Совершенствование женского трудового права

2

СОДЕРЖАНИЕ:

1.Права женщин в свете нового трудового кодекса 3

2.Принципы пересмотра КЗоТа в свете гендерной специфики 8

3.Гендерная экспертиза трудового законодательства 13

1) Равные права и равные возможности в сфере труда 13

2) Право на труд 16

3) Досье на работника, сбор и защита персональных данных 21

4) Испытательный срок 22

5) Вид трудового договора 23

6) Изменение и расторжение трудовых договоров 24

7) Рабочее время и время отдыха 28

8) Право на справедливое вознаграждение 28

9) Условия труда 30

10) Социальное страхование 34

11) Правоприменение и контроль за соблюдением трудовых прав работающих 37

Заключение 44

Литература 49

1. ПРАВА ЖЕНЩИН В СВЕТЕ НОВОГО ТРУДОВОГО КОДЕКСА

Правовое регулирование женского труда в течение 80 с лишним лет исходило из принципа равных прав женщин и мужчин. Вместе с тем, учитывая фактическое неравенство полов в условиях, когда женщина выполняет одновременно две общественные функции - профессиональную и материнскую, общество совершенно справедливо предоставило женщинам особые права, связанные с материнством.

Эти права, к сожалению, трактовались как некие льготы, хотя на самом деле речь шла всего лишь об элементарной справедливости при оценке сложного положения работающей женщины, имеющей детей, о компенсациях ее двойной нагрузки. Радикальные феминистки дружно и яростно выступали за полную отмену этих льгот как дискриминационных.

Однако международное право не считает государственные меры по охране материнства дискриминационными, и наше трудовое законодательство в области социальных прав, связанных с защитой материнства и детства, адекватно праву развитых стран.

Об этом свидетельствует и тот факт, что Госдума недавно включила положения Конвенции МОТ № 156 о работниках с семейными обязанностями в состав КЗоТ РФ.

Однако формальные достижения в законодательстве часто соседствуют с общим кризисом законопослушности в стране. По информации Рострудинспекции, призванной осуществлять надзор за соблюдением трудовых прав работающих, количество и тяжесть нарушений в отношении женщин свидетельствуют о наличии крупной социальной проблемы.

Существующие нарушения определяют некую позицию - при пересмотре КЗоТа ликвидировать особые права женщин (работников с семейными обязанностями), что якобы повысит спрос на женские рабочие руки у работодателя.

Однако практика показывает, что потребность в женском труде зависит в основном от экономической конъюнктуры. Но, безусловно, пока экономика не встанет на ноги, проблема предпочтений при приеме на работу с учетом семейных обстоятельств остается. Так, по данным обследования «Женщины и приватизация», проведенного фондом «Институт экономики города», наиболее часто задаваемыми при найме вопросами являются: наличие детей и престарелых родственников (52 %), возраст женщины (41 %), возможность ездить в командировки (31 %). Вопрос об уровне образования задается в 28 % случаев, когда руководители - мужчины.

Все это свидетельствует о необходимости приспособить к сегодняшнему дню действующее трудовое законодательство. Например, такие нормы, как общее запрещение ночного труда женщин (не соблюдавшееся на практике даже в плановой экономике), должны быть отмечены и т.п.

Но где качественные границы отмены? Думаем, что они определяются, с одной стороны, сохранением реальной потребности современной экономики и производства в массовом женском труде, с другой - крайне заинтересованностью общества и государства в преодолении демографического кризиса, в воспроизводстве населения. Также эти границы во многом зависят от наличия и даже усиления дискриминационных по полу отношений в сфере труда: при приеме и увольнении, в кадровой политике и продвижении по службе, профессиональном распределении занятий и обучении.

Сейчас в Госдуме имеются несколько проектов нового Трудового кодекса, внесенных правительством и депутатами. Позиции по «женскому вопросу» в них прямо противоположные: от сохранения в неизменном объеме и даже некотором увеличении родительских гарантий до полной отмены всякой защиты при приеме и увольнении всех категорий, включая беременных и лиц с маленькими детьми.

Поэтому нам представляется более взвешенной позиция правительственного проекта Трудового кодекса о сохранении и в то же время ограничении запретительных мер по защите работающей женщины в связи с материнством, периодом беременности, родов, а также всех работников с семейными обязанностями - в период ухода за маленьким ребенком в возрасте до 1,5 лет. Эту же норму (1,5 года) рационально применить (по сравнению с действующей нормой - до 3 лет) при определении гарантий не увольнения.

В остальных случаях, связанных с особыми режимами рабочего времени (ночные, сверхурочные, командировки), должно требоваться письменное согласие женщины, имеющей ребенка до 14 лет. Причем расширение договорных принципов в сфере регулирования женского труда вместо запретительных вполне соответствует общему состоянию российского производства, хотя пока во многом они предполагают более стабильное будущее. В нынешних условиях, характеризующихся угрозой увольнения и дефицитом рабочих мест на рынке труда, получить согласие от работницы несложно.

Вместе с тем крайне негативное мнение вызывает новация правительственного проекта Трудового кодекса, исключившая специальное положение об ответственности за отказ в приеме на работу по мотивам беременности и семейного положения. Видимо, предусмотренной общей нормы о запрете дискриминации в сфере труда в целом будет достаточно. Но многолетняя практика и содержание законодательства в других странах свидетельствуют о необходимости учитывать дискриминацию как устойчивое явление.

Мы также не согласны с тем, что в проекте нового Кодекса оставлены нормы по увольнению беременных женщин и женщин, имеющих маленьких детей (казалось бы находящихся под защитой закона), за так называемые «виновные действия»: отсутствия на работе дольше трех часов (прогул), нарушение материальной ответственности и особенно - сообщение ложных сведений о себе при заключении трудового договора (читай, сокрытие беременности и пр.). При нынешнем беспределе и произволе со стороны работодателя обвинить женщину, приписав ей вышеперечисленные нарушения, нетрудно. Особенно это возможно на коммерческих предприятиях, где вообще не считают Кодекс документом, обязательным к исполнению. Но именно там женщина крайне нуждается в поддержке закона, если она решается отстаивать свои права в суде.

Хотелось бы, чтобы именно социально-защитная, а не гражданско-договорная функция Трудового кодекса имела приоритетное значение. Гражданские отношения предполагают равенство сторон договора. А о каком равенстве в отношениях с работодателем можно говорить, если противоположной стороной является беременная работница, одинокая мать, родитель с ребенком-инвалидом, единственный кормилец семьи. Кому, как не им, будет тяжелее с трудоустройством, если уволят.

Желаемая социально-защитная позиция Трудового кодекса и сейчас не является абсолютной. Хотелось бы обратить внимание на полное бесправие работника, женщины и мужчины, при изменении работодателем существенных условий труда. В этих случаях при несогласии с ними работник может протестовать только путем увольнения по собственному желанию с вытекающими отсюда последствиями. Эта же норма должна предусматривать хотя бы некоторые компенсации для увольняемого. Может быть, это заставило бы руководителей предприятия подумать над компромиссным решением конфликта, устраивающим обоих участников.

Кроме того, следовало бы предусмотреть в новом Трудовом кодексе некоторые положения, касающиеся прав работника на конфиденциальность сведений о личной жизни; необходимости для работодателя доказывать на суде отсутствие в своих действиях дискриминации по полу; ввести: новый тезис о «спровоцированном увольнении», обязательную норму рабочего времени при применении часовой ставки минимальной оплаты труда (иначе первыми жертвами будут женщины в текстильной и легкой промышленности при ее недогрузке, работники бюджетной сферы с нестандартными режимами рабочего времени); положение об обязанности оплаты за труд в течение испытательного срока, что часто нарушается в первую очередь относительно испытуемых женщин в связи с их не информированностью и малой социальной активностью в самозащите.

Женщины особенно заинтересованы в появлении квот по полу при массовых увольнениях. Не секрет, что сейчас их доля в составе увольняемых значительно выше, чем в остающемся персонале. Для сокращения вероятных увольнений из-за отставания в квалификации, вызванного перерывом на отпуск по беременности и родам и уходу за маленьким ребенком, целесообразно предусмотреть обязанность работодателя организовать специальное обучение лиц, имеющих такой перерыв в трудовой деятельности, и обязанность работника сдать после обучения квалификационный экзамен.

В связи с особой значимостью для женщин и работников с семейными обязанностями права на социальное страхование как фактической части трудового договора, формирующего цену рабочей силы, рационально было бы сохранить соответствующий раздел в Кодексе по данному вопросу. Как самостоятельная область закона социальное страхование становится не частью трудовых отношений между работодателем и работником, а частью финансовых отношений между страховщиком и застрахованным, что приводит к правилам игры, действующим на рынке капитала.

Дополнение нового Трудового кодекса гендерным подходом осовременило бы этот документ. Ведь в мировом сообществе развитых стран, куда мы стремимся войти, такой подход актуален.

2. ПРИНЦИПЫ ПЕРЕСМОТРА КЗоТа В СВЕТЕ ГЕНДЕРНОЙ СПЕЦИФИКИ

Необходимость пересмотра КЗоТа связана с сохранением трудового права как особой отрасли права, имеющего дело с рабочей силой, носителем которой является человек во всем многообразии качеств и характеристик - пол, возраст, семейный статус, место проживания, образование, здоровье и прочие параметры. Задача их соблюдения обусловлена общепризнанными правами человека, что, естественно, возможно только при определенных усилиях государства.

Проведенная гендерная экспертиза федерального законодательства (КЗоТ РФ, законов «О занятости», «Об основах охраны труда», «Об основах обязательного социального страхования», «О прожиточном минимуме» и других) свидетельствует о необходимости сохранения в условиях перехода к рыночным отношениям регулирующей роли государства как гаранта прав человека (человека-женщины и человека-мужчины) в социально-трудовой сфере.

Поэтому был бы неверен переход в сфере труда исключительно на индивидуальные договорные отношения гражданского характера, не учитывающие специфику самого предмета (человек) договора и фактическое неравенство его участников, которое особенно очевидно по признаку пола, когда работодатель нанимает женщину с семейными обязанностями.

Социо-половой (гендерный) подход к трудовому праву априорно означает его защитный характер, невозможность абсолютного баланса интересов трудовых сторон как коммерческих партнеров. Необходим учет особенностей положения и поведения работников - мужчин и женщин - на рынке труда и в области фактической занятости, хотя бы из практических соображений эффективного ведения производства и сохранения социального мира.

Итак, повторим: женская рабочая сила традиционно менее привлекательна для работодателя из-за совмещения работницей двух функций - профессиональной и материнской. Поэтому законодательная поддержка государством трудящихся женщин в период деторождения - объективный фактор реализации признанного обществом их естественного жизненного права на труд и доход. При этом снижение присутствующего в такой политике элемента «позитивной дискриминации» во многом достигается путем трансформации там, где это возможно, материнских прав в родительские. Это и было сделано в КЗоТ РФ в 1999 г., когда ряд прав, касающихся матерей был распространен на отцов (по режиму рабочего времени, отпускам, увольнениям и пр.).

Реальная, а не формальная социально-защитная функция трудового права в гендерном аспекте в условиях меняющихся отношений собственности и найма требует известной модернизации и адаптации ряда ныне предусмотренных норм: отказа от недействующих или ведущих к ухудшению ситуации наряду с сохранением тех, что имеют принципиальное значение для интересов общества. Поэтому применение гарантий для работающей женщины рационально исключительно на период активного материнства (беременность, кормление, отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет), что обусловлено проблемами воспроизводства населения, здоровьем будущего поколения, охраной прав ребенка. В остальном регулировании положения женщины-матери на производстве, видимо, следует переходить от запрета к праву на согласительные процедуры.

Вызывают возражения попытки сломать сложившееся у нас гуманистическое отношение законодателя к женщине-матери. Сохранение общественной значимости фактора материнства (родительства) в трудовом законодательстве не является дискриминацией, поскольку направлено на выравнивание возможностей работающих по полу и семейному положению с учетом объективной нуждаемости в заботе государства. Такова и позиция Декларации ООН о ликвидации всех форм дискриминации, Европейской социальной хартии, соответствующих конвенций МОТ. Анализ показывает, что в вопросе о трудовых правах работающих матерей, а ныне все чаще работающих родителей, российское государство ведет себя вполне цивилизованно - на уровне, сложившемся в зарубежном праве.

Чрезмерная гендерная детализация трудового законодательства нецелесообразна. Здесь следует исходить из объективной потребности и соблюдать определенную меру. Если этот принцип нарушается - страдает логика. Так, нельзя поставить знак равенства между понятиями «одинокая мать» и «одинокий отец», впервые появившимися в КЗоТе в 1999 г. Однако видеть и выявлять гендерные последствия, фиксирующие ухудшение положения одного пола по сравнению с другим, - веление времени.

Это относится в первую очередь к намеченному изменению такой структурообразующей, по сути конституционной нормы трудового права, как минимальная гарантия по заработной плате, когда вместо месячной устанавливается обязательная минимальная часовая ставка, без столь же обязательной гарантии по продолжительности рабочего времени. Если этого не сделать, масса полузанятых (большинство из них женщины) превратится в полных безработных. Не менее негативные последствия вызовет проектируемое изъятие из Трудового кодекса раздела по социальному страхованию, в результате чего пострадают в первую очередь женщины как наиболее нуждающиеся в страховой защите. До сих пор каждый, открыв КЗоТ, видит свои права по страхованию, в ином случае надо будет искать не всем доступное специализированное законодательство.

В числе внешне гендерно нейтральных норм, но имеющих фактическую дифференциацию по полу упомянем отдельно введение правил сдачи квалифицированного экзамена работником, имеющим длительный перерыв в работе, на базе организуемой работодателем учебы на предприятии или в службе занятости. Это важно и для мужчин, но особенно для женщин, которые возвращаются из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет и оказываются в первых рядах кандидатов на увольнение из-за квалифицированного отставания. Возрождение системы обязательного повышения квалификации в организациях и на предприятиях крайне актуально для всех участников производства в условиях перехода к рынку с его потребностью в непрерывном образовании. Кроме того, оно может стать рычагом повышения конкурентоспособности женской рабочей силы, а следовательно, способствовать решению проблемы сокращения существенного экономического неравенства мужчин и женщин.

В действующем КЗоТе есть статьи, которые не следовало бы переносить в проект нового Трудового кодекса. Это право работодателя уволить работника, когда существенные условия труда не могут быть сохранены (ст. 25), даже при срочном трудовом договоре. В ограничении данной нормы заинтересованы работники обоего пола, поскольку при нынешнем незаконопослушании в России она превращается в способ абсолютного волюнтаризма хозяина или директора. Поэтому предлагаем по крайней мере ввести в подобных случаях выплату выходного пособия, иначе трудовой договор при его нарушении оказывается дискриминационным по сравнению с гражданским.

Реформирование трудового законодательства должно включать принципиально новый момент, появившийся в зарубежной юриспруденции. Это право работника на уважение личного достоинства, на конфиденциальность, на суверенность личной жизни и не вторжение работодателя в интимную сферу, наконец, на защиту от насилия на работе. Не секрет, что дискриминация идет рука об руку с неуважением, насилие в семье нередко дополняется насилием на работе со стороны начальника, и чаще в отношении женщины, что должно решительно искореняться правовым государством. На основании вышесказанного мы предлагаем изъять соответствующую статью из правительственного проекта Кодекса о праве работодателя увольнять любого работника (в том числе и беременную женщину, и женщину с детьми до 14 лет) за представление заведомо ложных документов и сведений при заключении трудового договора, если они могли являться основанием для отказа в его заключении (скрытое замужество, семейное положение, ожидание ребенка и т.п. личные обстоятельства).

Остается актуальной и проблема отражения в законодательстве системы регулирования продвижения женщин по службе. Кроме единственного указа Президента и пункта в прежней Национальной программе улучшения положения женщин, так вопрос практически не ставится. Предлагаем законодателям учесть данный аспект проблемы равных прав и равных возможностей, включая введение действенного механизма квотирования руководящих кадров; расширенную подготовку женских лидеров для предпринимательского и директорского корпуса; применение системы открытых периодических конкурсов на должность с обязательным участием женщин и первоочередностью их приема при равных шансах; широкое использование коллективных соглашений и договоров в этом направлении и т.п.

Подчиненным «камнем преткновения» на законодательном поле регулирования трудовых отношений выступает вопрос о мерах по предотвращению нарушений сроков выплаты заработной платы. Поэтому поводу имеется проект, в котором Госдума пыталась установить в КЗоТе материальную ответственность работодателя в связи с длительной задолжностью по начисленной заработной плате в форме процента по ставке реинвестиции по кредитам Государственного банка. Но Президент РФ, не подписал соответствующую поправку законодателей по понятной причине. Государство является весьма значимым должником по заработной плате в той или иной форме. Причем самым страдающим звеном в связи с этим выступают отрасли с преимущественно мужским составом (оборонка, шахты, строительство и т.п.). Между тем мужчины в России традиционно считаются кормильцами семей, прежде всего тех, где есть неработающая жена с маленьким ребенком.

Поскольку в настоящее время наиболее острой проблемой действующего трудового законодательства является его слабое соблюдение, целесообразно усилить жесткость правоприменительных процедур и контрольных механизмов. Среди них - создание специального Трудового процессуального кодекса (ТПК), выделение трудовых судов с особым составом (судья, представитель работодателя, представитель профсоюза), активизация досудебных антидискриминационных органов (Рострудинспекция и другие государственные инспекции, институт Уполномоченного по правам человека), расширение сферы применения и соблюдения коллективных соглашений по социальному партнерству. Отсутствие специально организованной судебной защиты при трудовых спорах, слабость государственного, профсоюзного и общественного контроля за исполнением законодательства делают менее доступными соответствующие социально-защитные институты в перую очередь для женщин с их перегруженностью домашними делами, менее активной общественной позицией, отставанием в информировании и прочее.

3. ГЕНДЕРНАЯ ЭКСПЕРТИЗА ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

1) Равные права и равные возможности в сфере труда

Равные права мужчин и женщин в сфере труда последние 80 лет закреплялись законодательно в тех или иных нормативных актах. Однако механизм достижения этого равенства различался в зависимости от ситуации на рынке труда и потребности государства в рабочей силе.

Гендерная ситуация в России накануне реформ 90-х г.г. характеризуется четкой взаимосвязью между количеством предоставляемых женщинам льгот и потребностью народного хозяйства в кадрах.

Исходя из идей реформ, действующая Конституция 1993 года провозгласила равные права и равные возможности, в том числе в сфере труда. И действительно, КЗоТ РФ 1992 года содержит ряд норм, развивающих это положение. Так, запрещаются: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу в зависимости от пола (ст. 16); какое бы то ни было понижение размеров оплаты труда работника в зависимости от пола (ст. 77).

Наряду с этим КЗоТ РФ в редакции 1992 г. продолжал содержать систему гарантий и льгот, предусмотренных только для женщин:

запрещается отказывать в приеме на работу и снижать заработную плату женщинам по причине беременности или наличия детей, увольнять беременных женщин и матерей, кормящих грудью, и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, кроме случаев ликвидации организации, когда это допускается с обязательным трудоустройством;

запрещается применять труд женщин на тяжелых работах и работах с вредными условиями труда, а также на некоторых подземных работах, привлекать к работам в ночное время, сверхурочным работам и работам в выходные дни, направлять в командировку беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, а женщины, имеющие детей в возрасте от 3 до 14 лет, могли привлекать к сверхурочным работам или направлять в командировки лишь с их согласия;

перевод на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет, с сохранением им среднего заработка по прежней работе.

В области режимов труда и отдыха предусмотрено:

отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 дней до родов и 70 дней после родов (86 - в случаях осложненных родов или 110 дней - в случае рождения 2 детей и более);

частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет;

неоплачиваемые отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет;

получение бесплатных путевок или путевок на льготных условиях в санатории и дома отдыха для беременных женщин;

дополнительные перерывы для кормления ребенка не реже чем через три часа.

Кроме того, в соответствии с Законом РФ «О занятости населения в РФ» женщины, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов, одинокие и многодетные родители относились к категории граждан, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы, и в связи с этим получили дополнительные гарантии трудоустройства.

В 1992 г. гарантии и льготы, представляемые женщине в связи с материнством, распространились на отцов и опекунов (попечителей) несовершеннолетних детей в случае смерти матери, лишения ее родительских прав, длительного пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения о детях, что означало стремление уравнять положения полов в системе социально-трудовых прав.

В 1999 г. в Кодекс законов о труде были внесены изменения, предусматривающие меры, направленные на обеспечение большего равенства в правах мужчин и женщин, выполняющих оплачиваемую работу. Это осуществлено в связи с ратификацией Конвенции МОТ № 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся с семейными обязанностями. В частности, были внесены изменения и дополнения, предусматривающие гарантии при приеме на работу работникам обоего пола, имеющим детей в возрасте до 14 лет. Гарантии при увольнении получали все работники, имеющие детей-инвалидов, и одинокие отцы. Льготы по режимам труда и отдыха, предусмотренные для женщин, были распространены и на мужчин. Глава XI «Труд женщин» переименована в соответствии с ее новым содержанием в «Труд женщин, а также работников, имеющих несовершеннолетних детей или осуществляющих уход за больными членами их семей».

Правительственный проект Трудового кодекса предусматривает изменение гендерно регулируемого поля трудового права. Обязательными являются нормы, касающиеся беременных женщин и женщин с детьми в возрасте до 1,5 лет, для остальных категорий граждан с семейными обязанностями предусмотрен режим благоприятствования с учетом их согласия. Исключение - система защиты от увольнений, где предусмотрен более широкий круг категорий работников с детьми.

Следует отметить, что в последние десятилетия во многих странах идет процесс постепенной отмены юридических актов, устанавливающих специальную охрану труда женщин. Главный аргумент в пользу такой отмены - отрицательное влияние законодательства об охране труда женщин на их занятость и принципиальная неприемлемость в современных условиях «запретительной» охраны труда, развивающей в женщинах чувство неполноценности. Акты по специальной охране женского труда либо ослабляются исключениями и оговорками, либо прямо отменяются, либо объявляются судами противоречащими законам о запрещении дискриминации по признакам пола и лишенным юридической силы.

В связи с этим полагаем, что задача совершенствования трудового права в гендерном измерении состоит в постепенном, с учетом объективных условий, переносе главного его вектора с механизмов позитивной дискриминации на механизмы равной конкурентоспособности на базе доступа к работе, карьере, профподготовке, новым формам экономической активности, программам социального страхования и другим ресурсам в общем пространстве отношений в целях смягчения, а затем и ликвидации гендерной асимметрии.

2) Право на труд

Отсутствие механизмов реализации прав граждан является главным недостатком правовой ситуации в России. И действующая Конституция РФ, предоставляя гражданам право на свободно избранную занятость, также не определила соответствующего механизма его реализации, что значительно снизило значимость этого права по сравнению с ранее действовавшим в СССР правом на труд.

Конституция РФ 1993 г. в части первой ст. 37 закрепляет свободный характер труда, что означает для гражданина свободный характер труда, что означает для гражданина свободный выбор работать или не работать. Свобода труда означает и свободный для гражданина выбор профессии и рода деятельности.

Развитие принципа свободы труда закрепляется в части второй ст. 37, запрещающей принудительный труд, и в статьях Кодекса законов о труде РФ (ст. ст. 2, 40), предусматривающих право на труд, который работник свободно выбирает или на который свободно соглашается, право на распоряжение своими способностями к труду, выбор профессии и рода занятий, а также на защиту от безработицы. При этом гражданину гарантируются правовая защита от необоснованного увольнения или необоснованного отказа в приеме на работу (ст. 40), а также бесплатное содействие в подборе подходящей работы (ст. 12 Закона «О занятости населения в РФ»). Бесплатная профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации гарантируются только безработным гражданам по направлению службы занятости.

Проект Трудового кодекса (правительственный вариант) предусматривает и свободу труда, запрещение принудительного труда, и обеспечение права на содействие занятости и защиту от безработицы (ст.2). Однако при этом «право на труд, который свободно соглашается», заменяется «правом на предоставление работы, обусловленной трудовым договором».

Такое положение противоречит принципу, предусматриваемому в Европейской социальной хартии, в соответствии с которой государства обязуются признать в качестве одной из основных целей и обязанностей достижение и поддержание как можно более высокого и стабильного уровня занятости, имея в виду достижение полной занятости.

Кроме того, в соответствии с Хартией государства обязуются обеспечить эффективную защиту права трудящихся зарабатывать себе на жизнь свободно избранным трудом, которая должна содержать ряд мер, направленных на создание новых рабочих мест, защиту работника от необоснованного увольнения, меры по повышению конкурентоспособности на рынке труда некоторых категорий граждан, включая женщин с детьми.

Дополнительные гарантии занятости для отдельных категорий работников установлены в Законе РФ «О занятости населения в РФ». Действующая редакция закона, заметив категорию «женщин, воспитывающих детей дошкольного возраста» на «родителей», стала гендерно нейтральной. И в настоящее время она предусматривает, что к категориям граждан, особо нуждающихся в социальной защите в области занятости и испытывающих трудности в поиске работы, относятся инвалиды, граждане, имеющие на содержании лиц, требующих постоянного ухода или надзора, лица, освобожденные из мест лишения свободы, молодежь в возрасте до 18 лет, впервые ищущая работу, лица предпенсионного возраста, беженцы и вынужденные переселенцы, граждане, уволенные с военной службы, и члены их семей, одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, детей-инвалидов; семьи, в которых оба родителя признаны безработными; граждане, подвергшиеся воздействию радиации. В ряде регионов продолжают действовать законодательные акты, устанавливающие квоту для приема на работу женщин, имеющих несовершеннолетних детей.

Однако и в законодательстве большинства стран Европы также содержатся положения, обязывающие работодателя принимать на работу в обязательном порядке в пределах установленных норм определенные категории работников. Так, в Италии к ним относятся, наряду с инвалидами, сироты и вдовы погибших на войне или в результате производственной травмы. В ряде стран, в которых отсутствует законодательство об обязательном трудоустройстве, вопрос решается в трехсторонних соглашениях.

Одним из механизмов, обеспечивающих право на труд, является запрет дискриминации при найме на работу. В развитых странах, как правило, существует свой набор оснований запрещения дискриминации при найме на работу. В российском законодательстве, наряду с общей нормой о запрете необоснованного отказа в приеме на работу (ст. 16 КЗоТ), содержится норма (ст. 170), предусматривающая запрет для работодателя на отказ в приеме на работу по мотивам беременности или наличия детей, а также некоторый механизм защиты нанимающегося. Работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме беременной женщине или работнику, имеющему ребенка в возрасте до 3 лет (ребенка-инвалида или инвалида с детства до 18 лет), одинокой матери или одинокому отцу, имеющему ребенка в возрасте до 14 лет. Отказ в приеме на работу может быть обжалован в суде.

Однако на практике механизм антидискриминационного законодательства малоэффективен. В судах редко рассматриваются жалобы на дискриминацию при приеме на работу, хотя она на практике широко распространена. В тех же случаях, когда такие жалобы поступают, они часто признаются необоснованными из-за отсутствия доказательств.

В связи с этим, по нашему мнению, необходимо внести в законодательство соответствующую поправку, предусматривающую, что при установлении факта дискриминации суд вправе не только возложить на работодателя возмещение вреда, в том числе морального, но и в определенных случаях обязать нанимателя взять на работу лицо, которому было незаконно отказано в найме.

В проекте Трудового кодекса не предусматривается усиления мер защиты от дискриминации в сфере труда. Он содержит лишь самую общую норму о запрещении дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3): каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав и свобод; никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества при их реализации; лица, считающие, что они подвергались дискриминации в трудовых правоотношениях, вправе обратиться в органы системы федеральной инспекции и (или) в суд с соответствующим заявлением об устранении дискриминации, а также о возмещении им причиненного вреда.

И хотя статья повторяет положения международного права о том, что дискриминацией не являются различия, исключения, предпочтения или ограничения, которые обусловлены заботой государства о лицах, нуждающихся в особой повышенной социальной и правовой защите, в самом законопроекте не предусматривается гендерно ориентированного механизма при найме на работу ни для одной из категорий.

Между тем в ряде стран (США Бельгия, Швеция, Италия) в последние годы приняты законы, предусматривающие проведение так называемых положительных действий по исправлению фактов дискриминации, оказанию помощи дискриминируемым группам работников, в частности, при трудоустройстве. Так, шведский Закон о равных возможностях мужчин и женщин в сфере труда от 1991 г. обязывает работодателей обеспечивать равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами. На предприятиях, где число работающих мужчин и женщин неодинаково, работодатель обязан принять на работу дополнительно лиц того пола, который недостаточно представлен на данном предприятии. В англо-американском праве запрещена не только прямая, но и косвенная дискриминация, когда объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин. В их числе критерии при профотборе работников, если они могут отсеять женщин с семейными обязанностями, имеющих малолетних детей. Согласно ст. 611 Германского гражданского уложения запрещено сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин.

Вместе с тем новейшее законодательство, направленное на запрет дискриминации по признаку пола (Швеция, Финляндия, Италия), формулируется таким образом, что оно в одинаковой мере относится как к женщинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц обоих полов. Поэтому, обсуждая вопрос о правомерности использования квотирования в кадровой политике фирм, целесообразно эти квоты устанавливать не для женщин, а для лиц обоего пола.

3) Досье на работника, сбор и защита персональных данных

В трудовом законодательстве стран Запада появилась тенденция на применение специальных норм, направленных на предотвращение возможных унижений работника, связанных с процедурой найма, и защиту личного достоинства кандидата на должность при сборе нанимателями информации о нем, обеспечение неприкосновенности частной жизни трудоустраивающегося. Работодатель вправе требовать при найме на работу информацию исключительно в целях определения профессиональной квалификации нанимающегося лица, а не его (ее) морального облика, характера и особенностей личной и семейной жизни.

В процессе устного собеседования, заполнения анкет нанимающийся обязан отвечать лишь на законные вопросы и может не отвечать на незаконные, относящиеся к личной и тем более интимной сфере, политическим и религиозным взглядам. Более того, в этом случае нанимающийся может давать ложные ответы. Собранные личные данные о нанимающемся считаются конфиденциальными и разглашению не подлежат. Специальные правила, регулирующие использование деликатной информации, отличаются в различных странах по степени жесткости. Сбор такой информации запрещен в Германии, Дании, Испании, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Финляндии, Франции.

В российском законодательстве запрещается требовать при приеме на работу документы помимо предусмотренных законодательством (ст. 19 КЗоТ РФ), а проект Трудового кодекса предусматривает перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора (ст. 61). Законопроект содержит также и ст. 79 о праве работодателя при подготовке и решении вопроса о трудоустройстве осуществлять обработку персональных данных работников исключительно в целях обеспечения соблюдения законодательства, содействия в трудоустройстве. Однако к персональным данным работника законопроект относит любую необходимую работодателю информацию о работнике (ст. 78). Полагаем, что это чревато негативными последствиями, особенно в отношении нанимающихся женщин, имея в виду их семейные проблемы. В связи с этим предлагаем, чтобы в Кодексе был специально упомянут среди прочих ограничений сбора информации и критерий сбора информации в гендерном и семейном аспектах.

4) Испытательный срок

В проекте кодекса предусмотрен испытательный срок как традиционный способ определения профпригодности работника. Но в отличие от действующей нормы предусматриваются и меры защиты работника. Так, введена обязанность работодателя при неудовлетворительном результате испытания предупредить работника письменно не позднее чем за три дня о досрочном расторжении договора и его причинах.

Однако развитие трудового законодательства на международном уровне показывает, что изменилась сама концепция испытательного срока и он устанавливается не только в целях определения профпригодности работника, но и для того, чтобы работник мог оценить работу, условия труда, психологическую обстановку, «срабатываемость» с начальником. В связи с этим предусматриваются и особые гарантии лицам, проходящим испытательный срок.

Наряду с предупреждением об увольнении предусмотрена и компенсация за неиспользованный отпуск, а также особые правила для инвалидов и женщин. Например, в Германии увольнение работника, не выдержавшего испытание, требует согласия производственного совета, а женщины-работницы - государственного административного органа. Полагаем, что для РФ будет особенно актуально учесть такую практику в отношении женщин, а также предусмотреть усиление мер досудебной и судебной защиты.

5) Вид трудового договора

Как известно, принципиально он бывает бессрочным и срочным. Проект Трудового кодекса предусматривает открытый перечень оснований, в связи с которыми работодатель принимает решение о заключении срочного трудового договора. Существует отрасль, имеющая ярко выраженную женскую специфику - образование, в которой предусматривается заключение с педагогическими работниками только срочного трудового договора, что вполне может служить основанием для тезиса о профессиональной гендерной дискриминации.

В разделе о видах трудового договора не содержится норма МОТ о его признании заключенным при фактическом начале работы. Это особенно важно для современной российской женской занятости - случайной, временной, неполной и т.п., в настоящее время процветающей в рыночной торговле, для мужчин - в строительстве и на ремонте, на дорожных работах.

Кроме того, необходимо предусмотреть основания для заключения временного трудового соглашения, которое стало распространенной формой дискриминации в условиях нашей переходной экономики, лишая работника (часто это женщины предпенсионного и пенсионного возраста) права на отпуск, на социальное страхование по болезни и прочее.

6) Изменение и расторжение трудовых договоров

В действующем законодательстве предусмотрены определенные гарантии занятости в виде запрета на увольнение по инициативе работодателя беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, работников, имеющих детей-инвалидов или инвалидов с детства, до достижения ими возраста 18 лет, одинокой матери или одинокого отца, имеющих детей в возрасте до 14 лет. Увольнение перечисленных категорий предусматривается только при ликвидации организации с обязательным трудоустройством. Обязательное трудоустройство осуществляется работодателем также в случаях увольнения указанных работников по окончании срочного трудового договора. Однако следует признать, что данная гарантия занятости требует еще разработки действенного механизма ее реализации.

В проекте Трудового кодекса по сравнению с нынешнем КЗоТ РФ:

сохранен перечень категорий граждан, с которыми не допускается расторжение договора по инициативе работодателя. Это беременные, семейные работники с детьми до 3 лет, с детьми-инвалидами до 16 лет (в КЗоТе - до 18 лет). Рациональнее ограничить такой запрет и правило обязательного трудоустройства только для беременных женщин и граждан с семейными обязанностями, имеющих детей до 1,5 лет, и с детьми-инвалидами, а также для родителей обоего пола, иначе сформулировав категорию «одинокий отец» (ближе к понятию единственный кормилец семьи, что относится и к мужчинам, и к женщинам);

расширен перечень оснований увольнения за виновные действия по инициативе администрации для ранее особо защищенных категорий: беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 14 лет. При этом в перечне виновных действий, помимо нарушений требований по охране труда, хищения чужого имущества и появления на работе в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, есть такие, как предоставление ложных документов и сведений при заключении трудового договора, если эти документы могли явиться основанием для отказа при его заключении, а также повторного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Эта статья вызывает решительные возражения, ее необходимо изъять из проекта. То же самое относится к сохранению в проекте Кодекса права работодателя на изменение существенных условий труда, а также причин увольнения работника без выходного пособия в случае отказа от работы в новых условиях. В то же время в Гражданском кодексе предусмотрено, что изменение договора в связи с существенными изменениями обстоятельств возможно лишь через суд, следовательно, положение участников трудового договора дискриминировано по сравнению с гражданскими отношениями. Не исключена из основания для увольнения и причина, вызывающая на практике наибольшее количество споров: «в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей».

Следует обратить внимание на сниженный уровень социально-трудовой защиты при заключении срочных трудовых договоров по сравнению с общим регулированием. В европейском трудовом праве гарантии работникам при расторжении трудовых договоров распространены также и на работников, заключивших срочные контракты. Там при увольнении в связи с истечением срока договора установлено право таких работников на выходное пособие, размер которого зависит от величины заработной платы и продолжительности работы, а также на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск. Определено, что наниматель должен заблаговременно предупреждать работника о намерении не продлевать трудовой договор. Предусмотрено, что срочный трудовой договор может быть расторгнут досрочно по инициативе нанимателя не иначе как в случае грубой вины работника или форс-мажорных обстоятельств.

Эта норма в какой-то мере уравновешивает тот факт, что работник, имеющий срочный договор, ограничен в возможностях его досрочного расторжения по собственному желанию. При досрочном расторжении без уважительных причин, срочного трудового договора наниматель обязан выплатить заработную плату до конца срока договора. Назрела необходимость ввести в наше право ответственность работодателя за «спровоцированное увольнение работника», как это имеет место за рубежом. Суть его заключается в возможности прекращении трудового договора по инициативе работника, но фактически по вине работодателя, спровоцировавшего работника своими незаконными действиями на формально добровольное увольнение. К действиям предпринимателя, провоцирующим «добровольное» увольнение работника, относятся:

- невыплата к установленному времени заработной платы, если это не является результатом форс-мажора или непредвиденных обстоятельств, наличие которых должно быть доказано работодателем (весьма нередкое в России обстоятельство);

- необоснованное сокращение заработной платы или понижение в должности; перевод на другую работу, не соответствующую его квалификации, воспринятый работником как унижение, ведущее к профессиональной деградации и т.п.;

- акты дискриминации по отношению к работнику в связи с полом, расой, религией, убеждениями;

- произвольное изменение продолжительности режима рабочего времени;

- аморальные действия в отношении работника и членов его семьи, акты насилия, оскорбление или проявление неуважения к работнику или членам его семьи, необеспечение здоровых и безопасных условий труда.

Введение дефиниции косвенного побуждения к увольнению крайне актуально для всех участников трудовых отношений именно в условиях переходной экономики: для работодателя - в воспитательных целях исполнения трудового законодательства, для работника - в социально защитных.

7) Рабочее время и время отдыха

Проект Трудового кодекса содержит традиционные нормы максимальной продолжительности рабочего времени, оставляя в стороне то что сложившаяся ситуация с занятостью наряду с предусматриваемым введением часовой минимальной оплаты труда требует принятия новой гарантии, такой как минимально допустимая продолжительность рабочей недели (месяца). Кроме того, проект не учитывает ряд положений, которые были внесены в КЗоТ в связи с ратификацией Конвенции МОТ № 156 в отношении ограничения ночных работ для мужчин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, а также ограничения привлечения к сверхурочным и направления в командировки мужчин, имеющих детей в возрасте до 14 лет. Во всяком случае это справедливо для тех из них, кто воспитывает детей самостоятельно.

В основном, проект Трудового кодекса содержит в данном разделе те же нормы, что и действующий КЗоТе. Но в отличие от действующего, проект предусматривает, что дополнительные отпуска без сохранения заработной платы сроком до 14 дней предоставляются топь ко для ухода за ребенком-инвалидом; исключен дополнительный день отдыха для женщин в сельской местности.

В отдельных странах Западной Европы в последние годы все большее распространение получает отпуск по уходу за ребенком, который предоставляется любому из родителей (или поочередно) до достижения ребенком возраста обязательного школьного обучения (6-8 лет). Отпуск предоставляется без сохранения заработной платы, либо с частичной оплатой (за счет социального страхования). Было бы интересно проанализировать эффективность такой меры с позиции снижения давления свободной рабочей силы, женской и мужской, на рынок труди с учетом уточнения состава трудоспособных граждан, имеющих право получать пособия на детей и по бедности, особенно при повышении этих пособий до значимого размера.

8) Право на справедливое вознаграждение

Одна из наиболее существенных категорий трудового права - минимальный гарантированный уровень оплаты труда, ниже которого не может быть определен размер вознаграждения. Он устанавливался уже в Кодексе законов о труде РСФСР 1922 г. И до настоящего времени все регулирование оплаты труда по прежнему базируется на этом показателе, причем его значение серьезно возросло в условиях перехода к рыночным отношениям. Другим основным элементом централизованного регулирования заработной платы, начиная с 1917 г., являлась тарифная система, которая всегда была формально гендерно нейтральной, а реально предусматривала преимущество «мужских» отраслей по сравнению с «женскими».

Этот разрыв сохранился и на сегодня, но в несколько ином виде - различий в урегулировании коммерческой и государственной сфер занятости. Если в коммерческой сфере предусматривается государственное регулирование только минимального размера оплаты труда, то в бюджетной - и минимального размера оплаты труда, и тарифных станок (окладов) работников по Единой тарифной сетке.

Размеры тарифных ставок ЕТС находятся на крайне низком уровне, в связи с чем оплата труда работников организаций бюджетной сферы - здравоохранения, образования, культуры составляет менее половины относительно оплаты работников промышленности, строительства, транспорта. Учитывая, что в бюджетно финансируемых отраслях преобладающей рабочей силой являются женщины, такое соотношение заработных плат является проявлением косвенной дискриминации.

Следует отметить, что принцип, который определяет размеры заработной платы - «обеспечение достойного уровня жизни работнику и его семье», не соблюдался ранее и не соблюдается до сих пор. Лишь в законе РФ «О прожиточном минимуме РФ» устанавливается, что минимальный размер оплаты труда определяется исходя из размеров прожиточного минимума и поэтапно приближается к нему. Однако на практике соотношение минимального размера оплаты труда и прожиточного минимума уменьшается и в настоящее время составляет менее 10%. Известно, что получателями минимальной оплаты труда являются в основном женщины, и это в значительной мере определяет их отставание в системе вознаграждения за труд в целом.

Проект Кодекса ничего не меняет в регулировании оплаты труда ни в бюджетной, ни в коммерческой сфере. Между тем, важно ликвидировать функцию минимальной заработной платы в форме норматива исчисления для социальных, финансовых и прочих выплат. Это позволило бы либерализовать принципиально корневую для рыночных отношений категорию минимальной цены рабочей силы и ориентировать данный показатель действительно на уровень прожиточного минимума, имея в виду осуществить главную задачу перехода к рынку в отношении наемных работников - самообеспечение собственных потребностей и потребностей своей семьи за счет заработанного винного дохода. Все остальное регулирование оплаты труда в коммерческой сфере должно происходить на договорной основе при сохранении гарантированных нижних пределов вознаграждений за труд.

С этих позиций недостатком проекта является то, что в нем не предусматривается в нужном составе указанные границы вознаграждения за труд, за исключением оплаты сверхурочных, ночных, праздничных и выходных. Тем самым ущемляются интересы не только всех работников, но главным образом мужчин, которые чаще перерабатывают рабочее время по сравнению с.женщинами, перегруженными воспитанием детей и домашними обязанностями.

Современная проблема Кодекса в области заработной платы - неотрегулированность экономической ответственности работодателя за ее задержку и нарушение сроков оплаты. В поправках к КЗоТу РФ, принятых Государственной Думой и одобренных Советом Федерации, предусматривается в таких случаях выплата компенсации работнику за каждый календарный день задержки. К сожалению, данная норма не поддержана Президентом Российской Федерации.

9) Условия труда

Регулирование труда по его условиям сформулировано правом в нескольких направлениях - в том числе и как гендерно нейтральные нормы, и как гендерно активные:

- льготы и преимущества для всех занятых на тяжелых, вредных и опасных работах, независимо от пола работника (сокращенный рабочий день, дополнительный отпуск, специальное питание, повышенная оплата, страхование от производственных травм и профессиональных заболеваний);