Обязательства в гражданском праве

Законная неустойка. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашение сторон, если законодательством это не запрещено.

Размеры неустойки определяются в твердой денежной сумме или в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежащее исполненного обязательства.

Уменьшение размера неустойки. Если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимание интересы должника и кредитора.

Основания возникновения неустойки. Неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (ст.359 ГК РК.).[41]

ЗАЛОГОМ признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными ГК РК.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельные

участки и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом Республики Казахстан об ипотеке недвижимости. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РК, применяются к ипотеке в случаях, когда Законом Республики Казахстан об ипотеке не установлены иные правила.

Залог подлежащих государственной регистрации воздушных и морских судов, судов внутреннего водного плавания, судов плавания «река-море» (ипотека судна) регулируется специальными законодательными актами Республики Казахстан. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РК, применяются к ипотеке судна в случаях, когда специальными законодательными актами республики Казахстан не установлены иные правила.

Требования части первой п.3 ст.299 ГК РК распространяются также и на строящиеся морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море»*.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, предусмотренных законодательством. Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией и иными способами, предусмотренными законодательством или договором, может использоваться для обеспечения исполнения обязательства. Определения и правовое регулирование залога, предусмотренные в ГК, в общем являются традиционными. Залогом в соответствии со ст. 299 ГК РК признается способ обеспечения исполнения основного обязательства за счет определенного имущества. Многие положения правого регулирования залога соответствуют положениям о залоге, предусмотренным в законодательстве Казахстана советского и постсоветского периодов.

Правовая цель залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:

Во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета залога;

Во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателя или оставлением во владении залогодателя с правом пользования с наделением залогодержателя правомочиями по контролю за наличием и сохранностью залогового имущества, а также с установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога;

В-третьих, предоставления залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога;

В-четвертых, получения залогодержателем удовлетворения из стоимости заложенного имущества;

В-пятых, предоставления залогодержателю преимущества перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения из стоимости реализованного заложенного имущества.

Характерной чертой залога является получение денежного удовлетворения

из стоимости предмета залога, что обуславливает обеспечение залогом денежных требований. Поэтому залогом можно обеспечить требования кредитора по основному обязательству, связанные с уплатой денег (возврат долга, уплата покупной цены, арендной платы или исполнение иного денежного обязательства, в том числе возмещение убытков и уплата неустойки). В то же время залогом нельзя обеспечить непосредственно исполнение обязательства в натуре - выполнение работ, оказание услуг или производства товара, которое может обеспечиваться иными способами, такими, как, например, неустойка, гарантийный взнос. Помимо этого необходимо иметь в виду, что принципы рыночной экономики предполагают при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг возможность получения кредитором необходимого имущества, работ или услуг и третьих лиц и взыскания с должника убытков, связанных с неисполнением обязательства (п. 4 ст. 9, п.2 ст.354 ГК). Поэтому если по обязательству, предполагающему исполнение в натуре, предусмотрено обеспечение в виде залога, то им обеспечиваются денежные обязательства должника, связанные с уплатой неустойки и возмещением убытков.

Другой характерной чертой залога, вытекающей из его определения, является то, что обеспечением выступает не сам предмет залога, а его стоимость. Это обусловливает необходимость продажи предмета залога при реализации права залога для удовлетворения требований кредитора за счет стоимости. В то же время реализации предмета залога не требуется при использовании в качестве предмета залога денег, так как стоимость денег заключается ст.в нарицательной стоимости отдельных денежных купюр (ст.ст. 302,303,318,319 ГК).[42]

На практике залог наиболее часто используется для обеспечения возврата денежных займов (кредитов), особенно предоставляемых банкам юридическим и физическим лицам. При этом при обеспечении залогом обязательства займа необходимо учитывать нормы ст. 721 ГК, согласно которым предусмотрены дополнительные права кредитора и обязанности заемщика при обеспечении исполнения обязательства по займу, в том числе и залогом.

Помимо денежных займов может быть обеспечено денежное требование кредитора по любому иному возмездному договору - договору аренды, договору оказания обеспечивается и внедоговорные денежные обязательства. Так, в соответствии с законодательством об акционерных обществах и ценных бумагах залогом обеспечивается обязательства эмитента облигаций.

В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в залог залогодатель (ст. 305 ГК) и приобретающий залоговое право на это имущество залогодержатель. Залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. На это прямо указывает конструкция ст. 299 ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основанному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Данный принцип последовательно выдерживается ГК, в котором, например, предусматривается действительность уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом ( ст. 325 ГК).

Залог обеспечивает исполнение обязательства созданием определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения специального имущества, обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства. Под «другими кредиторами» необходимо понимать кредиторов залогодателя вне зависимости от того, является он должником по основному обязательству или нет. В тех случаях, когда залог установлен не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК), другие кредиторы должника вообще не имеют права обратить взыскание на заложенное имущество.

Преимущественное право залогодержателя перед иными кредиторами означает, что коллизии прав залогодержателя и иных кредиторов залогодателя приоритет будут иметь права залогодержателя. Преимущественное право залогодержателя (залогового кредитора) является в настоящее время фактически безусловным, хотя ст.299 ГК и содержит оговорку о том, что залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественного перед другими кредиторами за определенными изъятиями.

Основания возникновения залога. Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании законодательных актов при наступлении указанных в них обстоятельств, если в законодательных актах предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Правила ГК РК о залоге, возникающим в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании законодательных актов, если законодательными актами не установлено иное.

Предметом залога является любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей изъятых из оборота (п.2 ст. 116 ГК РК), требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами.

Право залога может быть договором распространено на имущество, которое поступит в собственность или в хозяйственное ведение залогодателя в бедующем.

Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законодательными актами запрещен или ограничен.

Деньги, являющиеся предметом залога, размещаются в банке.

Залог ценных бумаг акционерных обществ (в том числе банков),других лиц осуществляется с учетом законодательства в ценных бумагах*.

Требования, обеспечиваемые залогом. Если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, залог обеспечивает требование в том его объеме, какой оно имеет к моменту фактического удовлетворения (включая вознаграждения (интерес), возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещения расходов по взысканию).

Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований*.

Виды залога. Ипотека- вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.

Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое, не изъятое из гражданского оборота имущество.

Отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с моментом отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

Заклады - вид залога, при котором заложенное имущество передается залогодателю во владение залогодержателю.

С согласия залогодержателя предмет залога может быть оставлен у залогодателя под знаком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

При залоге прав предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности, арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, прав на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права.

Залог прав на земельный участок, а также прав на иные природные ресурсы допускается в пределах и на условиях, установленных в земельным и иным природноресурсовым законодательством.[43]

Срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Должник заложенного права должен быт уведомлен о залоге.

Если закладываемое право подтверждается документами договор залога может быть оформлен передачей правоустанавливающего документа.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо размещается в банке, если договором не предусмотрено иное.

Если иное не установлено договором о залоге, деньги, являющиеся предметом залога, размещаются в банке.

Вознаграждение (интерес), причиняется за данные деньги, принадлежит залогодателю.

Залог имущества, находящегося в общей собственности. Имущество, составляющее общую собственность, может быть передано в залог только с согласия всех собственников. Право на долю в общем имуществе может быть самостоятельным предметом залога.

Залогодатель. Им может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо с согласия собственника лицо, имеющее на нее право хозяйственного введения, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, или законодательными актами или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

Страхование заложенного имущества. Договором или законодательными актами на залогодержателя может быть возложена обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество.

Страхование заложенного имущества, которое остается в пользовании залогодателя, возлагается на последнего.

При наступлении страхового случая право требования по договору страхования заложенного имущества у залогодателя возникает только в случае отказа от него залогодержателя.

Если сумма страховой выплаты превышает сумму обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель обязан в течение трех банковских дней с момента ее получения перечислить разницу залогодателю.[44]

Содержание и форма договора о залоге. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество и допустимость его использования.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Несоблюдение правил, содержащихся в пунктах 1 и 2 ст. 307 ГК РК, влечет недействительность договора о залоге.[45]

Регистрация залога. Залог имущества, подлежащего регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем регистрацию данного имущества.

Орган осуществляющий регистрацию, обязан вести реестр регистрации залогов и принимать меры по защите интересов залогодержателей, не допускать отчуждение заложенного имущества без согласия залогодержателя.

При изменении характера и содержания долгового требования, обеспеченного залогом, производится дополнительная регистрация.

При переходе права собственности на заложенное имущество к другому лицу в реестр вноситься запись о переводе залога на нового собственника.

Залогодатель, исполнивший обязательство, обеспеченное залогом, вправе требовать аннулирования в реестре записи о залоге. По требованию залогодателя залогодержатель обязан представить органу, ведущему регистрацию, необходимые документы и письменные заявления. При неисполнении или несвоевременном исполнении залогодержателем этих обязанностей залогодатель вправе требовать возмещения причиненных ему убытков.

Имущество, на которое распространяются права залогодержателя. Права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности и на неотделимые плоды, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами.

На получение в результате использования заложенного имущества отделимые плоды, продукцию и доходы права о залога распространяется в случаях, предусмотренных договором или законодательными актами.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все его имущество, движимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору права на земельный участок, на котором находиться это здание или сооружение, либо на часть этого участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект.

Возникновение права залога. Поскольку иное не предусмотрено договором о залоге, право залога возникает в отношении имущества, залог которого подлежит регистрации - с момента регистрации договора, в отношении другого имущества - с момента передачи этого имущества залогодержателю, а если оно не подлежит передаче, то с момента заключения договора о залоге.

Право залога на товары в обороте возникает в соответствии с правилами п.2 ст. 327 ГК РК.

Последующий залог (перезалог). Если имущество, находящееся в залоге, становиться предметом еще одного залога в обеспечение других требований (перезалог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога удовлетворения после требований предшествующих залогодержателей.

Перезалог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности*.

Содержание и сохранность заложенного имущества. Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находиться заложенное имущество, обязан, ели иное не предусмотрено законодательными актами или договором:

1) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

2) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящег7ося у другой стороны.

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в пункте 1 ст. 312 ГК РК, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. [46]

Последствия утраты или повреждения заложенного имущества. Залогодатель несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 359 ГК РК.

Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

Если в результате повреждения предмет залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату.

Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.

Залогодатель, являющийся должником про обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

Замена и восстановление предмета залога. Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное.

Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено по основаниям, установленным законодательными актами, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом.

Пользование и распоряжение предметом залога. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, передать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, недействительно.

Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Защита залогодержателем своих прав на предмет залога. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя.

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения.

Основания обращения взыскания заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора)может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, за которое он отвечает.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Порядок обращения взыскания на предмет залога. Удовлетворение требования залогодержателя из стоимости заложенного имущества производиться, если иное не установлено ГК РК и иными законодательными актами или договором, в судебном порядке.[47]

В случае, предусмотренных договором о залоге, а также ГК РК и иными законодательными актами, залогодержатель вправе самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество в принудительном судебном порядке путем проведения торгов (аукциона). Такое же право имеет банк-залогодержатель по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду.

Реализация заложенного имущества. Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со ст.20 ГК РК обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законодательными актами не установлен иной порядок.

Особенности реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке устанавливаются ГК РК и Законом об ипотеке недвижимости. Правила и процедуры, установленные Законом об ипотеке недвижимости для реализации ипотеки, применяются к реализации имущества при исполнении других видов залога, если ГК РК не установлено иное.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и сумм неустойки.

В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, включая залогодателя и залогодержателя.

Перед началом торгов суд или доверенное лицо (ст.320 ГК РК)вправе потребовать от каждого участника торгов внесения гарантийного взноса. Гарантийные взносы подлежат возврату по окончании торгов. Гарантийный взнос участника, выигравшего торги, засчитывается в счет конечной цены. гарантийный взнос участника, выигравшего торги, но не оплатившего конечную цену, не возвращается и остается в распоряжении суда или доверенного лица.[48]

При объявлении торгов несостоявшимися, ввиду участия в них менее двух покупателей, залогодержатель вправе либо обратить заложенное имущество в свою собственность по его текущей оценочной стоимости, устанавливаемой решением суда или доверенным лицом на основании заключения физических или юридических лиц, имеющих лицензию на осуществление деятельности по оценке, либо требовать назначения новых торгов.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требовании залогодержателя, он имеет право. При отсутствии иного указания в законодательных актах или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.

Если сумма, выручена при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом (вещный поручитель), вправе в любое время до того, как состоялась продажа предмета залога, прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, недействительно*.

Реализация заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке. При реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке торги проводятся доверенным лицом, в качестве которого выступает юридическое лицо или гражданин, имеющие доверенность залогодержателя на реализацию заложенного имущества в случае нарушения обязательства, обеспеченного залогом.

Доверенное лицо выполняет следующие процедуры:

1) составляет уведомление залогодателю о невыполнении обязательств и регистрирует его в органе, где был зарегистрирован договор о залоге;

2) при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, но не ранее, чем через два месяца с момента его отправки залогодателю, составляет уведомление о торгах на заложенное имущество, регистрирует его в органе, где был зарегистрирован договор о залоге, и вручает залогодателю;

3) официально публикует объявление о торгах в местной печати.

Досрочное исполнение обязательств, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя. У которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 314 ГК РК);

3) утраты предмета залога по обязательствам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 2 ст. 313 ГК РК), если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п.2 ст.314 ГК РК.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случае:

1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

2) невыполнение залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 и пунктом 2 статьи 312 ГК РК;

3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п.2 ст. 315 ГК РК).1

Прекращение залога:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п.3 ст.312 ГК РК;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п.2 ст. 314 ГК РК;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества. А также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (ст. 319 ГК РК).

О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор о залоге.

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (п.3 ст.312 ГК РК) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Сохранение залога при переходе права на заложенное имущества к другому лицу в порядке правопреемства. В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.

Правопреемник залогодателя становится на месте залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (потребителей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако, если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей совместной собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Последствия принудительного изъятия заложенного имущества. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, установленным законодательными актами, вследствие изъятия (выкупа) для государственных нужд, реквизиции или национализации, а залогодателю представляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения, залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п.1 ст.321 ГК РК).[49]

В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законодательными актами порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Уступка прав по договору о залоге. Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст.339-347 ГК РК).

Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом*.

Перевод долга по обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Залог товаров в обороте. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставленным их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становиться меньше указанной в договоре о залоге.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в дороге о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменения состава или натуральной формы заложенных товаров , включая их переработку, на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Залог вещей в ломбарде. Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями и ломбардами, имеющими на это лицензию.

Договор о залоге вещей в ломбард оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

Закладываемые вещи передаются ломбарду. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно взимаемыми в торговле в момент их принятия в залог.

Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошло в следствии непреодолимой силы.

Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, а также порядок лицензирования ломбардов устанавливаются в соответствии с ГК РК, законодательными актами*.

Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставленными ему ГК РК и соответствующим законодательным актом, недействительны с момента заключения договора. Вместо таких условий применяются соответствующие положения ГК РК и законодательного акта.

Гарантия и поручительство*. Гарантия. В силу гарантии обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором гарантии.

Договор гарантии может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникает в будущем**.

Поручительство. В силу поручительства обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно*.

Основания и форма гарантии и поручительство. Гарантия и поручительство возникают на основании договоров поручительства или гарантии. Применения гарантии может быть установлено законодательством.

Договоры гарантии или поручительства должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора гарантии или поручительства.

Письменная форма договоров гарантии или поручительства считается соблюденной, если гарант или поручитель письменно уведомил кредитора о своей ответственности за исполнение обязательства должником, а кредитор не отказался от предложений гаранта или поручителя в течение нормально необходимого для этого времени.

Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензий Национального Банка Республики Казахстан в соответствии с нормами ГК РК и с учетом требований нормативных правовых актов Национального Банка Республики Казахстан, регулирующих порядок проведения указанных операций. [50]

Ответственность гаранта и поручителя. Если иное не установлено договором, гарантия и поручительство обеспечивают лишь действительное требование. Гарант и поручитель не освобождаются от ответственности, если они поручились за должника. О недееспособности которого им было заранее известно, в то время как кредитор об этом обстоятельстве не знал.

Гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии.

Поручитель несет перед кредитором ответственность в пределах суммы, указанной в поручительстве, если иное не предусмотрено условиям поручительства. До предъявления требований к поручителю, несущему субсидиарную ответственность, кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником, в частности путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Права и обязанности в случае предъявления к нему требования кредитором. Гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск - привлечь должника к участию в деле. В противном случае должник имеет право выдвинуть против обратного требования гаранта все возражения, которые он имел против кредитора.

Гарант вправе вдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг*.

Права гаранта и поручителя, исполнивших обязательство. К гаранту, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором гарант удовлетворил требование кредитора. Гарант также вправе требовать от должника уплату неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

По исполнении гарантом обязательства кредитор обязан вручить гаранту документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Правила, установленные пунктами 1и 2 и ст.334 ГК РК применяются, если иное не установлено законодательством или договором гаранта с должником и не вытекает из отношений между ними.

Поручитель приобретает те же права в части, в которой он исполнил обязательство должника перед кредитором.[51]

Извещение гаранта и поручителя об исполнении обязательства должником. Должник исполнивший обязательство, обеспеченное гарантией или поручительством, обязан немедленно известить об этом гаранта или поручителя. В противном случае гарант или поручитель, в свою очередь исполнившие обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Прекращение гарантии и поручительства. Гарантия и поручительство прекращаются с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта и поручителя, без согласия последних.

Гарантия и поручительство прекращаются с переводом на другое лицо долга по обеспеченному гарантией или поручительством обязательству, если гарант или поручитель не дали кредитору согласия отвечать за нового должника.

Гарантия и поручительство прекращаются, если по наступлении срока исполнения обеспеченного им обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем.

Гарантия и поручительство прекращается по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства. Если такой срок не установлен, они прекращаются, если кредитор в течении одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией или поручительством обязательства не предъявит иска гарант или поручитель.

Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, гарантия и поручительство прекращаются, если кредитор не предъявит иска к гаранту или поручителю в течении двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства, если иное не предусмотрено законодательными актами*.

ЗАДАТОК. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть заключено в письменной форме.

Это правило применяется и в том случае, когда основное обязательство должно быть нотариально удостоверено. Не соблюдение письменной формы влечет не действительность соглашения о задатке.

Последствия прекращения и не исполнения обязательства, обеспеченного задатка.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо в следствии невозможности исполнения, наступившей без их вины, задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение обязательства ответственная сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственная сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того сторона, ответственная за неисполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убытки с учетом сумы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное.[52]

2.3. Перемена лиц в обязательстве.

Основания и порядок перехода кредитора к другому лицу. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании законодательного акта.

Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

Обязанности уступки права требования по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами.

Данное положение вызывает иногда споры в судебной практике Казахстана и России. Возникает вопрос, что следует понимать под риском вызванных неуведомлением неблагоприятных последствий. По одному делу первоначальный кредитор отказался возвратить новому кредитору исполнение, которое произвел ему должник, не знавший об уступке права требования. Причем он ссылается в обоснование своих возражений на п. 3 ст. 382 ГК РФ (п.3 ст. 339 ГК РК), утверждая, что новый кредитор несет риск вызванных неуведомлением должника неблагоприятных последствий. Исполнение должника является надлежащим исполнением, и поэтому новый кредитор не вправе требовать от прежнего возврата надлежаще исполненного. Суд не согласился с этими аргументами и иск удовлетворил на основании ст. 1102 ГК РФ (ст. 953 ГК РК) о возврате неосновательного обогащения. При этом суд указал, что возложение на нового кредитора риска последствий ненаправления должнику письменного уведомления не означает освобождение прежнего кредитора от обязанности передать новому кредитору неосновательно полученное. Новый кредитор несет риск неполучения этих средств от прежнего кредитора в силу, например, неплатежеспособности последнего.[53]

Права, которые не могут переходить к другим лицам. Переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни и или здоровью, не допускается.

Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу. Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неполученное вознаграждение (интерес).

Из редакции ст.341 ГК РК вытекает, что она должна применяться и к передаче прав, вытекающих из соглашений о договорной подсудности. Вопрос об обязательности арбитражного соглашения в случае цессии вызывает противоречивые суждения в международной практике, хотя в целом просматривается тенденция в пользу признания такой обязательности (Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитража и соглашение сторон. - М., 1988. - С. 77). Такой подход к переходу вместе с цессией и условия об арбитражном соглашении был продемонстрирован недавно Президиумом высшего арбитражного суда РФ в решении по конкретному делу (Экономика и жизнь. - 1988. - №2. - С. 21).[54]

В ТОО же время пророгационным соглашениям присущи черты процессуального характера. Поэтому при разрешении одного из споров Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) при Торгово-промышленной палате СССР пришла к заключению, что арбитражное соглашение «вообще не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуальным договором, оно требует самостоятельного согласия цессионария на подчинение той юрисдикции, которая была избрана сторонами в договоре». (решение ВТАК от 9 июля 1984 г.). Это решение получило широкую известность и было опубликовано за рубежом.[55]

Доказательства права нового кредитора. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу.

Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Возражения должника против требования нового кредитора. Должник вправе выдвигать против нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Переход прав кредитора к другому лицу на основании законодательных актов. Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании законодательных актов и наступления указанных в них обстоятельств:

1) в результате универсального правопреемства в правах кредитора;

2) по решению суда о переводе права кредитора на другое лицо, когда возможность такого перехода предусмотрена законодательными актами;

3) вследствие исполнения обязательства его гарантом, поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;

4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;

5) в других случаях, предусмотренных законодательными актами*.

Условия уступки требования. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, поскольку она не противоречит законодательству или договору.

Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Форма уступки требования. Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в письменной (простой или нотариальной) форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

Уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой бумаге (пункт 3 ст. 132 ГК РК).

Ответственность кредитора, уступившего требование. Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за исполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Перевод долга. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в пунктах 1 и 2 статьи 346 ГК РК.

Особенности перевода долга по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами. [56]

2.4. Ответственность за нарушение обязательства.

Понятие нарушения обязательства. Под нарушением обязательства понимается его неисполнение либо исполнение ненадлежащим образом (несвоевременное, с недостатками товаров и работ, с нарушением других условий, определенных содержанием обязательства) - ненадлежащее исполнение. При возникшей невозможности надлежащего исполнения должник обязан незамедлительно известить об этом кредитора.

Привлечение должника к ответственности за нарушение обязательства производится по требованию кредитора.

Возмещение убытков, вызванных нарушением обязательства. Должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки (п. 4 ст. 9 ГК РК). Возмещение убытков в обязательствах, обеспеченных неустойкой, определяется правилами, предусмотренными ст. 351 ГК РК.

Принятие до нарушения обязательства соглашения сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, недействительно, однако стороны по взаимному соглашению могут предусмотреть взыскание только реального ущерба в имуществе.

Если ионе не предусмотрено законодательством или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения либо в день фактического платежа.

При определении размера упущенной выгоды учитываются.

Меры, предпринятые кредитором для ее получения и сделанные с этой целью приготовления.

Кредитор вправе требовать признания недействительным любого действия должника, а также собственника его имущества, если докажет, что оно совершено с целью уклониться от ответственности за нарушение обязательства*.

Убытки и неустойка. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.