Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра конституционного и административного права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему: Актуальные вопросы использования воздушного пространства Российской Федерации эксплуатантами авиации общего назначения

Выполнил: Шацкий А.С.

Студент 4 курса, группы БЮР153

Формат работы: ПИР

Научный руководитель:

доцент, к.ю.н. Гюлумян В.Г.

Санкт-Петербург

2019

Содержание

• Введение
• 1. Авиация общего назначения в Российской Федерации
• 1.1 Нормативное регулирование и определение АОН
• 1.2 Проблемы использования воздушного пространства АОН
• 1.3 Международный практика решения проблем АОН
• Заключение
• Список использованных источников

Введение

Авиация общего назначения (далее - АОН) является перспективным видом авиации Российской Федерации. Динамика спроса на полеты АОН за 2010-2019 гг. имеет исключительно положительную тенденцию ввиду необходимости удовлетворения потребностей физических лиц и достижения уставных целей юридическими лицами. Кроме того, ввиду географических особенностей России, а именно - нахождения многих населенных пунктов на территории страны в труднодоступных регионах, в отсутствие инфраструктуры и регулярного транспортного сообщения, АОН является единственным универсальным способом перевозки пассажиров и грузов.

Совершенствование правового регулирования в отношении АОН в Российской Федерации необходимо также и для обеспечения безопасности авиационной деятельности в целом на территории страны. В связи с ростом популярности полетов АОН в России, Воздушный Кодекс РФ 1997 года и принятые во его исполнение подзаконные нормативные акты не в состоянии обеспечить должное правовое регулирование АОН в той мере, в какой это способствовало бы развитию и формированию рынка авиационной отрасли.

Актуальность рассматриваемой темы подтверждают данные о динамике роста полетов в сегменте АОН. По данным Федерального агентства воздушного транспорта (Росавиация) в 2010 г. было выполнено всего 1678 полетов воздушных судов АОН, в том числе 112 международных полетов, в 2017 году - уже 71807 и 3078 полетов соответственно. Таким образом, за период с 2010 по 2017г. показатель увеличился более чем в 40 раз (Доклад заместителя руководителя Федерального Агентства воздушного транспорта Сторчевого О.Г. на заседании Общественного совета при ФАВТ «Проблемные вопросы в деятельности авиации общего назначения», 30.10.2018 г.). При этом стоит отметить, что статистика приводится в отношении лишь зарегистрированных в установленном порядке воздушных судов и их эксплуатантах, подавших соответствующую заявку на использование воздушного пространства (плана полета) в Главный Центр ЕС ОрВД (Единая система организации воздушного движения Российской Федерации). Представление информации о действительном количестве произведенных полетов в целях АОН, выполненных в том числе с нарушением требований законодательства, является невозможным ввиду отсутствия учета и хранения данных о таких полетах.

Между тем, вопрос об авиационной безопасности полетов АОН в настоящее время поставлен крайне остро, поскольку за период с 2006 по 2017 г. в Российской Федерации с воздушными судами АОН произошло 229 авиационных происшествий (более половины которых закончились катастрофами). Вопрос обеспечения безопасности напрямую связан с действующим правовым регулированием АОН. При несоблюдении баланса между установленным и необходимым правовым регулированием, пользователи воздушного пространства пренебрегают положениями законодательства, заведомо зная, что легальное производство полета не представляется возможным, а ответственность за допущенные нарушения не препятствует дальнейшему продолжению незаконной деятельности. Именно из-за невыполнимости действующих в отношении АОН правил эксплуатанты сознательно создают видимость обеспечения безопасности путем дезинформации, которая выражается в фальсификации регистрационных номеров воздушных судов, их клонировании, создании иных средств ухода от законодательно установленных процедур.

Ярким примером раскрытия подобной незаконной процедуры является расследование инцидента с вертолетом Gazelle SA-341G (регистрационный номер RA-0682G), который де-юре являлся воздушным судном, допущенным к выполнению полетов, а де-факто незарегистрированным клоном последнего. Как следует из Письма Росавиации от 28.08.2018 г. № Исх-21668/02, пилот воздушного судна в отсутствие плана полета и допуска к эксплуатации данного вертолета, осуществил полет с посадочной площадки в г. Кронштадте («Бычье Поле») в район вантового моста Петровского фарватера с пролетом под дорожным полотном вантового Петровского моста на высоте 10-15 метров, что было зафиксировано средствами видеонаблюдения ООО «Магистраль Северной Столицы». По данному факту было возбуждено уголовное дело, в дальнейшем прекращено по ходатайству стороны обвинения, назначено административное наказание в виде штрафа. Таким образом, действующее правовое регулирование не способно в должной мере удовлетворить потребности эксплуатантов и пользователей воздушного пространства в целях АОН, поскольку по своей сути оно должно способствовать развитию и формированию рынка, а не создавать препятствия в осуществлении какой-либо деятельности и фактически быть невыполнимым.

В развитии АОН напрямую заинтересовано и государство: в 2012 г. Указом Президента РФ от 13.11.2012 г. № 1524 «О Комиссии при Президенте Российской Федерации по вопросам развития авиации общего назначения» образована комиссия в целях координации деятельности по развитию АОН.

Перед комиссией были поставлены задачи по разработке и реализации основных направлений политики в области АОН, по совершенствованию действующего нормативно-правового регулирования, а также другие задачи, направленные на совершенствование АОН и авиационной отрасли в целом.

В 2016 г. Комиссия по вопросам АОН была преобразована в Комиссию при Президенте Российской Федерации по вопросам развития авиации общего назначения и навигационно-информационных технологий на основе глобальной навигационной спутниковой системы ГЛОНАСС. Сущностные различия в отношении задач, поставленных перед новой комиссией в сравнении с организованной в 2012 г., отсутствуют.

Результаты работы вышеназванной комиссии нельзя назвать удовлетворительными, поскольку нормативные коллизии и проблемы, существовавшие в правовом регулировании АОН до 2016 г., были актуальны и в 2018 г.

Таким образом, можно констатировать, что, несмотря на важность развития авиационной отрасли, должное внимание со стороны государства АОН не уделяется, неопределенность в правовых вопросах относительно АОН существует и по состоянию на 2019 г.

1. Авиация общего назначения в Российской Федерации

1.1 Нормативное регулирование и определение АОН

Рассматривая законодательство, регулирующее деятельность АОН, прежде всего следует сказать, что нормативно-правовая база крайне обширна: правовые нормы содержатся как в административном, так и в гражданском и уголовном законодательстве, имеют техническое назначение и характеризуются императивным методом регулирования. Элементы диспозитивности присутствуют, однако сведены к минимуму и так или иначе предопределены выполнением ряда императивных процедур. Например, эксплуатант обладает правом на эксплуатацию одного воздушного судна для выполнения различных целей, однако если такая деятельность подлежит лицензированию, то в любом случае эксплуатант обязан выполнить процедуру по сертификации и только в дальнейшем приступать к авиационной деятельности (например, пункты 22-23 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

Воздушный Кодекс РФ (далее - ВК РФ) подразделяет авиацию на гражданскую, государственную и экспериментальную. Согласно пункту 1 статьи 21 ВК РФ к гражданской авиации относится авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики. На основании пункта 3 вышеуказанной статьи гражданская авиация, не используемая для осуществления коммерческих воздушных перевозок и выполнения авиационных работ, относится к авиации общего назначения. При этом пользователей воздушного пространства в целях АОН можно условно разделить на две обособленные группы: лица, не являющиеся эксплуатантами АОН и лица - эксплуатанты АОН. Не требуется приобретение статуса эксплуатанта АОН в случае использования воздушного судна в целях АОН с максимальной взлетной массой не более 5700 кг (вертолета - до 3100 кг.). В случае намерения эксплуатировать воздушное судно в целях АОН с максимальной взлетной массой более чем 5700 кг (3100 кг. для вертолета соответственно) получение свидетельства эксплуатанта АОН является обязательным (пункт 3 Федеральных авиационных правил «Эксплуатанты авиации общего назначения. Требования к эксплуатанту авиации общего назначения, процедуры регистрации и контроля деятельности эксплуатантов авиации общего назначения» (утверждены Приказом Минтранса России от 18.06.2003 г. № 147)) (далее - ФАП-147-Э).

Под эксплуатантом действующее законодательство понимает гражданина или юридическое лицо, имеющее воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующее указанное воздушное судно для полетов и имеющее сертификат (свидетельство) эксплуатанта (пункт 3 статьи 61 ВК РФ).

Определение понятия эксплуатанта АОН сущностно не отличается от установленного федеральным законодательством, лишь содержит оговорку о том, что физическое (юридическое) лицо использует воздушное судно для полетов в целях авиации общего назначения и имеет свидетельство эксплуатанта АОН (пункт 2 ФАП-147-Э). Однако следует сделать ремарку о том, что использование легального определения эксплуатанта АОН допускается лишь в целях ФАП-147-Э. Таким образом, несмотря на наличие уточнения при определении эксплуатанта АОН на подзаконном уровне, основным критерием отнесения пользователя воздушного пространства в целях АОН к статусу эксплуатанта является наличие именно сертификата эксплуатанта АОН.

Обращаясь к международным актам, регулирующим полеты АОН следует обозначить, что Приложение 6 к Конвенции о международной гражданской авиации. Часть II «Международная авиация общего назначения. Самолеты» (ICAO) не содержит определения АОН, однако раскрывает понятие «полет воздушного судна АОН» как «полет воздушного судна, кроме коммерческой воздушной перевозки или полета, связанного с выполнением авиационных работ». Законодательство Федеральной авиационной администрации США (FAA) и Европейского агентства по безопасности полетов (EASA) определения АОН не содержит.

Пункт 3 статьи 21 ВК РФ в текущей редакции был введен в 2006 г., хотя до этого времени с момента существования ВК РФ авиация общего назначения определялась как «гражданская авиация, используемая на безвозмездной основе». Таким образом, при составлении ВК РФ в 1997 г. законодатель вкладывал в понятие АОН возможность осуществления любой деятельности данной авиацией исключительно за свой счет в отсутствие вовлекаемых финансовых средств со стороны третьих лиц. Толкование, исходя из намерений законодателя, также свидетельствует о том, что для АОН предусматривалось выполнение, в том числе авиационных работ (при наличии соответствующей лицензии), однако лишь на безвозмездной основе, что согласовалось с частью 1 статьи 8 и частью 1 статьи 34 Конституции РФ, несмотря на существующий в действующем законодательстве запрет, поскольку выполнение авиационных работ в настоящее время требует наличие сертификата эксплуатанта на выполнение авиационных работ (Письмо Росавиации от 03.08.2010 г. № 4.01-317). В настоящее время под авиационными работами понимаются работы, выполняемые с использованием полетов гражданских воздушных судов в сельском хозяйстве, строительстве, для охраны окружающей среды, оказания медицинской помощи и других целей, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в области гражданской авиации (пункт 1 статьи 144 ВК РФ). Кроме того, конкретные виды авиационных работ закреплены пунктом 6.2 Федеральных авиационных правил «Подготовка и выполнение полетов в гражданской авиации российской федерации» (утверждены Приказом Минтранса России от 31.07.2009 № 128): авиационно-химические работы, воздушные съемки, лесоавиационные работы, строительно-монтажные и погрузочно-разгрузочные работы, работы с целью оказания медицинской помощи, летные проверки наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации. Таким образом, ключевой характеристикой полета на выполнение авиационных работ является его цель (сельское хозяйство, строительство), при этом перечень авиационных работ является исчерпывающим, так как конкретные авиационные работы устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области авиации, то есть Росавиацией.

Важность определения цели полета обозначил Конституционный Суд, указав, что в системе действующего правового регулирования осуществление тех или иных видов деятельности в области авиации должно осуществляться в установленном воздушном законодательстве порядке с учетом разграничения ВК РФ авиационных работ, коммерческих перевозок пассажиров и грузов, деятельности авиации общего назначения» (Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2017 г. № 138-О). Данное разграничение деятельности АОН от деятельности гражданской авиации по выполнению авиационных работ введено с целью необходимости соблюдения законодательно установленных требований безопасности выполнения подобных работ, потому оправданно ограничивает право на свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности, закрепленное частью 1 статьи 34 Конституции РФ. Однако стоит заметить, что данный запрет действует только в отсутствие специального разрешения на выполнение авиационных работ. При наличии у пользователя воздушного пространства в целях АОН или эксплуатанта АОН соответствующего разрешения и допуска выполнение авиационных работ в воздушном пространстве РФ является законным, хотя формулировка 21 статьи ВК РФ прямо указывает на то, что целями АОН не является выполнение авиационных работ, то есть по смыслу ВК РФ АОН вовсе запрещается выполнение последних. Кроме того, в соответствии с Письмом Росавиации от 03.08.2010 г. № 4.01-317 допускается использование воздушных судов одним физическим или юридическим лицом для выполнения коммерческих воздушных перевозок, авиационных работ и полетов в целях авиации общего назначения (абзац 2 пункта 1.3 Письма), что вступает в противоречие с определением авиации общего назначения, так как при всех прочих равных, допускается использование одного воздушного судна в разных целях: подлежащих лицензированию и не подлежащих лицензированию и определяемых эксплуатантом по своему усмотрению в зависимости от цели полета. В случае выполнения авиационных работ в отсутствие на то специального разрешения привлечение к ответственности эксплуатанта за нарушение правил использования воздушного пространства усложняется ввиду невозможности доказать, что полет выполнялся именно для выполнение авиационных работ, нежели в целях авиации общего назначения, что само по себе не лишено выполнения конкретных задач (осмотра земной поверхности, самостоятельной отработки процедур и навыков).

На диспозитивность выбора принадлежности к любому виду гражданской авиации правомерно указывает судебная практика. В решениях Арбитражного суда Тюменской области от 26.03.2019 г. по делу № А70-19404/2018 и Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2019 г. по делу № А56-17528/2019 содержится вывод о том, что в настоящее время при соблюдении соответствующих условий допускается приобретение одновременно трех сертификатов, в которые могут быть включены одни и те же воздушные судна. Судами указывается, что эксплуатант может оформить сертификат на авиаперевозки, сертификат на авиаработы и, при необходимости, сертификат АОН. Однако из решений неясно каким образом эксплуатант диспозитивен в приобретении сертификата АОН, поскольку по смыслу пункта 3 статьи 61 ВК РФ одним из признаков отнесения пользователя воздушного пространства к категории эксплуатантов является наличие сертификата (свидетельства) эксплуатанта.

Кроме того, директор института воздушного и космического права AEROHELP Аксаментов О.И правомерно отмечает, что «использование гражданского воздушного судна в качестве средства производства во всяком случае предполагает вступление эксплуатанта в имущественные отношения с другими участниками гражданского оборота и опосредуется гражданско-правовым договором» [41, с. 7]. Расценивая авиационные работы одним из видов деятельности, оказываемой эксплуатантом для третьих лиц, следует сказать, что любой договор на выполнение авиационных работ будет являться возмездным в силу пункта 1 статьи 115 ВК РФ. Таким образом, возможность безвозмездного выполнения авиационных работ в настоящее время ставится под сомнение. При этом действующее законодательство не содержит положений, регулирующих выполнение авиационных работ в личных целях, например - сельского хозяйства. При таких условиях необходимость заключения договора исключается, а возмездность проводимых работ заключается лишь в возмещении собственных издержек, связанных с необходимостью подготовки и обеспечения полета.

Дискуссионным является вопрос о необходимости получения сертификата эксплуатанта для выполнения авиационных работ в личных целях, если воздушное судно используется постоянно (сезонно) для выполнения конкретного вида авиационных работ в воздушном пространстве в пределах определенной территории (полет для обработки собственного земельного участка (авиационно-химические работы)), поскольку формально обязанность закреплена, но целесообразность всей процедуры сводится к минимуму. Между тем, ведущим советником Управления конституционных основ публичного права Секретариата Конституционного Суда РФ Гюлумяном В.Г. справедливо отмечено, что «из предусмотренных ВК РФ видов авиации для выполнения авиационных работ целесообразно использовать именно гражданскую авиацию, поскольку авиационные работы имеют своим предназначением обеспечение потребностей граждан и экономики, а адекватным средством для достижения данных целей является именно гражданская авиация (ст. 21 ВК РФ)» [42, с. 33]. Кандидат юридических наук по специальности «Международное право. Европейское право» Эргот А.А. отмечает, что целесообразно следовало бы включить в сферу деятельности АОН выполнение авиационных спецработ, производимых не за вознаграждение и не по найму организацией-собственником (владельцем) воздушного судна в качестве вспомогательной хозяйственной деятельности [47, с. 16].

Важно отметить, что законодательство не дает определения воздушному судну АОН, а потому фактически любое судно гражданской авиации, имеющее сертификат летной годности можно отнести к подвиду гражданской авиации, а именно - к АОН, при этом при наличии соответствующего сертификата воздушное судно может быть использовано как в личных, так и в коммерческих целях с соблюдением технических ограничений, изложенных в сертификате летной годности и ограничений, наложенных ВК РФ (решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.03.2019 г. по делу № А70-19404/2018 и решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2019 г. по делу № А56-17528/2019). Кроме того, на остаточный принцип отнесения к АОН и легальную несогласованность дефиниций указывает Мулеев Е. в статье Положение малой авиации в России, часть 5: люди. Транспорт в России. 2019. Автор развивает тему о правовой природе АОН и замечает, что понятие авиации общего назначения в настоящее время включает «и тяжёлую, и легкомоторную, и безмоторную технику» [43, с. 1].

При таком подходе ставится разумный вопрос о возможности допуска АОН, как структурной единицы гражданской авиации, к выполнению авиационных работ, поскольку происходит подмена целей использования гражданской авиации с полетов в целях АОН (например, удовлетворение собственных нужд путем осмотра земной поверхности) на полет гражданской авиации в целях выполнения конкретных авиационных работ (например, осмотр путепровода в соответствии с соглашением в интересах третьих лиц), что идейно противоречит смыслу федеральной нормы, закрепляющей определение АОН.

С другой стороны, в настоящее время пользователи воздушного пространства, эксплуатирующие единичные типы воздушных судов АОН, (не имеющие и не имевшие сертификата типа, не производимые ранее и в настоящее время серийно, изготовленные в количестве 1 - 3 экземпляров (далее - ЕЭВС АОН) и выполняющие авиационные работы имеют противоречивый статус, поскольку по смыслу пункта 1 Федеральных авиационных правил «Положение о порядке допуска к эксплуатации единичных экземпляров воздушных судов авиации общего назначения» (утверждены Приказом Минтранса РФ от 17.04.2003 № 118) прямо отнесены к АОН, хотя препятствий для получения сертификата на выполнение авиационных работ не имеют, что подтверждается вышеназванной судебной практикой и противоречит федеральной норме, а именно - пункту 3 статьи 21 ВК РФ.

воздушный пространство российский авиация

1.2 Проблемы использования воздушного пространства АОН

Между тем, именно из-за неопределенности понятия АОН в настоящее время возникает масса юридических дискуссий и проблем в правоприменении. Исходя из буквального толкования определения следует, что помимо запрета АОН на выполнение авиационных работ, АОН не в праве осуществлять коммерческие воздушные перевозки. Многочисленными письмами Росавиация уведомляет свои территориальные органы о необходимости доведения до всеобщего сведения информации о том, что нарушение правил производства полетов и правил использования воздушного пространства влечет ответственность, установленную законодательством РФ, кроме того, Росавиация прямо указывает, что предоставление платных услуг при выполнении полетов на воздушных судах АОН прямо противоречит требованиям ВК РФ (Письмо Росавиации от 02.08.2013 г. № АН1.02-2391; Письмо Росавиации от 08.09.2017 г. № Исх-20543/02). Вероятно, Росавиация ссылается на положения пункта 3 статьи 21 ВК РФ, поскольку иного запрета в действующем законодательстве не содержится. В подтверждение в письмах приводится статистика авиационных происшествий с участием воздушных судов АОН, в том числе катастроф. При этом следует пояснить, что авиационные происшествия по смыслу пункта 6 Правил расследования авиационных происшествий и авиационных инцидентов с государственными воздушными судами в Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства РФ от 02.12.1999 № 1329) являются событиями, связанными с летной эксплуатацией воздушного судна, которые привели к гибели какого-либо лица, находившегося на борту воздушного судна, и (или) утрате этого воздушного судна.

Кроме того, Росавиация ссылается на нарушение правил использования воздушного пространства эксплуатантами АОН и на нарушения правил обслуживания и эксплуатации воздушных судов, в том числе ввиду допуска третьих лиц к управлению воздушными судами, а также ввиду производства полетов в отсутствие действующего сертификата летной годности (Письмо Росавиации от 02.08.2013 г. № АН1.02-2391).

Проблеме определения понятия АОН в настоящее время посвящено большое количество научных работ (Аксаментов О.И. Авиация общего назначения: дискусс о дефиниции, Эргот А.А. Проблема определения авиации общего назначения. Международное публичное и частное право). В отношении указанного определения на протяжении достаточного количества времени предпринимаются попытки изменения или вовсе его исключения из ВК РФ, однако законопроекты, связанные с дефиницией АОН так и не были реализованы. Основная проблема заключается в коммерческой составляющей определения, а именно - прямого запрета АОН, по смыслу федеральной нормы, осуществлять коммерческие воздушные перевозки. Подобный запрет вызывает теоретические споры и проблемы на практике, связанные зачастую с применением мер ответственности за нарушение данной нормы (Определение Верховного Суда от 11.07.2016 г. № 303-КГ16-7059 и противоположное решение по аналогичному делу - Постановление Хабаровского краевого суда от 21.01.2016 г. по делу № 4А-16/2016). В настоящее время существует два подхода к определению АОН применимо к коммерции:

1. Лицам, осуществляющим полет в целях АОН и эксплуатантам АОН прямо запрещено производство любых полетов на возмездной основе (перевозка и предоставление услуги);

2. Лицам, осуществляющим полет в целях АОН и эксплуатантам АОН прямо не предусмотрено осуществление воздушных перевозок на возмездной основе, однако законодательство не запрещает производство ознакомительных полетов в целях АОН за плату, которые по своей сути не являются перевозкой, а являются услугой.

Справедливо будет заметить, что государственные органы в настоящее время придерживаются первого подхода, а действующие пользователи воздушного пространства - второй позиции.

Рассматривая позицию, согласно которой АОН не предоставляется возможности осуществления воздушных перевозок (деятельности по осуществлению полетов за плату), стоит в первую очередь обратиться к истории нормативного регулирования АОН, поскольку ВК РФ 1997 г. определял АОН как гражданскую авиацию, используемую на безвозмездной основе, а любое использование воздушного судна в целях АОН, согласно ВК РФ 1997 г., не подразумевало вовлечение сторонних вложений и средств в производство полетов, тем более взимание платы, поскольку для целей перевозки ВК РФ 1997 г. подразделял гражданскую авиацию на коммерческую гражданскую авиацию.

Таким образом, намерение законодателя заключалось в отграничении АОН как подвида гражданской авиации от самой гражданской авиации с целью исключения возможности осуществления перевозок пассажиров и грузов АОН, направляя деятельность по осуществлению перевозок в ведение крупных субъектов хозяйственной деятельности (авиакомпаниям). То же самое и касалось выполнения авиационных работ: ВК РФ 1997 г. относил лицензируемую деятельность по выполнению авиационных работ прямо к коммерческой гражданской авиации. Однако законодательство не содержит разъяснений о возможностях субъекта АОН выполнять перевозку на безвозмездной основе в отсутствие лицензии (перелет из точки А в точку Б с пассажирами) или же выполнения авиационных работ, если коммерческая составляющая отсутствует.

В настоящее время политика Росавиации также направлена на формирование всеобщего правосознания, согласно которому полеты за плату (перевозка и услуга) противоречат действующему законодательству, однако подобные информационные письма авиационной безопасности не содержат какого-либо разъяснения, относящегося к установленному законодательством запрета.

Позиция Верховного Суда РФ также исходит из того, что эксплуатанты АОН не вправе осуществлять какую-либо перевозку без наличия соответствующей лицензии. Ярким примером является арбитражное дело № А73-10789/2015. Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.10.2015 г. по делу № А73-10789/2015 установлено, что по смыслу пункта 3 статьи 21 ВК РФ АОН используется на безвозмездной основе при осуществлении перевозок и иной авиационной деятельности в интересах юридических лиц, с использованием принадлежащих им авиационного персонала и имущества (для обеспечения собственных нужд, например, перевозка собственного персонала). Из решения суда следует, что эксплуатантом АОН ООО Авиакомпания «Русская Арктика» в рамках полета в целях АОН на воздушном судне Ан-12 RA-11371 по маршруту Кепервеем-Иркутск была осуществлена перевозка пассажиров в отсутствие лицензии, наличие которой является обязательной для осуществления перевозки пассажиров согласно статье 100 ВК РФ, пункту 22 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также Постановлению Правительства РФ от 05.05.2012 г. № 457 «О лицензировании деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров и перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)». Суд пришел к выводу, что допуск сторонних лиц на борт воздушного судна при осуществлении полета в целях АОН будет свидетельствовать о совершении эксплуатантом деятельности, подлежащей в обязательном порядке лицензированию, а именно - перевозки, даже несмотря на то, что согласно доводам заявителя, пассажиры не приобретали билет и не оплачивали перевозку, а, следовательно, данная услуга для последних была безвозмездной. В кассационной жалобе по делу заявитель также сослался на то, что законодательством не предусмотрено получение лицензии для перевозки пассажиров АОН, осуществляемой вне рамок договора воздушной перевозки. То есть анализ положений о лицензировании прямо свидетельствует о том, что лицензированию подлежат не любые перевозки пассажиров, а лишь перевозки коммерческой авиацией на регулярных рейсах и рейсах вне расписания (чартерных рейсах).

Между тем, деятельность АОН не связана с деятельностью коммерческой авиации и допуск третьих лиц на борт, провозимых на безвозмездной основе, нельзя рассматривать как пассажирскую перевозку. Верховый суд, отказывая ООО «Авиакомпания «Русская Арктика»» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, указал, что поскольку эксплуатант АОН допустил на борт лиц, не являющихся его сотрудниками или работниками, то квалификация данного полета как полета в целях АОН является несостоятельной, поскольку деятельность осуществлена не в интересах эксплуатанта, а в интересах третьих лиц. При таких обстоятельствах наличия свидетельства эксплуатанта авиации общего назначения недостаточно и требуется лицензия на осуществление воздушной перевозки пассажиров, которой у ООО «Авиакомпания «Русская Арктика»» на момент совершения полета не было. Довод заявителя о том, что сертификат эксплуатанта выдается коммерческому воздушному перевозчику, в то время как эксплуатанту АОН выдается свидетельство эксплуатанта, а иной порядок предоставления лицензии действующим воздушным законодательством не предусмотрен (Письмо Росавиации от 02.10.2015 г. № 9.01-3266) был оставлен без внимания.

Вместе с тем, анализируя перечень эксплуатантов, имеющих свидетельство эксплуатанта авиации общего назначения и перечень эксплуатантов, имеющих сертификат эксплуатанта для осуществления коммерческих воздушных перевозок (по состоянию на март 2019 г.), можно прийти к выводу о том, что эксплуатанты АОН вправе в установленном законом порядке получить сертификат эксплуатанта для осуществления коммерческой воздушной перевозки, поскольку данная практика имеет место. В таком случае неправильно будет говорить о природе полетов эксплуатанта как полетов в целях АОН, так как эксплуатант фактически становится коммерческим воздушным перевозчиком, что полностью не соответствует природе АОН.

Таким образом, можно сделать вывод, что действующее законодательство, регулирующее данную область деятельности АОН крайне противоречиво и построено на полном несогласовании федеральных авиационных правил как источников воздушного права исключительно технического характера и федерального законодательства, устанавливающего общие направления регулирования.

Кроме того, допуская эксплуатантов АОН к выполнению авиационных работ или осуществлению коммерческих воздушных перевозок пассажиров (грузов), по существу, эксплуатант получает доступ к оказанию услуг наравне с действующими авиакомпаниями и авиаперевозчиками, поскольку эксплуатант АОН осуществляет деятельность не с целью удовлетворения собственных нужд или достижения уставных целей, а напрямую для извлечения прибыли. Учитывая, что требования к эксплуатантам АОН распространяются на воздушные суда с максимальной взлетной массой 5700 килограммов и более (вертолеты 3100 кг. и более) (Постановление Правительства РФ от 23.05.2017 г. № 611 «О воздушных судах авиации общего назначения, относимых к транспортным средствам в соответствии с Федеральным законом «О транспортной безопасности»), а на физических и юридических лиц, использующих легкие гражданские воздушные суда АОН, либо сверхлегкие гражданские воздушные суда АОН, правила и требования вовсе не распространяются (пункт 1 ФАП-147-Э), на практике происходит подмена деятельности АОН (то есть полетов в целях АОН) на коммерческую деятельность воздушного перевозчика. При тщательном анализе реестра, содержащего перечень эксплуатантов, имеющих свидетельство эксплуатанта авиации общего назначения (по состоянию на март 2019 г.) можно сделать вывод, что многие эксплуатанты обладают парком воздушных судов, которые явно не предназначены для удовлетворения собственных нужд эксплуатантов. Действующее законодательство в области АОН позволяет эксплуатантам иметь в парке воздушных судов такие типы как Ан-12, Ан-24, Ан-26, Ан-74. Перечисленные воздушные суда являются яркими примерами эксплуатируемых типов государственной военной авиацией, используемых для решения задач в области обороны (перевозок личного состава и грузов). Кроме того, законодательство не содержит ограничений по максимальному весу воздушного судна для осуществления полетов в целях АОН, что делает возможным регистрацию эксплуатанта АОН, осуществляющего полеты на тяжелых воздушных судах, таких как Ту-154, Ил-76, Ан-124. Квалификация полета на перечисленных судах в целях АОН абсолютно противоречит той идее, которую вкладывал законодатель в понятие АОН, а тем более противоречит идеям, заложенным в развитое воздушное законодательство США и стран Европы, хотя и документация ICAO признает, что, например такой феномен как бизнес-авиация находится где-то между commercial air transport (коммерческий воздушный транспорт) и general aviation (авиация общего назначения) (Бюллетень The European Business Aviation Association (EBAA). ICAO Definition of Business Aviation).

Иными словами, отсутствие легальной классификации автоматически относит воздушное судно к АОН, если у пользователя воздушного пространства отсутствует лицензия на осуществление коммерческих воздушных перевозок или на выполнение авиационных работ и воздушное судно не используется для вышеназванных целей. Более ухудшает положение те обстоятельства, когда у эксплуатанта АОН есть допуски на выполнение лицензируемой деятельности. Де-юре эксплуатант для целей выполнения перевозки прекращает быть эксплуатантом АОН по смыслу статьи 21 ВК РФ и приобретает статус коммерческого перевозчика, однако сертификат эксплуатанта АОН все также является необходимым сертификационным документом, хоть и фактически деятельность осуществляется не в целях АОН.

Более того, при изучении сведений из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении некоторых эксплуатантов АОН можно увидеть, что у многих юридических лиц основным видом деятельности является деятельность 51.10.2 (51.21.2) перевозка воздушным пассажирским (грузовым) транспортом, не подчиняющимся расписанию, что формально не запрещается действующим законодательством, однако идейно ему противоречит, поскольку появляются явные сомнения, что данная деятельность осуществляется исключительно для удовлетворения собственных нужд, поскольку по данным из перечня эксплуатантов, имеющих сертификат эксплуатанта для осуществления коммерческих воздушных перевозок (выборка из ФГИС "Реестр эксплуатантов и воздушных судов" для сайта Росавиации на 18.04.2019) у эксплуатантов АОН сертификат на выполнение коммерческих воздушных перевозок отсутствует, что дополнительно подтверждается вышеприведенной судебной практикой (ООО "Авиакомпания Джет - 2000" ОГРН 1057747935673, ООО "Авиакомпания "Русская Арктика" ОГРН: 1142723006304, АО "Авиакомпания "Уктус" ОГРН: 1069674087031). Также неясно с какой целью действующим законодательством для лиц, эксплуатирующих легкие гражданские воздушные суда АОН и сверхлегкие гражданские воздушные суда АОН, получение сертификата эксплуатанта АОН не является обязательным (пункт 4 статьи 61 ВК РФ, пункт 1 ФАП-147-Э), хотя последние осуществляют полеты также в целях АОН. Подводя итог, легальная классификация на эксплуатантов АОН и лиц, не являющихся эксплуатантами АОН, при единой цели осуществления полетов (в целях АОН), напрямую зависит от максимальной взлетной массы эксплуатируемых воздушных судов.

Существующая позиция, согласно которой лицам, осуществляющим полет в целях АОН и эксплуатантам АОН, прямо не предусмотрено выполнение воздушных перевозок на возмездной основе, не запрещает производство ознакомительных полетов в целях АОН, которые по своей сути не являются перевозкой. Стоит сказать, что именно благодаря данному толкованию в настоящее время осуществляется деятельность авиации общего назначения на территории страны. Любое иное толкование законоположений, регулирующих АОН, лишает действующих пользователей воздушного пространства возможности возмещения издержек, связанных с эксплуатацией воздушных судов АОН.

Такое толкование действующего законодательства построено на совокупном анализе норм права о лицензировании и федеральных авиационных правил, закрепленное в правовом заключении ФГБОУ ВО «Санкт-Петербургский государственный университет гражданской авиации» по разовому поручению № 09-4-02 от 21.03.2012 г., которое указывает, что производство ознакомительных полетов действующим законодательством не запрещено. В вышеуказанном заключении можно усмотреть следующие выводы, касающиеся спорного вопроса: 1. Экскурсионный полет на вертолете квалифицируется как предпринимательская деятельность (действие), однако эта деятельность (действие) отлична от предпринимательской деятельности по предоставлению услуг по перевозки пассажира воздушным транспортом. 2. Коммерческая деятельность является родовым понятием по отношению к конкретным видам деятельности, которые охватываются понятием предпринимательская деятельность. По общему правилу, деятельность, в том числе коммерческая (предпринимательская), в области гражданской авиации лицензированию не подлежит, кроме деятельности по перевозке пассажиров (грузов) не в целях обеспечения собственных нужд. 3. Деятельность по осуществлению экскурсионного полета лицензированию не подлежит, поскольку в перечень видов деятельности, требующих наличия лицензии, не входит. Таким образом, логика данной позиции исходит из того, что действующим законодательством специально опущено такое понятие как ознакомительный полет, поскольку оно не включено в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, а значит, по своей сути, не может расцениваться как коммерческая перевозка, которая включена законодателем в вышеназванный перечень. Кроме того, действующее специальное законодательство по отношению к ВК РФ позволяет эксплуатантам АОН (физическим и юридическим лицам) в случае необходимости принимать на работу авиационный персонал (пункт 11 ФАП-147-Э). Диспозитивное регулирование в данном случае свидетельствует о предоставлении эксплуатанту возможности осуществления не только полетов в целях АОН, что является первостепенной идейной деятельностью, но и также возможности по ведению иной другой предпринимательской деятельности, не запрещенной законом для достижения уставных целей или удовлетворения собственных нужд.

В настоящее время набирает популярность деятельность по распространению сертификатов на так называемые «ознакомительные» полеты для последующего производства лицами, осуществляющими полеты в целях АОН, и самими эксплуатантами АОН полетов с третьими лицами на борту, которые допускаются на воздушное судно за установленную сертификатом плату. Данный полет, с точки зрения самих эксплуатантов, не может быть квалифицирован как перевозка, поскольку в большинстве случаев аэродром вылета и прилета совпадает, а третьи лица уплачивают соответствующую плату не за перевозку, а за услугу по удовлетворению эмоциональных потребностей, что не отличает в данном случае полет АОН от развлекательной услуги. Более того, заинтересованное лицо оплачивает услугу не напрямую, а путем приобретения сертификата, который не является, в свою очередь, документом, удостоверяющим право на проезд (билет). Таким образом, полет в целях АОН с допуском третьих лиц на борт не может расцениваться как перевозка пассажиров, поскольку это является иной предпринимательской деятельностью, направленной на оказание услуги с целью удовлетворения эмоциональных потребностей, а не потребностей в перевозке лиц из пункта «А» в пункт «Б», что подтверждается совпадающим аэродромом вылета с аэродромом прилета, а также наличия признаков аренды воздушного судна с экипажем (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2014 г. по делу № А56-956/2014). Более того, вывод о законности некоммерческой перевозки третьих лиц даже при выполнении полета при несовпадающем аэродроме вылета и прилета содержится в Постановлении Хабаровского краевого суда от 21.01.2016 г. по делу № 4А-16/2016. В своем решении суд указал, что эксплуатант АОН при осуществлении некоммерческой перевозки пассажиров не обязан иметь лицензию на осуществление деятельности по перевозкам пассажиров воздушным транспортом (по аналогичному делу с тем же заявителем Верховный Суд РФ занял противоположную позицию).

Между тем, позиция № 2 может быть подвергнута критике по следующим основаниям. Во-первых, признавая, что пользователь воздушного пространства осуществляет полет с совпадающим аэродромом вылета и прилета, это не лишает его возможности произвести промежуточные посадки на иных посадочных площадках по маршруту полета. Составление заявки на использование воздушного пространства регулируется Табелем сообщений о движении воздушных судов в Российской Федерации (утвержденным Приказом Минтранса России от 24.01.2013 № 13) (далее - Табель сообщений). Пунктом 13.7.7 Табеля сообщений установлено, что план полета может содержать информацию о промежуточных посадках на посадочных площадках, которые указываются в соответствующей графе заявки (поле 15). При этом требования о подачи нового плана полета с каждой следующей площадки по маршруту полета законодательством не предусмотрено, если «общее расчетное истекшее время завершения полета в день его выполнения» (пункт 13.7.7 Табеля сообщений), что означает завершение полета в сутки, когда был произведен плановый вылет. Учитывая, что Табель сообщений является исключительно техническим нормативным актом, документ не требует отражения в плане полета (заявки) целей для осуществления промежуточной посадки. В соответствии с пунктом 13.7.7 в случае выполнения промежуточных посадок требуется лишь указание времени нахождения на данных площадках, которые указываются в поле 18 плана полета после буквенного признака PAP/, а количество лиц на борту (пассажиров и экипажа) указывается исходя из вылета и прилета на аэродром. Исходя из данной логики можно сделать вывод о том, что при прозрачности процедуры согласования полета в разрешительном (использование воздушного пространства класса A или класса C допускается только при наличии разрешения (подпункт «а» и «б» пункта 10 Федеральных правил использования воздушного пространства Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.03.2010 г. № 138 (далее - ФАП-138) или уведомительном порядке (использование воздушного пространства класса G, где наличие разрешения не требуется (подпункт «в» пункта 10 ФАП-138), действующим законодательством предусмотрена возможность осуществления перевозки пассажиров (грузов) при наличии в плане полета совпадающего аэродрома вылета и прилета и указания на промежуточные посадки по маршруту полета.

Формально оснований для привлечения к ответственности за осуществления коммерческой перевозки в отсутствие лицензии в данном случае не усматривается, однако, как мы видим, осуществляется не полет в целях АОН, а именно полет с целью перевозки лиц, заинтересованных в перемещении между промежуточными посадочными площадками согласно плану полета. Кроме того, Табелем сообщений предусмотрена возможность указания на совершение взлета (посадки) на необорудованной площадке (местности) путем указания информации в виде координаты, а не конкретного четырехбуквенного индекса аэродрома (площадки) (пункт 23 Табеля сообщений), что позволяет осуществить перевозку вне зарегистрированных в установленном порядке посадочных площадок или аэродромов (вертодромов).

Иное мнение к указанному подходу усматривается из судебной практики. В Постановлении Ульяновского областного суда от 05.07.2017 г. по делу № 4А-242/2017 суд указал, что систематическое выполнение полетов с привлечением новых участников некоммерческого партнерства, которые приобретают членство за определенную плату лишь с целью совершения разового перелета в статусе пассажира, свидетельствует о намерении придать деятельности видимость использования воздушного судна исключительно в интересах некоммерческого партнерства и скрыть фактическую коммерческую деятельность - систематическое получение прибыли от оказанных гражданам услуг по проведению полетов (перевозок) в качестве пассажиров вертолета по согласованным (с пассажирами) маршрутам. Суд пришел к выводу, что фактические обстоятельства свидетельствуют именно об осуществлении коммерческой перевозки пассажиров, нежели о производстве полетов в собственных интересах некоммерческого партнерства, несмотря на неоформление проездных билетов для пассажиров. Кроме того, маршрут выбирался исходя из потребностей пассажира, что свидетельствует об отсутствии намерения удовлетворить личные нужны пользователя воздушного пространства АОН или эксплуатанта АОН, а именно произвести полет с целью перевозки пассажира в определенное место.

Аналогичная позиция высказана в Решении Чкаловского районного суда города Екатеринбурга Свердловской области от 24.01.2018 г. по делу № 2-414/2018. Дополнительно суд отметил, что подобные полеты организовывались именно третьим лицам, которые не входят в состав экипажа воздушного судна, что действующим законодательством не допускается. Кроме того, суд правомерно указал на правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.12.2011 г. № 29-П «По делу о проверке конституционности положения подпункта 3 пункта 2 статьи 106 Воздушного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Авиационная компания «Полет» и открытых акционерных обществ «Авиакомпания «Сибирь» и «Авиакомпания «ЮТэйр», которая содержит критерии и условия отнесения услуг к деятельности по осуществлению коммерческих воздушных перевозок, а именно: эксплуатируемый транспорт относится к транспорту общего пользования, договорные отношения должны носить публичный характер, оказание услуг производится на определенных условиях, в том числе за плату, установленную на основании тарифов, при этом факт заключения договора должен подтверждаться соответствующим перевозочным документом. Суд указал, что только при наличии вышеназванных признаков и условий деятельность пользователя воздушного пространства, эксплуатанта или авиапредприятия может быть отнесена к коммерческой гражданской авиации. Тем не менее, суд счел невозможным отнесение деятельности по осуществлению полетов за плату только на основании наличия критерия платности перевозки к коммерческой воздушной перевозке, а ввиду отсутствия иных специальных условий спорную деятельность надлежит квалифицировать именно как деятельность в целях АОН.

Указанная позиция нашла отражения в заседании общественного совета, где, по сути, к коммерческой воздушной перевозке предлагается приравнять выполнение экскурсионных и ознакомительных полетов, в связи с тем, что данные полеты прямо относят к «новым видам коммерческих воздушных перевозок» (Протокол заседания Общественного совета при Федеральном агентстве воздушного транспорта от 30.10.2018 г. № 22).

Вышеизложенный подход заслуживает внимания, однако проблема, связанная со спорной законностью ознакомительных полетов в настоящее время, приобретет новые последствия: поскольку такие полеты станут возможны к выполнению только при наличии сертификата, а без значительного упрощения процедур получения сертификата для осуществления коммерческих воздушных перевозок рынок экскурсионных и ознакомительных полетов попросту прекратит функционирование ввиду невозможности получения частными лицами искомого сертификата не только для возмещения издержек, связанных с производством полетом, но и для извлечения прибыли из осуществления полетов на воздушном судне, как с максимальной взлетной массой более 5700 кг. так и менее.

По данному вопросу есть и иное мнение: Ломоносовский районный суд Ленинградской области в Решении от 22.03.2018 г. по делу № 2-89/2018 установил, что соглашением между исполнителем (НП «Невский аэроклуб») и заказчиком (ООО «Взлетим.ру») стороны договорились об оказании услуг третьим лицам по выполнению полетов по маршруту с возвращением на аэродром вылета. Такие полеты производились за плату в интересах пассажиров, которые не входили в состав экипажа воздушного судна. Суд счел, что вышеописанная деятельность не является доказательством осуществления исполнителем полетов в целях АОН, а относится к воздушной коммерческой перевозке. Суд пришел к выводу, что деятельность (ООО «Взлетим.ру») по организации полетов на возмездной основе (за плату) для неопределенного круга лиц и демонстрационных полетов с нахождением на борту воздушного судна лиц, не входящих в состав экипажа, и деятельность (НП «Невский аэроклуб») по выполнению указанных полетов, является незаконной. Апелляционным определением Ленинградского областного суда от 26.07.2018 г. по делу № 33-4886/2018 решение Ломоносовского районного суда Ленинградской области от 22.03.2018 г. года оставлено без изменения. Вышестоящая инстанция дополнительно подчеркнула, что незаконной является и деятельность по организации подобных услуг, и по их оказанию.

Арбитражная практика по иному делу с теми же сторонами пришла к выводу, что деятельность организатора является законной. Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2017 г. по делу № А56-68474/2017 установлено, что деятельность организатора (ООО «Взлетим.ру»), не являющегося перевозчиком или эксплуатантом, не требует получения лицензии на перевозку пассажиров воздушным транспортом и сертификата эксплуатанта. Указанная обязанность возлагается на лицо, непосредственно осуществляющее воздушные перевозки и являющееся эксплуатантом воздушного судна (в данном случае на НП «Невский аэроклуб»). Потому привлечение к ответственности организатора является незаконным, так как организатор не является надлежащим субъектом ответственности за нарушения требований в сфере безопасности полетов. Постановлением апелляционной инстанции от 02.03.2018 г. и Постановлением кассационной инстанции от 28.05.2018 г. решение от 23.11.2017 г. по делу № А56-68474/2017 оставлено без изменения.