Как отмечал еще в сороковые годы прошлого столетия известный российский цивилист В.А. Рясенцев, "едва ли есть еще институт гражданского права, который породил бы такую путаную терминологию, как институт представительства. Одни и те же термины имеют разное значение, причем понятия, которым они соответствуют в науке, точно не установлены" [33, с.4].

Институт представительства - есть продукт творчества новых народов, появившийся вследствие усложнения юридических отношений и благодаря освобождению права от первоначального формализма [29, с.11].

Большая часть современных институтов гражданского права берет свои истоки из римского частного права. Однако данное утверждение не совсем точно в отношении института представительства. Несмотря на развитую теорию имущественных отношений, в римском праве фактически не было разработана теория представительства. Как подчеркивают исследователи, это объясняется патриархальной природой римской экономики, широким применением труда рабов [37].

В римском праве действовал принцип: "Per extraneam personam nobis adquiri non potes" ("Невозможно приобретение в нашу пользу через постороннее лицо"). И лишь в позднем римском праве (юстиниановская эпоха 527-565 гг.) можно найти признаки зарождения косвенного (не прямого) представительства. Впрочем, как верно заметил Н.И. Нерсесов, разработка института представительства на римских началах совершенно невозможна".

Развитие теории представительства связывают с 16-17 вв, когда была разработана теория представительства Гуго Гроцием, нашедшая законодательное воплощение в актах того периода (кодекс Наполеона); в 19 веке теория была переработана Иерингом и Лабаном, они наделили представительство полной автономией отделив его от поручения. С некоторыми изменениями данная теория и является основой для построения института представительства большинства стран континентального права, в том числе и России.

Обратимся к генезису понятия "представительство" в науке гражданского права России.

В дореволюционный период под представительством в гражданском праве понималось - совершение одним лицом юридических действий вместо и от имени другого, при этом юридические последствия действия распространяются на правовую сферу последнего. Совершая это действие, представитель фактически выражает свою волю, но юридически его воля рассматривается как воля лица представляемого.

Н.И. Нерсесов вывел следующую формулу представительства: "…свойства контрагента и юридического субъекта распределяются между двумя различными лицами: представителем и его принципалом. Первый заключает юридическую сделку, следовательно, является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из оной права и обязанности, следовательно, считается первоначальным и настоящим юридическим субъектом по такой сделке".

В юридической литературе советского государства и права представительство в гражданском праве определялось как "заместительство лиц в гражданском обороте в случаях невозможности для них лично участвовать при отсутствии дееспособности или при полной дееспособности по доброй их воле".

С развитием учения о представительстве, совершенствовалось определение: "Представительство - совершение сделок и других дозволенных юридических действий в пределах полномочий одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого), в результате чего права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственного для представляемого".

Как видно из приведенных определений, категория "представительство" формируется еще в дореволюционном гражданском праве и без существенных изменений используется в советском гражданском праве; современном гражданском праве.

Легальное понятие представительства в гражданском праве закреплено в пункте 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), определяющей его как: "Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого".

Важно подчеркнуть, что в российском гражданском праве представительство понимается только в узком смысле, согласно которому представителем может считаться только то лицо, которое выступает от имени представляемого.

В этой связи подчеркнем, что в науке гражданского права выделяют понятие представительства в "широком смысле" и "узком смысле". При этом в понятие представительства в "широком смысле" включается как прямое представительство (представитель действует от имени в интересах представляемого), так и косвенное представительство (представитель действует от своего имени в интересах другого лица). Так, по мнению Л.В. Санниковой, под представительством, в широком значении, следует понимать правоотношение, в силу которого одно лицо (представитель) совершает действия в интересах другого лица (представляемого) от своего имени или от имени представляемого с целью создания для последнего желаемых им правовых последствий.

При понимании представительства в широком смысле, договор поручения, в котором поверенный действует от имени доверителя, порождает прямое представительство, а договор комиссии, в котором комитент совершает сделки от собственного имени, но в интересах комитента, - косвенное.

Такое разделение долгое время является в цивилистике предметом научного спора. В центре научной дискуссии не только вопрос об определении представительства в "широком смысле" (необходимости такого разделения), но и подведении такого определения под законодательную форму.

Дискуссия об определении "представительства" берет свое начало еще из трудов русских цивилистов XIХ века. В этот период получает довольно широкое распространение идея деления представительства на виды в зависимости от того, выступает ли лицо от "своего" имени или от "чужого". Возникновение прямого (или открытого, непосредственного, полного) представительства связывалось с договором поручения, по которому поверенный действует от имени доверителя и в его интересах. Косвенное (или скрытое, посредственное, одностороннее) представительство, как полагали ряд ученых, порождается договором комиссии, согласно которому комиссионер заключает сделки в интересах комитента, но от своего имени.

В последнее время отдельные исследователи вновь возвращаются к данному вопросу.

Подогревает дискуссию и зарубежный опыт, т.к. для большинства стран характерно широкое понимание представительства, включающее как прямое, так и косвенное представительство, а иногда и посредничество. Как известно отдельные виды договоров были заимствованы российским законодателем из договорного права зарубежных стран (например, агентский договор).

Сторонники выделения косвенного представительства опираются на отношения комиссии, как пример модели косвенного (скрытого) представительства. В качестве примера выделяется и агентский договор, которым, по мнению ряда исследователей, опосредуются отношения, как прямого представительства, так и косвенного.

Как считает Л.В. Санникова, объединение ряда договоров (договор поручения, комиссии, доверительное управление, агентский договор) под широким термином представительства позволит сформировать отдельную классификационную группу и тем самым познать их правовую природу.

На наш взгляд, следует принять точку зрения исследователей, не выделяющих косвенного представительства, и тем самым, не оперирующих термином "представительство в широком смысле". Последнее, является, скорее экономическим термином, и с юриспруденцией не имеет ничего общего. Тем более что в п.2 ст.182 ГК РФ законодатель закрепил: "Не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок".

Таким образом, нет рациональной почвы для выделения косвенного представительства в рамках юридической науки и построения вытекающих теорий, а главное подведение норм гражданского законодательства под данные теоретические разработки.

Возвращаясь к легальному определению представительства, заметим, что ст.182 ГК РФ содержит указание только на "сделки". В этой связи подчеркнем, что в юридической литературе, если обобщить исследованные нами источники, предполагалось указать в норме, определяющей представительство, что оно охватывает другие, кроме сделок, действия. Законодатель не учел данное предложение, однако это не означает, что институт представительства не распространяется на совершение юридических действий.

Так, например, в п.2 ст.33 ГК РФ установлено: "Попечители дают согласие на совершение тех сделок, которые граждане, находящиеся под попечительством, не вправе совершать самостоятельно.

Попечители несовершеннолетних граждан оказывают подопечным содействие в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей, а также охраняют их от злоупотреблений со стороны третьих лиц".

То есть попечители уполномочены совершать действия по самозащите права, которые могут носить не фактический, а юридический характер, но не быть сделками, как, например, обращение в органы местного самоуправления об отмене нормативного акта, препятствующего использованию дома, принадлежащего подопечному.

Также действия, выходящие за пределы сделок, совершает законный представитель владельца голосующих акций на общем собрании акционеров, чьи полномочия оговорены в ст.57 Закона "Об акционерных обществах": "Право на участие в общем собрании акционеров осуществляется акционером как лично, так и через своего представителя… Представитель акционера на общем собрании акционеров действует в соответствии с полномочиями, основанными на указаниях федеральных законов или актов уполномоченных на то государственных органов или органов местного самоуправления либо доверенности, составленной в письменной форме"…

Таким образом, понятие представительства несколько шире легального (закрепленного п.1 ст.182 ГК РФ). Под представительством необходимо понимать совершение юридических действий представителем, при котором все правовые последствия возникают не у представителя, а у представляемого. При этом представитель действует не от собственного имени, а от имени представляемого.

В некоторых случаях представитель как заменяющее лицо является только передаточным органом, посланцем (nuntius). Напр., А сторговал в магазине вещь, а потом поручает лакею уплатить деньги и взять ее. Такое представительство носит название фактического или, лучше, естественного. Отличительной чертой его служит то обстоятельство, что представитель не определяет содержания и условий сделки, а только передает волю другого лица, уподобляясь, таким образом, письму или телеграмме. Ввиду этого некоторые авторы называют естественное представительство представительством в изъявлении воли (Виндшейд). В других случаях, напротив, одно лицо всецело заменяет другое, определяя своею собственной волей характер и условия совершаемого действия. Напр., А на основании доверенности, полученной от Б, ведет его дело в суде. Такое представительство называется юридическим, или представительством в воле.

Из коренного различия между этими двумя видами представительства вытекают следующие последствия. Так как воля естественного представителя, передающего чужую волю, не имеет значения при совершении действия, то от него не требуется ни правоспособности, ни дееспособности; им может быть и ребенок, и сумасшедший, и лишенный прав состояния, и дрессированное животное. Напротив, юридический представитель выражает в действии свою волю, а потому он должен быть правоспособен и дееспособен [24, с.172]. Далее, все условия, необходимые для действительности сделки (свобода и сознательность волеизъявления, форма его и пр.), а также причины, вызывающие недействительность сделки (ошибка, обман и пр.), обсуждаются при естественном представительстве по личности представляемого, а при юридическом - по личности представителя. Наконец, если сделка оказалась ничтожной, то ответственность пред противной стороной всегда падает на юридического представителя, но никогда не касается естественного.

Естественное представительство не имеет значения для юриспруденции, так как не влечет за собой никаких особых юридических последствий для лиц, вступающих в сделку. Напротив, юридическое представительство обладает большою важностью.

Анализируя его понятие, можно выделить три главных признака.

1) Юридическое представительство состоит в совершении юридического действия. Чаще всего таким действием является заключение сделки. Потому-то многие авторы помещают учение о представительстве в главе о сделках. Но это неправильно, так как под понятие сделки не подойдет, напр., ведение на суде чужого дела [24, с.175].

2) Действие совершается одним лицом вместо другого и от его имени. Иными словами, представитель действует не для себя и не в качестве самостоятельного субъекта прав, а для другого, в виде его юридического двойника.

3) Все юридические последствия действия, совершенного одним лицом, переходят непосредственно на другое. Представитель, совершив действие, отходит на второй план и уступает место настоящему контрагенту.

Итак, сущность юридического представительства состоит в том, что исполнение действия и его последствия, обыкновенно соединенные в одном лице, разделяются: исполнение производится одним лицом - представителем, а последствия сразу переходят на другое - представляемого (принципала). "Первый заключает юридическую сделку, следовательно, является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из этой сделки права и обязанности, следовательно, считается ее первоначальным и настоящим субъектом. Отсюда само собой вытекает, что формальные условия действительности договора должны быть обсуждаемы по личности контрагента, т.е. в данном случае представителя; что же касается возможности возникновения из такого договора условленных прав или обязанностей, то принимается во внимание единственно личность принципала, как первоначального субъекта по этому договору" (Нерсесов) [24, с.175]. Вследствие этого от представителя требуется только общая дееспособность, нужная для заключения сделок. Напротив, принципал должен обладать конкретной дееспособностью, так как он является субъектом прав и обязанностей, вытекающих из сделки. Напр., несовершеннолетние, достигшие 17 лет, могут вступать в договоры, но не имеют права обязываться без согласия попечителей. Следовательно, они в состоянии заключить действительный договор в качестве представителей другого совершеннолетнего лица; но если совершеннолетний вступит в обязательство от имени такого несовершеннолетнего по его поручению, то сделка будет недействительна.

Деятельность представителя определяется содержанием правовой связи между ним и представляемым. Поскольку представитель действует от имени представляемого, его правомерные действия приводят к установлению правоотношений между представляемым и третьими лицами. Сделки и иные юридические действия представителя в отношении третьих лиц порождают права и обязанности непосредственно для представляемого. У представителя же никаких прав и обязанностей из совершаемых им сделок и иных юридических действий не возникает.

Граждане и юридические лица имеют возможность совершать сделки и иные юридические действия не лично, а через представителя. К услугам представителя прибегают, когда, например, граждане в силу закона (из-за отсутствия дееспособности) или конкретных жизненных обстоятельств (например, из-за болезни, командировки, занятости) не могут лично осуществлять свои права и обязанности. Юридические лица так же широко используют представителей в своей деятельности, так как они не всегда могут выступать в гражданском обороте от своего имени. Но чаще всего к содействию представителей прибегают ради того, чтобы воспользоваться специальными знаниями и опытом представителя, сэкономить время и средства и т.п. Тем самым, оно облегчает и расширяет возможности использования лицом своей правоспособности и нередко оказывается необходимым для реализации принадлежащих ему субъективных прав и исполнения лежащих на нем обязанностей [30, с.29].

Через представителя могут быть иногда осуществлены и некоторые личные неимущественные права (так, автор может через представителя договориться с издательством о выпуске произведения под другим названием, сокращении своей рукописи, внесении в нее дополнений и т.д.)

Однако представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Обратимся к п.3 ст.182 ГК РФ, которая предусматривает: "Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства". Сделка, заключённая с нарушением этого правила должна быть признана. Одновременное представительство в сделке допускается только с согласия участников. Оно может возникать и в силу прямого указания закона.

Кроме того, согласно ч.4 ст.182 ГК РФ: "Не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе". Например, не допускается представительство при заключении и расторжении брака Загсом [14], завещание нельзя совершить через представителя [4].

1.2 Отличие представительства от сходных с ним правоотношений