесены к внешнеэкономическим сделкам, если анализ содержания осуществляемых сделок позволит квалифицировать их в качестве таковых. Например, продажа воздушных судов (исключенная из сферы действия Конвенции ООН 1980 г.), осуществляемая между российскими и американскими юридическими лицами, будет относиться к внешнеэкономическим сделкам, учитывая международный характер и предпринимательскую цель этой сделки. Такой вывод правомерен, несмотря на то, что в соответствии со ст.2 указанной Конвенции данный объект исключен из перечня товаров, к которым применяются ее нормы.

Сделка международной купли - продажи может квалифицироваться как внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории одного государства (что также нарушает условия действия Конвенции ООН 1980 г). Это будет, например, в том случае, когда предметом сделки является товар, принадлежащий иностранному производителю, или сделка купли - продажи совершается между двумя российскими предпринимателями на территории иностранного государства. Может быть, многим, привыкшим к традиционному употреблению понятия "внешнеэкономическая сделка" (при которой контрагенты находятся на территориях разных государств), такая позиция покажется надуманной. Однако она базируется на содержании национальных правовых норм, в то время как в международных документах понятие "внешнеэкономическая сделка" отсутствует вообще. Сделки, регулируемые международными и национальными нормами, могут считаться внешнеэкономическими, если будут удовлетворять определенным требованиям: иметь международный характер и осуществляться в процессе предпринимательской деятельности (для возмездных сделок) Цветков И.В. К вопросу о квалификации внешнеторговых сделок // Коммерческое право, 2006, №7. - С.32.

Определяя критерии квалификации сделки как внешнеэкономической, следует заметить, что в международном частном праве так же, как и в других цивилистических отраслях права, допустимо применение "аналогии права" и "аналогии закона". Применение именно этого инструмента позволило вывести правила для квалификации сделок как внешнеэкономических сделок из Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Речь идет о том, что по смыслу Закона к внешнеторговым нельзя относить бытовые сделки. Применив эту аналогию, можно заключить, что предпринимательский характер является обязательным и для квалификации других видов внешнеэкономических сделок (лизинга, поставки, перевозки, страхования и т.п.). В определенной степени и с определенными оговорками это распространяется и на такой отличный от других видов внешнеэкономических сделок, как дарение. При дарении гражданином Российской Федерации иностранному гражданину фотоальбома сделка не будет рассматриваться как внешнеэкономическая, хотя в ней присутствует и иностранный элемент, придающий ей международный характер, и имеется экономическое содержание, обусловливающее наличие имущественных прав. Такая сделка будет относиться к бытовым гражданско-правовым сделкам международного характера Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право, 2007, №5. - С.101-106

.

Правильность применения аналогии закона, регулирующего внешнеторговую деятельность, к определению критериев квалификации сделки как ВЭС подтвердилась с принятием в 1999 г. Федерального закона "Об экспортном контроле". В статье 1 Закона дается понятие внешнеэкономической деятельности с оговоркой, что оно формулируется в соответствии только с целями настоящего Закона. Согласно ему к внешнеэкономической деятельности относится внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность).

Нельзя не заметить, что данное определение во многом совпадает с определением внешнеторговой деятельности, закрепленным в Федеральном законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Согласно ст.2 данного Закона внешнеторговая деятельность - сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств.

Международные сделки, опосредующие куплю - продажу, а также обмен недвижимым имуществом, работами, услугами между физическими лицами, не являющимися предпринимателями, не будут квалифицироваться как внешнеэкономические. Этот вывод, сформулированный на основе анализа российского законодательства, в котором теперь уже закрепляется понятие не только внешнеторговой, но и внешнеэкономической деятельности, единственно возможный и должен исключать различные доктринальные вариации. Отметим, что данный критерий - коммерческий характер внешнеэкономических сделок - закреплен в ряде основополагающих международных договоров, участницей которых является Россия (чаще всего в силу правопреемства СССР). Так, в качестве обязательного условия Конвенции ООН "О договорах международной купли - продажи товаров" 1980 г. закрепляется требование о совершении коммерческой сделки: товары, приобретаемые в целях бытового или личного пользования, исключаются из сферы действия данного международного договора. При этом необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство: условия действия международной Конвенции и критерии квалификации сделки как внешне экономической сделки могут не совпадать. Международная купля - продажа, не упорядоченная нормами Конвенции 1980 г., будет регулироваться иными правовыми нормами (как нормами других международных договоров, так и национальными - при отсутствии международных). Вопрос о том, какую куплю - продажу следует квалифицировать как внешнеэкономическую сделку, будет решаться исходя из критериев, закрепленных в национальном законодательстве Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование / М.: Международные отношения, 2008. - С. 163-166.

Отсутствие единого для всех видов внешнеэкономических сделок обобщающего понятия обусловлено спецификой каждого ее вида в отдельности, что связано с особенностями их правового регулирования. Эта специфика отчетливо видна на примере таких двух разных по характеру сделок, как купля - продажа и дарение. В данном случае можно согласиться с мнением о том, что невозможно дать общее определение для различных видов внешнеэкономических сделок.

Попытки юристов и ученых по разработке своих вариантов определения внешнеэкономических сделок или других альтернативных понятий не прекращаются до сих пор. Одни авторы предлагают ввести в оборот термин "международная коммерческая сделка", полагая, что внешнеэкономическая и международная коммерческая сделка являются равнозначными понятиями Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж / М.: Проспект, 2007. - С.11. Другие считают, что более оправданным будет оперирование термином "сделка международного характера", а уже в рамках этой общей категории можно рассматривать определенные виды: внешнеэкономическая, международная коммерческая и международная некоммерческая сделки Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 2. Особенная часть: Учебник / М.: Проспект, 2008. - С.192 - 193. В литературе появляются публикации о том, что следует отличать понятие "внешнеэкономическая (внешнеторговая) сделка" от понятия "внешнеэкономический (внешнеторговый) договор". Подвергается критике определение внешнеторговой деятельности, закрепленное в Федеральном законе "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". В качестве аргументов приводятся доказательства, что сделки, опосредующие международный обмен недвижимым имуществом, работами и услугами, нельзя рассматривать как внешнеторговые, поскольку они непосредственно не связаны с торговой деятельностью. Такие сделки должны квалифицироваться как внешнеэкономические. Цветков И.В. К вопросу о квалификации внешнеторговых сделок // Коммерческое право, 2006, № 7. - С. 32 Принимая во внимание новые идеи, разумную критику законодательства, необходимо помнить, что термин "внешнеэкономическая сделка", каким бы сложным он ни казался, законодатель по-прежнему оставляет "действующим". Какие бы альтернативы термину внешнеэкономической сделки ни предлагались, в законодательстве он сохраняется. Именно квалификация сделки как внешнеэкономической влечет за собой применение специальных норм. Даже если бы особое регулирование внешнеэкономических сделок состояло в наличии только одной нормы о ее форме, то и этой нормой нельзя было бы пренебрегать. Не бывает значимого и незначимого правового регулирования. Все, что касается права, имеет юридическую силу, должно быть четко и единообразно определено.

В международном частном праве никогда нельзя исключить возможность возникновения правовых споров: нередко при исполнении контракта контрагентами из-за различного понимания взаимных обязательств по причине неодинакового толкования условий контракта или их отсутствия. Большинство этих разногласий разрешаются путем переговоров между сторонами, в процессе которых находят оптимальные условия. В случае, когда из-за различного толкования своих обязательств сторонам не удается решить разногласия путем переговоров, организации и фирмы различных стран, как правило, предпочитают арбитражное разбирательство судебному. Для правовой обеспеченности сделок большое значение приобретает создание условий, гарантирующих объективное и компетентное разрешение возможных споров.

Во внешнеторговом контракте купли-продажи должен быть установлен порядок разрешения споров, которые могут возникнуть между сторонами и не могут быть урегулированы путем переговоров. Российское законодательство признает соглашение сторон об арбитраже, включенное в условия контракта. Отечественная организация по соглашению об арбитраже со своим иностранным партнером может передать спор как на разрешение постоянно действующих в Российской Федерации арбитражных органов, так и на рассмотрение любого иного постоянного или "изолированного" арбитража. Закон не содержит каких либо ограничений в отношении места такого арбитража. Свобода выбора сторонами места проведения арбитража не ограничивается.

По сложившейся практике освобождение должника от ответственности может быть в виду отсутствия в его действиях вины (фактическая невозможность исполнения), а также вследствие того, что неисполнение договора нельзя считать неправомерным (юридическая невозможность исполнения). При этом учитываются следующие обстоятельства: действие непреодолимой силы (стихийные бедствия, военные действия, эпидемии, забастовки и пр.), отказ государственного органа на выдачу лицензии на экспорт товаров, аннулирование ранее выданных лицензий; случай, т.е. обстоятельство возникшее без вины должника (например, действия третьих лиц); просрочка кредитора и т.д. Внешнеэкономические сделки прекращаются, прежде всего, их надлежащим исполнением, а так же зачетом взаимных требований, соглашением сторон, невозможностью исполнения, ликвидацией юридического лица или смертью гражданина. Одностороннее расторжение контракта не допускается, кроме случаев, предусмотренных нормативным актом или условиями контракта, например, если имеет место серьезное нарушение договорных условия одной из сторон, делающее невозможным дальнейшее существование договора. Сторона, виновная в расторжении договора, обязана возместить другой стороне убытки Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право, 2007, №5. - С.101-106.

2.3 Правовые аспекты посреднических сделок

Значение посредничества в отечественном законодательстве существенно возросло с переходом России к рыночной экономике и развитием предпринимательских отношений. «Сами указанные отношения, как и категориальное их закрепление, прошли длительный исторический путь своего развития, накапливая при этом качественно новые содержательные элементы» Зинченко С.А. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве / Ростов-на-Дону: СКАГС, 2009. - С. 9.

Часть первая ГК РФ упоминает о коммерческих посредниках (ст. 182 ГК РФ), биржевое, таможенное и страховое законодательство содержат в себе нормы, регулирующие деятельность посредников. Судебная практика, следуя за законодательством, оперирует понятиями «посредничество», «посредник». При этом в науке пока не сложилось единого мнения о юридической природе посредничества.

Финансовое право оперирует терминами «посреднические операции» и «посреднические сделки», однако данные термины используются в законодательстве для целей налогообложения: для налогового инспектора в большинстве случаев не имеет значения, какой договор заключили стороны - поручения, комиссии или агентирования, и в том и в другом случае ставка налога для лиц, осуществляющих посредническую деятельность, одна и та же Украинский Р.В. Вознаграждение посреднка и налоговая база по НДС // Законодательство,2008, № 10. - С. 68-71.

Единого акта, регулирующего деятельность посредников, в российском законодательстве не существует, тем не менее, можно с уверенностью заявить, что в настоящее время в российском гражданском праве сформирован отдельный правовой институт - институт посредничества. Появились нормы, регламентирующие деятельность посредников, создаются профессиональные объединения посредников.

Часть первая ГК РФ 1994 года уже содержит упоминание о коммерческих посредниках (ч. 2 ст. 182), которые хотя и действуют в чужих интересах, но от собственного имени. Причем ГК РФ лишь упоминает о посредниках, но не дает, ни точного определения посредничества, ни понятия посреднической сделки.

В то же время, действующее на момент принятия части первой ГК РФ законодательство, регулирующее страхование (ФЗ РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ»), биржевую деятельность (ФЗ РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле») уже содержало в себе понятия «посредник», «посредническая деятельность», перечень услуг, оказываемых посредниками, и определяло их правовое положение.

В соответствии с ФЗ РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ» посредническая деятельность по страхованию, связанная с заключением договоров страхования от имени иностранных страховых организаций, за исключением договоров страхования гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за пределы Российской Федерации, на территории Российской Федерации не допускается, если межгосударственными соглашениями с участием Российской Федерации не предусмотрено иное (ч. 4 ст. 8). Таким образом, в этом законе свободно употребляется понятие «посредническая деятельность», что говорит о том, что законодатель, несмотря на то, что вводил некоторые ограничения в данной области, вполне спокойно признавал ее существование Бартош В.М. Взаимное страхование: теория и практика применения // Законодательство, 2009, №4. - С. 37-39.

Также ст. 6 вышеназванного закона содержит понятие «торгово-посредническая деятельность» с указанием на то, что она не может быть предметом непосредственной деятельности страховщиков. Ст. 8 закона содержит понятия страховых агентов и страховых брокеров и различает их. В законе указано, что страховые брокеры осуществляют посредническую деятельность по страхованию. Сфера их деятельности шире, чем у агентов, они действуют от своего имени, на основании поручений страхователя либо страховщика.

В законе РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» использованы понятия «биржевое посредничество» и «биржевые посредники» (ст.ст. 9, 10). Биржевые посредники - брокерские фирмы, брокерские конторы, независимые брокеры - совершают биржевые сделки от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (брокерская деятельность), а также совершают биржевые сделки от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерская деятельность).

Таким образом, сравнивая законодательство о страховой деятельности с нормами, содержащимися в законодательстве о биржевой торговле, можно сделать вывод, что в последних посредническая деятельность трактовалась несколько шире и здесь уже более явно просматривались черты будущего агентского договора Рассохин В.В. Некоторые вопросы суброгации в страховании // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения, 2007, №5. - С. 46-49.

Вышеприведенная динамика законодательного закрепления института посредничества и агентских отношений является немаловажной и характеризующей становление названного института, поскольку «теоретически важным представляется вопрос о том, как российское многоотраслевое законодательство закрепило современные отношения предпринимательства, в какой мере оно вобрало в себя фундаментальные положения, на которых развивается хозяйственная деятельность в современный период» Зинченко С.А. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве / Ростов-на-Дону: СКАГС, 2009. - С. 17-18.

Договоры об оказании посреднических услуг называют также посредническими договорами или, как именуют эти документы в профессиональной среде, посредническими сделками.

Не существует однозначного перечня договоров, относящихся к посредническим. Обобщая различные точки зрения, можно сказать, что к вышеназванным сделкам относятся как договоры комиссии и агентирования, поручения, так и действия в чужом интересе без поручения, консигнации, факторинга, транспортной экспедиции и иные.

Официальную позицию по данному вопросу можно проследить в нормативно-правовых актах. Так, анализируя мнение законодателя, изложенное в указе Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов» в одной строке упоминаются поручение, действия в чужом интересе без поручения, комиссия и агентирование, таким образом, законодатель как бы ставит вышеперечисленные договоры в равный статус.

Однако вопрос об отнесении действий в чужом интересе без поручения к посредническим сделкам является спорным, поскольку в данном случае смещены акценты всей сути посреднических отношений Секерин А.В. Посреднические договоры / М.: Проспект, 2008. - С. 18.

Во-первых, лицо, от имени которого действует так называемый посредник, изначально не знает о том, что кто-либо представляет его интересы и оказывает ему посреднические услуги. Во-вторых, получение вознаграждения не является обязательным. В-третьих, лицо, действующее в чужих интересах без поручения, не преследует цели способствовать сторонам в возникновении гражданских отношений, например, в заключении договоров, он действует в целях предотвращения вреда его личности или имуществу. Таким образом, законодатель не предусмотрел в отношениях по действию в чужом интересе без поручения коммерческого характера и предпринимательской направленности, как в посреднических сделках.

В данном случае не наличествуют наиболее характерные признаки, присущие посредническому договору. Достаточно сравнить формулировки статей ГК РФ о действиях в чужом интересе без поручения (ст. 980 ГК РФ) и наиболее близком договору к нему - договору поручения (ст. 971 ГК РФ).

По договору поручения в соответствии со ст.971 ГК РФ одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Доверитель заранее обдумывает спектр действий, которые должен совершить поверенный, и выдает ему для этого соответствующую доверенность. На совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения, поверенному доверителем выдается доверенность (ст. 975 ГК РФ). Доверитель обязан выплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью. В данном случае налицо действия, вытекающие из непредвиденных, даже чрезвычайных обстоятельств, в которых главным является не тщательно продуманная предпринимательская деятельность, а действия, направленные на предотвращение вреда, причем заранее нельзя определить его характер и то, кто именно станет стороной по данному договору.

Как совершенно справедливо было отмечено М.И. Брагинским, «набор поименованных договоров любой страны - это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстает от потребностей оборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданско-правовым отношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которая определяется лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право / М.: Статут, 2007. - С. 324.

Ситуация изменилась начиная с 1 марта 1996 г., когда вступила в силу часть вторая Гражданского кодекса РФ. Появился новый посреднический договор - договор агентирования. Характерно, что Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. различает морское посредничество и морское агентирование, выделяя их в самостоятельные виды.

Помимо позиции законодателя по отнесению того или иного договора к посредническим сделкам, существуют мнения по данному вопросу, изложенные в научной литературе. Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой к посредническим сделкам относятся и ставятся в один функциональный ряд договоры поручения, комиссии, включая такую ее разновидность, как консигнация, и агентирование.

Подобная позиция, объединяющая данные договоры в одну группу, если принимать во внимание современные работы, изложена у Романца Ю.В. «Все эти договоры объединяет один общий признак: исполнитель совершает для заказчика юридически значимые действия. Этот признак позволяет в рамках гражданских договоров, направленных на выполнение работ и оказание услуг, выделить гражданские договоры, направленные на оказание юридических услуг». Таким образом, Романец Ю.В., проводя классификацию договоров в отечественном гражданском законодательстве, традиционно объединяет поручение, комиссию, агентирование, однако именует эти договоры не посредническими, а исходя из их функционально-содержательной стороны - договорами оказания юридических услуг, входящими в группу договоров, направленных на выполнение работ и оказание услуг Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России / М.: Статут, 2008. - С. 405.

К посредническим сделкам в ряде случаев относят также договор транспортной экспедиции. «Экспортер может действовать как принципал или как агент. Исторически понятие экспортера означало агента, который выступает от имени своих клиентов, однако практика изменилась, и сейчас они выполняют другие обязанности: упаковку грузов, их складирование, перевозку, погрузку, разгрузку, страхование, группирование при контейнерных перевозках» Шмиптофф К. Экспорт: право и практика международной торговли / М.:Юрайт, 2007. - С.157.

Однако, по мнению автора, анализируя нормы о договоре транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ), можно сказать, что экспедитор приближен к правовому статусу посредника лишь в случаях, когда он принял на себя обязанность организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Понятие «организовать выполнение», скорее всего, повлечет за собой выполнение ряда действий, присущих агенту. В том же случае, когда экспедитор по договору обязан выполнить перевозку груза, он единственное лицо, с кем клиент вступает в договорные отношения, и клиенту безразлично, каким образом экспедитор будет выполнять свою обязанность, с кем заключать сделку, так как главное - результат - доставка груза грузополучателю.

Интересная точка зрения высказана Джаарбековым С.М., заключающаяся в том, что «к посредническим операциям относятся отношения, происходящие из договоров поручения, комиссии. В некоторых случаях отношения, возникающие из агентского договора, также могут относиться к посредническим сделкам»Джаарбеков С.М. Посреднические операции. Бухгалтерский учет. Налогообложение. Правовые особенности. - М.: Книжный мир, 2007. - С. 7.

Еще одним все более набирающим вес видом посреднических сделок является факторинг, однако в связи с общей экономической нестабильностью этот вид деятельности пока не получил в России должного развития. «Сама по себе близость агентского договора и факторинга неизбежна, поскольку исторически факторинг возник из комиссии с поручительством платежа (делькредере) и кредитованием клиента под будущие платежи (не случайно факторинг включает также оказание финансовых услуг)» Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие / M.: Дело, 2008. - С. 464.

Факторинг - это посредническая операция банка или фактор-компании при расчетах между поставщиком и покупателем посредством оплаты финансовых требований первого с последующим взиманием долга со второго. В российском законодательстве такие отношения регламентируются главой 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования». Характерно, что терминология, используемая в нормах, регулирующих данный договор, относится к используемой в посреднических отношениях, и прежде всего, это касается наименования стороны, оказывающей услуги по финансированию под уступку денежного требования. Данное лицо называется финансовым агентом.

При подобном разнообразии видов посреднических сделок достаточно широко представлена фигура самого посредника. Существуют различные типы посредников, которые внутри себя подразделяются на виды, как, например, агент может быть генеральным, универсальным или специальным. «Ныне действующее законодательство позволяет избрать посредничество даже самостоятельной профессиональной деятельностью, которую могут осуществлять как граждане-предприниматели, так и коллективные предприниматели, причем от своего имени, на свой риск под имущественную ответственность в пределах, определенных организационно-правовой формой предприятия» Гапеева В.Н., Зинченко С.А., Лукьянцева А.А. Новый Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарии / Ростов-на-Дону: Феникс, 2007. - С. 201. Биржевая, страховая деятельность, таможенное законодательство, отношения по торговому мореплаванию не обходятся без посредника. Общей чертой для вех вышеназванных договоров является то, что эта деятельность практически всегда возмездна, хотя законодатель прямо не запрещает и посредничество на безвозмездной основе.

глава 3 Актуальные проблемы и перспективы развития законодательства о сделках в России

3.1 Проблемы и перспективы правового регулирования сделок юридических лиц, требующих особого (специального) порядка их совершения

Сделки (как и иные действия) юридического лица имеют ту существенную особенность, при которой на формирование воли юридического лица к их совершению оказывает влияние значительное число лиц. Это собственники, акционеры, участники, учредители, в зависимости от организационно-правовой формы; лица, составляющие органы управления, контроля и различного рода консультативно-совещательные органы, в случае несостоятельности - органы кредиторов; арбитражные управляющие, а также иные лица. Наличие у них различных, порой разнонаправленных интересов, порождает ситуацию конфликта интересов, который сопровождает деятельность любого юридического лица и в любой организационно-правовой форме.

Степень конфликтности прямо зависит от организационно-правовой формы юридического лица. Однако вне зависимости от этих особенностей проблема регулирования конфликта интересов является одной из ключевых при совершенствовании законодательства. В современной экономике действуют крупные и сложноструктурированные организации (с большим числом различных внутренних отношений) с разнообразием интересов. В связи с этим неизбежно возникает проблема формализации (институционализации) интересов, их баланса и построения иерархии (определения приоритетности их реализации)Ульянов И.А. Гражданско-правовое значение предварительного согласия и уведомления антимонопольного органа при совершении сделок // Законодательство, 2008, № 12. - С. 45-47.

В последние годы актуальность проблемы раскрывается в судебной практике, в которой уделяется внимание сделкам с конфликтами интересов. Здесь можно привести пример постановления Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское"; постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июня 2007 г. № 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью", десятки постановлений Президиума ВАС РФ, сотни постановлений кассационных округов и целый ряд других судебных актов. В последние годы появились и теоретические разработки указанной проблемы, концентрирующиеся на крупных и заинтересованных сделках Мясников О.А. Порядок заключения сделок с заинтересованностью в акционерных обществах // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", 2008, № 2. - С. 47-49.