Общественные отношения, складывающиеся в сфере организации и применения медиации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Традиционно разрешение правовых конфликтов осуществляется с помощью правосудия. Однако, в сфере гражданского и коммерческого оборота не всегда целесообразно решать возникающие конфликты в суде. Загруженность судов, сложность судебного разбирательства, использование сторонами спора различных методов затягивания судебного рассмотрения, его высокая стоимость, формализм, негативный настрой сторон, приводящий к разрыву деловых отношений, отсутствие конфиденциальности и многие другие факторы определяют необходимость разработки новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов. В последнее время важную роль в развитии отечественного правосудия отводится альтернативным способам разрешения споров частноправового характера. Возможность альтернативного разрешения споров является одной из важных составляющих обеспечения доступности и эффективности правосудия для граждан и организаций. За рубежом альтернативное разрешение споров достаточно распространено. Мировая практика знает множество законных способов выхода из правового конфликта в обход государственной судебной системы: экспертное заключение, переговоры, переговоры с участием посредника, примирение, посредничество, посредничество-арбитраж, досудебное совещание по урегулированию спора, участие в мини-суде, консультирование на переговорах, оценочное посредничество, независимая оценка.

Указанные процедуры имеют цель не только избежать дорогого и продолжительного судебного процесса, но и предотвратить спор на ранних стадиях возникновения путем взаимных уступок и удовлетворения интересов спорящих сторон. В России в настоящее время фактически действуют государственная система арбитражных судов, третейские суды и формируется институт медиаторов (мировых посредников). Функционируют посреднические структуры при Торгово-промышленной палате России, Европейском деловом клубе, Ассоциации региональных банков России.

Актуальность данной темы в том, что мирное разрешение конфликтов - показатель уровня развития гражданского общества. Все мы помним времена, когда проблемы между деловыми партнерами или конкурентами нередко разрешались силовыми методами. Сегодня предприниматели дорожат своим честным именем и деловой репутацией, поэтому норма сегодняшнего дня - обращение в суд за разрешением спора. Есть ли альтернатива судебному порядку? Первое, что приходит на ум - третейский суд. Но суд - это все же суд, когда одна сторона проигрывает дело, а другая выигрывает. Конфликты в области бизнеса компании не всегда готовы решать в суде, т.к. это дорого, долго и спорный вопрос решается не полностью, то же можно сказать и о сложных межличностных конфликтах, когда вынесенное по делу решение проблему не снимает. В суде есть победители и побежденные, а решение принимается судьей. Медиация же позволяет сторонам принять совместное решение, направленное на деятельность в будущем, которое стороны будут выполнять по доброй воле, т.к. они сами его принимали. Добровольно достигнутое соглашение выполняется людьми охотнее, чем обязательное решение, принятое в суде. Появление медиации в России обусловлено рядом факторов. Во-первых, увеличилась нагрузка на суды в связи с возросшим количеством конфликтов во всех сферах жизни российского общества. Во-вторых, специалисты - медиаторы в некоторых случаях предлагают более быстрое и доступное решение спора, к тому же сохраняя конфиденциальность. В то время как разбирательство дел во всех судах Российской Федерации, за исключением некоторых категорий, открытое. Наконец, соглашение, заключенное еще до суда, дает сторонам возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать партнерские отношения, что практически исключено после судебного разбирательства.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров, а также при ее интегрировании в деятельность органов гражданской юрисдикции.

Предметом исследования являются закономерности развития медиации в зарубежных странах и Российской Федерации, существующие в науке теоретические представления о медиации, сложившиеся в доктрине и законодательстве подходы к интегрированию медиации в деятельность юрисдикционных органов.

Целью исследования является изучение закономерностей организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров и интегрирования ее в деятельность органов гражданской юрисдикции.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

1) проанализировать понятие медиации;

2) исследовать систему принципов медиации;

3) изучить виды и модели медиации;

4) провести анализ организационных и процедурных аспектов частной медиации;

5) определить возможности интегрирования медиации в деятельность отдельных юрисдикционных органов Российской Федерации.

1. Понятие медиации

1.1 Виды и принципы медиации

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - посредничать.

Понятие процедуры медиации нам раскрывает Федеральный закон от 27 июля 2010 года «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» №193-ФЗ, который говорит о том, что процедура медиации - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Медиатор - независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Существуют виды и техники медиации.

Медиация, ориентированная на решение проблем

Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на позициях: позиция - это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы - цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.

Трансформативная медиация

Данный подход позволяет участникам определить ход медиации, в то время как медиатор следует за ними (а не наоборот, когда участники следуют указаниям медиатора). В данном случае, в центре внимания - общение сторон, предоставление им возможности по-новому взглянуть на происходящее и понять это сердцем, а не только разумом. Здесь ключевыми компонентами являются слышание и слушание: именно это помогает участникам конфликта пережить некую «трансформацию» и прийти к взаимопониманию, что, в свою очередь, способствует признанию ими потребностей друг друга и более чуткому отношению к таким потребностям.

Нарративная медиация

Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники конфликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, то есть сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого участники излагают свой взгляд на происходящее.

Экосистемная или семейно-ориентированная медиация

Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов потому, что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов является помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохранении нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных поколений.

Медиация, основанная на понимании

Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, так как более глубокое понимание сторонами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Такой подход предполагает, что именно сами участники, а не профессионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наилучшие возможности найти решение.

Восстановительная медиация

Этот подход, являющимся близким по смыслу с «понимающим», сформировался как самостоятельный именно в России и вытекает из более широкого подхода к правосудию в целом - «Восстановительное правосудие». «Восстановительная медиация направлена на создание условий для диалога, в процессе которого ответственность за принятые решения лежит на сторонах-участниках конфликта, и в результате которого происходит заглаживание вреда и восстановление отношений, восстановление внутриличностных статусов участников конфликта. Таким образом, основная задача медиатора - не помирить стороны, а создать такие условия для сторон и их диалога, в которых они смогут сами прийти к важному восстановительному эффекту примирения и заключению договора.

Оценочная медиация

Медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при определенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта.

Как правило, в процедуре медиации участвует квалифицированный и профессиональный медиатор и две конфликтующие стороны, которые дали согласие на медиацию. Ниже кратко представлены основные принципы медиации, однако в зависимости от вида процедуры и страны, в которой она проводится, эти принципы могут несколько варьироваться. В соответствии с ФЗ процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Количество и точная формулировка отдельных принципов варьируется, в зависимости от страны, где применяется медиация и конкретной теоретической медиативной школы.

Предлагается рассмотреть более широкий спектр принципов медиации:

- Добровольность

- Конфиденциальность

- Сотрудничество (а не состязательность)

- Равноправие сторон

- Профессиональность

- Нейтральность медиатора

- Ответственность сторон за принятие решения

- Беспристрастности и независимости медиатора

- Принцип равенства перед законом

- Принцип состязательности сторон

- Принцип законности

Все принципы медиации основываются и базируются на общих принципах конституционного и гражданского судопроизводства.

Принцип добровольности.

Процедура медиации является сугубо добровольной. Стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать.

Принцип конфиденциальности.

Конфиденциальность зависит от обстоятельств медиации и любого соглашения, к которому придут стороны. Медиатор не должен разглашать ход и результаты медиации, если на это нет разрешения всех сторон или если этого не требует Закон.

Принцип сотрудничества сторон вытекает из сути примирительного производства. Предполагается, что вся примирительная процедура должна строиться на взаимных договоренностях, уступках и при этом должна поддерживаться атмосфера доверия и взаимного уважения».

Принцип равноправия сторон примирительной процедуры.

Две стороны пользуются равными правами, и им предоставлены абсолютно равные процессуальные возможности.

Принцип профессиональности.

Принцип профессиональности заложен в законе о Медиации. Там определены требования, предъявляемые к медиатору.

По закону в качестве посредника на непрофессиональной основе может выступать дееспособный человек, достигший восемнадцатилетнего возраста и не имеющий судимостей. А вот профессиональные медиаторы - это лица, достигшие 25 лет и прошедшие курс обучения в порядке, установленном Правительством РФ. Что интересно, никаких требований к образованию закон не устанавливает. То есть медиатором может стать и врач, и косметолог, и физик. Профессия медиатора по закону значения не имеет. Медиатор - это то лицо, которое выбирают стороны для урегулирования своего спора. Не всегда это спор исключительно юридический. Может быть, это спор пациента с врачом по поводу некачественного оказания услуг? И тогда, возможно, действительно лучше в качестве медиатора выступить медику, который разбирается в ситуации и может найти компромисс между пациентом и лечебным учреждением.

Принцип нейтральности медиатора.

Медиаторы нейтральные лица. Нейтральность медиатора выражается в том, что:

1) медиатор обязан быть беспристрастным и независимым по отношению к каждой из сторон спора; 2) медиатор не является в переговорах представителем или консультантом какой-либо стороны; он не вправе собирать информацию, вести переговоры или консультации в пользу или против одной из них; 3) медиатор не является в переговорах арбитром или судьей и не вправе давать оценку правильности или справедливости действий какой-либо стороны; 4) медиатор обязан обеспечить равенство сторон в процедуре медиации.

Принцип ответственности сторон за принятие решения.

В процессе медиации именно стороны несут ответственность за принятие решения, для чего им необходимо четко представлять суть дела, предлагать возможные варианты решения и в конце концов принимать это решение. Таким образом, обязанность и ответственность за принятие решения лежит полностью на сторонах.

Принцип беспристрастности.

Медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо.

Принцип равенства перед законом.

Применительно к проблеме медиации данный принцип означает обеспечение возможности каждому гражданину, лицу без гражданства, предпринимателю или организации воспользоваться правом на примирительную процедуру.

Принцип состязательности сторон.

В примирительной процедуре состязательность сторон имеет специфическое содержание. С одной стороны, предполагается, что стороны примирительной процедуры имеют те же права, что и стороны судебного процесса, т.е. также могут представлять свои доводы, соображения, доказательства, давать пояснения и пр. С другой стороны, непредставление доказательств при медиации не влечет неблагоприятных правовых последствий для спорящей стороны.

Принцип законности.

На практике он должен будет сводиться к общеправовому принципу: разрешено все, что не запрещено законом.

Важно отметить, что на сегодняшний день медиаторы (нейтральные лица) при выполнении своей работы придерживаются данных принципов. К сожалению, иногда менеджмент компаний не понимает того, как именно и почему процедура медиации работает эффективно и чем она выгодна. Они убеждены, что передача спора на рассмотрение в суд или арбитраж является чуть ли не единственным эффективным выходом в случае неудачных переговоров. На самом деле неудача в процессе медиации не равнозначна неудаче в досудебном мирном урегулировании спора, если попробовать иные методы. Сторона на переговорах не всегда имеет возможность отойти от своей позиции и попытаться увязать свои интересы с интересами оппонента, иногда у переговорщиков просто нет для этого надлежащих полномочий. А вот третье, нейтральное лицо - медиатор исследует их реальные интересы, на основе которых и может сформироваться взаимоприемлемое решение.

1.2 Сфера применения процедуры медиации

Медиация это примирительная процедура. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Основными способами разрешения конфликтов в России является использование законов, обращений в правоохранительные органы, жалобы в суд, а до недавнего времени и решение вопросов с помощью представителей преступного мира. Однако одного этого сегодня недостаточно, поскольку правовые решения лишь отчасти могут охватить стремительно меняющуюся в последние десятилетия общественную реальность. Право основывается на фактах, ориентированных на прошлое. Сложность современных конфликтных отношений требует таких форм разрешения споров, при которых стороны сами и в конечном итоге под свою личную ответственность принимают решения. Будучи основаны на интересах самих участников, они более полно (с точки зрения результата и процесса) учитывают представления сторон о будущем мирном сосуществовании и вместе с тем являются быстрыми, эффективными экономическими в плане материальных затрат. Правовое решение - это точка в споре, вердикт, тогда как медиация - начало сосуществования по новым, совместно выработанным правилам. В нашей стране медиацию используют, прежде всего, при разрешении следующих конфликтов:

Меж- и внутрикорпоративные споры;

Медиация в межкорпоративных спорах - это не только эффективный, но и экономичный способ разрешения конфликтов. Его очевидные плюсы в том, что медиация позволяет сохранить партнерские отношения, репутацию фирмы, сэкономить временные и человеческие ресурсы.

Споры в банковской и страховой сфере;

В современном российском банковском сообществе сформировалось понимание того, что для дальнейшего эффективного развития банковского сектора необходим диалог с клиентами, ведь именно от них зависит успех деятельности банков и их репутация. В этой ситуации инструменты, предоставляемые методами альтернативного разрешения споров, заслуживают особого внимания. Медиация эффективна в случаях, когда в жизни клиентов банка возникают сложности, быстро не решаемые. В этих случаях работа с эмоциональным аспектом спора сторон, конфиденциальность которой гарантируется законом, может качественно улучшить ситуацию. Преимущества медиации для клиента - это возможность, с одной стороны, избежать бюрократического механизма рассмотрения жалоб, судебных тяжб, а с другой - получить разъяснения и чаще всего удовлетворить жалобу в более короткие сроки и с меньшей затратой сил. Для банков - снижение затрат и возможных потерь (как временных, материальных, так и репутационных).

1. Сопровождение проектов, реализация которых затрагивает интересы многих сторон;

2. Конфликты на работе;

3. Семейные споры;

Семейная медиация является одним из самых эффективных способов восстановления мира в семье или сохранения нормальных взаимоотношений при разводе. По опыту зарубежных медиаторов в 20-30% случаев, разрешенных с помощью медиации, такие пары возвращаются к нормальной семейной жизни, а в 80% случаев сохраняют нормальные отношения во время и после развода, сводя при этом к минимуму психологическую травматизацию детей, связанную с расставанием родителей. Если вы оказались в ситуации семейного конфликта, то задумайтесь о том, не обратиться ли вам к специалисту-медиатору. Медиатор поможет вам разрешить конфликт наиболее безболезненно и создаст условия для обсуждения возникших проблем.

4. Споры, связанные с авторским правом и интеллектуальной собственностью;

5. Медиация в образовании;

6. Межкультурные конфликты, и многое другое.

1.3 Преимущества и недостатки медиации

Как и выстроенная в стране система правосудия, медиация (посредничество) обладает своими, присущими только ей, достоинствами и недостатками.

Преимущества медиации:

- свобода выбора;

- эффективность. Созидательное решение или компромисс могут способствовать полному исчерпанию конфликта;

- приватность. В процессе медиации присутствуют только конфликтующие стороны, их представители, и медиатор, в отличие от судебного разбирательства, где могут присутствовать и другие персоны;

- опора на справедливость;

- участие в выработке и принятии решения;

- согласие сторон с принятым решением;

- возможность выхода из процесса;

- время и стоимость рассмотрения

Затраты на медиацию намного ниже, чем судебные издержки. Медиация требует относительно малых сроков для разрешения конфликта;

- конфиденциальность.

Информация, которая рассматривается в процессе медиации, не может быть разглашена где-либо, даже в суде;

- гибкость процесса;

- отсутствие коррупционной составляющей.

Вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с арбитражем в форме третейского суда). В медиации спорщики сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорщиков и сути конфликта не принимает. В суде спорящие стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и обе стороны этим решением недовольны. В процессе медиации все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе они добровольно берут на себя обязанность выполнять принятое ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это, если удовлетворены решением. В задачу суда входит определить, кто из спорщиков прав и кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация изначально нацелена на поиск согласия. В ходе нее спорщики перестают искать правого и виноватого, а с помощью посредника обсуждают разные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе стороны сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем непосредственно на юридические законы, прецеденты или правила. Риски при медиации минимальны, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и медиатором, а последний будет держать в секрете все разговоры и всю информацию. В суде же сторона не может в любой момент прекратить переговоры, а конфиденциальность в принципе невозможна. Процесс медиации относительно непродолжителен в сравнении с длительностью судебного разбирательства. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же, медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

Недостатки процедуры медиации:

- эффективность процедуры медиации очень зависима от степени сотрудничества сторон конфликта, их готовности пойти на разговор, на встречу друг другу, склониться к компромиссу;

- сложность выбора посредника, удовлетворяющего все стороны, связанная с осторожностью, щепетильностью;

- не значительный практический опыт применения в нашей стране процедуры медиации, недоверие институту посредничества как альтернативной судопроизводству;

- при наличии множественности лиц на одной из конфликтующих сторон процедура медиации (посредничества) существенно осложняется;

- результативность медиации во многом зависит от личности медиатора (посредника), его профессиональных навыков, опыта в разрешении конфликтов (споров), его авторитета.

Отдельные перечисленные недостатки в процедуре медиации имеют свойство терять свое значение (не статичны) в связи с изменениями в законодательстве, накопления практического опыта, а порой являться преимуществом при стечении обстоятельств. И все вышесказанное никак не умоляет значение медиации, жизненность которой может показать только время.

2. Медиативное соглашение

2.1 Понятие и сущность

В процедуре медиации вся деятельность медиатора и осознанные действия конфликтующих сторон в целом сводятся к одной и единственной цели - урегулировать спор. Если сторонам удается достигнуть взаимопонимания по существу спора, то они фиксируют его в итоговом документе - Медиативном соглашении. Любое соглашение, которое было достигнуто сторонами в процессе медиации, является компромиссом - системой уступок. Такое соглашение в любом случае можно рассматривать как мировое соглашение (или договор о примирении) в гражданско-правовых отношениях вне зависимости от предмета спора или стадии рассмотрения спора.

Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Медиативное соглашение должно исключать нарушение требований закона, ограничение прав сторон, а также не должно затрагивать права и интересы третьих лиц. Во всех остальных случаях медиативное соглашение может не содержать ссылки на нормы права.

Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. Заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с иском к нарушителю медиативного соглашения.

Заключение сторонами медиативного соглашения - наиболее желаемый исход медиативной процедуры. С этой целью и проводится медиация - ликвидировать конфликт и заключить соглашение, свидетельствующее о его исчерпании. Подписание такого соглашения прекращает процедуру медиации и одновременно порождает правоотношения между сторонами, так как обладает свойствами гражданско-правового договора. Следует учитывать, что нормы о гражданско-правовых сделках применяются к тем медиативным соглашениям, которые возникли из гражданско-правовых отношений (а не семейных или трудовых). Медиативное соглашение служит «границей» между конфликтом и новыми отношениями. С точки зрения классификации юридически значимых фактов это юридический акт, двусторонняя сделка. Стороны, устанавливая своей волей и в своем интересе новые права и обязанности, вступают в новые отношения. По общему правилу, медиативное соглашение должно исполняться добровольно. Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. § 1. Статья 12 Закона регулирует правовой статус медиативного соглашения. Главной проблемой правового статуса медиативного соглашения является указание в п. 2 и 4 настоящей статьи на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон, а по спору, вытекающему из гражданских правоотношений - представляет собой гражданско-правовую сделку.

С учетом того, что положения пункта 4 настоящей статьи к трудовым правоотношениям вообще не применимы, поскольку они гражданским законодательством не регулируются, встает вопрос об обеспечении исполнения медиативного соглашения по трудовому спору принудительной силой государства. § 2. Содержание ст. 12 Закона позволяет сделать однозначный вывод о том, что медиативное соглашение по трудовому спору принудительной силой государства не обеспечивается и в случае неисполнения такого соглашения одной из сторон в добровольном порядке возникает вопрос о защите прав другой стороны, права которой могут оказаться совсем незащищенными, поскольку предположить реакцию суда на иск об исполнении предусмотренных в медиативном соглашении обязательств в рамках трудовых отношений достаточно сложно. § 3. Представляется, что у сторон по трудовому спору существует две возможности-либо оформлять достигнутые договоренности в виде дополнительного соглашения к трудовому договору или указывать в соглашении о расторжении трудового договора по соглашению сторон (если речь идет об увольнении), либо - случае если спор находится в стадии судебного разбирательства - утверждать медиативное соглашение в суде либо арбитражном суде в качестве мирового соглашения. § 4. Сторонам также важно иметь ввиду, что с принятием Федерального Закона №194 ФЗ от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» перечень оснований для прекращения судебного дела ни в Гражданском процессуальном Кодексе, ни а Арбитражном процессуальном Кодексе не изменился. Заключение сторонами медиативного соглашение не является основанием для прекращения судебного или арбитражного дела.

Соответственно, чтобы прекратить судебный спор сторонам необходимо либо заключить мировое соглашение, либо истцу отказаться от иска.

При этом в случае отказа от иска истец (работник или организация, индивидуальный предприниматель) не могут рассчитывать на исполнение медиативного соглашения в принудительном порядке. В лучшем случае для того, чтобы защитить свое право им придется повторно обращаться в суд. В худшем - суды будут неоднозначно воспринимать иски об исполнении медиативных соглашений по трудовым спорам, что может способствовать затягиванию судебного процесса, необходимости отстаивать свои права, проходя несколько инстанций. Очевидно, по данному вопросу необходимо дополнить закон положениями об обеспечении исполнения медиативного соглашения по трудовым спорам. Представляется, что завершение судебного процесса прекращением дела в связи с отказом истца от иска возможно лишь в случаях, когда стороны незамедлительно исполнили свои обязательства и риск стороны, отказывающейся от иска, минимален. Однако, на практике, такие случаи имеют место. Как правило, подобные действия сторон связаны с нежеланием компании-работодателя предъявлять в суд мировое соглашение, намерением работодателя подчеркнуть добровольное исполнение принятых обязательств и т.п.

2.2 Особенности правовой природы

На современном этапе развития России стремление к построению правового государства и рыночной экономики привело к увеличению договорных обязательств между субъектами рыночных отношений, но данный период развития общества отличается своим непостоянством и нестабильностью. При возникновении конфликтных ситуаций участники правоотношений прибегают к юрисдикционным способам защиты нарушенных либо оспариваемых прав и законных интересов, а альтернативные способы урегулирования споров используются недостаточно активно. Тем не менее интерес к альтернативным способам защиты возрастает и заслуживает особого внимания. Поэтому хотелось бы обратиться к рассмотрению отдельных вопросов, касающихся мирового и медиативного соглашений. В соответствии с п. 3 ст. 12 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Российская газета.-2010.-№5247.-30.07 (далее - ФЗ «О процедуре медиации») медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Не совсем ясно, будет являться медиативное соглашение в данном случае мировым соглашением или нет. Из приведенного пункта не ясно, что под собой подразумевает предлог «в качестве». В энциклопедическом словаре «качество» определяется как философская категория, выражающая существо определенного объекта, благодаря которому он является именно этим, а не иным. Советский энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова. 4-е изд., испр. и доп. М.: Советская энциклопедия, 1990.- С. 567.. В других словарях «в качестве» определяют как то, что является чем-либо. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М.: Русский язык, 2000.- С. 636. Таким образом, следует вывод о том, что, по смыслу закона, медиативное соглашение одновременно будет являться и мировым соглашением в ситуации, обозначенной в п. 3 ст. 12 указанного выше Закона. Правильно ли это? В связи с поставленной проблемой целесообразно рассмотреть природу мирового соглашения и дать ему определение. Под правовой природой мирового соглашения понимаются сущность, его основные качества и свойства, при этом соглашение является взаимным согласием или договоренностью. Мировое соглашение - альтернативный способ разрешения споров, сугубо процессуальная сделка, разновидность гражданско-правовой сделки, - на данном этапе развития науки изучаемая область исследований остается во многом дискуссионной. В юридической литературе мировое соглашение рассматривается как: 1) процедура банкротства; 2) юридический факт; 3) «мировая процессуальная сделка»; 4) правоотношение, возникающее на основе этого юридического факта. Если рассматривать мировое соглашение как процедуру банкротства, то банкротство - признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, конечной целью которой является установление определенного порядка осуществления прав кредиторов. Определяя мировое соглашение в качестве юридического факта, можно согласиться с мнением В.В. Яркова, который считает, что мировое соглашение представляет собой одновременно юридический факт материального и процессуального права, порождая разные правовые последствия. Мировое соглашение, заключаемое в деле о банкротстве, обладает рядом специфических признаков, которые позволяют его отличать от мирового соглашения, заключаемого в исковом производстве, а также от сделок (договоров), заключаемых в гражданском обороте. Мировое соглашение, заключаемое в деле о банкротстве, отличается от мирового соглашения, заключаемого в исковом производстве, своим предметом. Если предметом первого типа соглашения является согласование порядка осуществления права, то предметом второго - устранение спора. Ярков В.В. Мировое соглашение в конкурсном производстве // Юрист.-2002.-N 11.-С. 35. Законодатель устанавливает разные процедуры заключения приведенных выше разновидностей мировых соглашений. Если мировое соглашение заключается в судах общей юрисдикции на основе взаимного согласия сторон, то решение о заключении мирового соглашения в деле о банкротстве принимается большинством голосов при условии, что за него проголосовали все кредиторы, требования которых обеспечены залогом, причем условия мирового соглашения для меньшинства кредиторов, которые были против заключения мирового соглашения, не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, голосовавших за его заключение. Факт принуждения меньшинства кредиторов большинством при заключении мирового соглашения не может использоваться для опровержения его договорной природы. Стоит согласиться с тем, что подобные попытки являются необоснованными, так как принцип свободы договора имеет и ограничения. Гражданское право: Учебник Т.1./ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К Толстого. М.: Проспект, 2005.-С. 584 - 585.

Для определения мирового соглашения как «процессуальной мировой сделки», заключенной в процессе, необходимо наличие совокупности следующих элементов:

1) мировое соглашение касается спорного правоотношения, ставшего предметом судебного процесса;

2) мировое соглашение совершается в присутствии суда и при его участии;

3) для мирового соглашения установлены особые формы заключения. Васьковский Е.В. Гражданский процесс: Учебник. М.: Издание братьев Башмаковых, 1914.-С. 457. Другие авторы указывают на то, что мировое соглашение при всей совокупности его характеристик является гражданско-правовой сделкой (договором). Как гражданско-правовая сделка (договор) мировое соглашение отличается от сделки (договора), заключаемой в гражданском обороте, тем, что оно требует обязательного утверждения судом. Мировое соглашение является важным элементом юридического состава, который порождает определенный правовой результат. Поскольку мировое соглашение выступает в качестве юридического факта одновременно как для материальных, так и для процессуальных правоотношений, то оно обусловливает динамику обоих отношений. Для процессуальных отношений мировое соглашение выступает в качестве правопрекращающего юридического факта. Это значит, что заключение и утверждение мирового соглашения судом влечет прекращение гражданского процесса. Ярков В.В. Мировое соглашение в конкурсном производстве // Юрист. 2002.-N 11- С. 35. В связи с этим динамика мирового соглашения как гражданско-правовой сделки регулируется главой 29 ГК РФ, содержащей общие положения об изменении и расторжении договора (ст. ст. 450 - 453 ГК РФ). Таким образом, мировое соглашение является важным элементом юридического состава и представляет собой гражданско-правовую сделку. Резюмируя вышесказанное, следует дать следующее определение мировому соглашению: мировое соглашение - это гражданско-правовая сделка, которая является результатом взаимодействия сторон с целью урегулирования спора путем предоставления взаимных уступок, требующая обязательного утверждения судом; в свою очередь, в ст. 2 ФЗ «О процедуре медиации» медиативное соглашение понимается как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору, заключенное в письменной форме. Сравнивая приведенные выше определения мирового и медиативного соглашений, а также учитывая положения ФЗ «О процедуре медиации», видно, что медиативное соглашение заключается при участии независимого физического лица - медиатора, привлекаемого сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Мировое соглашение является результатом взаимодействия непосредственно спорящих сторон. Таким образом, рассмотренные соглашения выступают как два самостоятельных соглашения. И нет необходимости подменять медиативное соглашение мировым. Итак, из сказанного выше следует, что медиативное и мировое соглашения необходимо различать, так как они являются самостоятельными, каждое из которых имеет свои признаки, а главное отличие заключается в наличии специального субъекта, участвующего при заключении медиативного соглашения. Таким образом, можно сделать вывод, что в формулировку п. 3 ст. 12 ФЗ стоит внести соответствующие изменения и предлог «в качестве» целесообразнее заменить термином «в порядке процедуры утверждения», что будет способствовать созданию прочной основы для нормального функционирования данного механизма, а также существенно облегчит возможность его применения на практике.

Согласно Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулировании споров с участием посредника (процедуре медиации)»

Статья 12 говорит «…..Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.».

Правовые основы для применения процедуры медиации в России наряду с новым Федеральным законом составляют Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (п. 2 ст. 135, п. 2 ст. 138, ст. 190); Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №65 от 20 декабря 2006 г. «О подготовке дела к судебному разбирательству» (п. 13 - в рамках подготовки дела к судебному разбирательству судья может отложить проведение предварительного судебного заседания, совершение других подготовительных действий по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к посреднику в целях урегулирования спора или использования иных примирительных процедур); Федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России» на 2007-2011 годы, утвержденная Постановлением Правительства РФ №583 от 21 сентября 2006 г., некоторые другие правовые акты.

С принятием Закона о медиации в Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ и Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» внесены новые нормы, устанавливающие возможность и порядок обращения сторонами по рассматриваемому делу в целях урегулирования спора к посреднику - медиатору. Медиаторы включены в перечни лиц, которые не подлежат допросу в качестве свидетелей.

В Гражданский кодекс РФ внесены изменения, в соответствии с которым заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации определено одним из оснований приостановления течения срока исковой давности.

В соответствии с Законом о медиации организацию проведения процедуры медиации могут осуществлять юридические лица, для которых такая деятельность должна быть одной из основных, например, торгово-промышленные палаты.

2.3 Признание медиативного соглашения недействительным. Правовые последствия

Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. В этой связи к такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. К медиативному соглашению применяются нормы права устанавливающие недействительность сделки. Если медиативное соглашение противоречит закону, то оно является ничтожным с момента заключения. Если противоречит нормам морали и нравственности, заключено на основании заблуждения, обмана, угрозы или в результате наличия кабальных отношений и других основаниях предусмотренных законом то такое соглашение является не действительным Медиативное соглашения, если оно носит характер притворной и мнимой сделки так же распространяются соответствующие нормы гражданского законодательства. Недействительности сделок посвящен параграф 2 Гражданского Кодекса РФ. Согласно ст. 166 ГК РФ Сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

1. Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации.

2. Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна.

3. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

4. Ничтожна сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой все полученное в натуре, а при невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах. Дееспособная сторона обязана, кроме того, возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны.

5. Ничтожна сделка, совершенная несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (малолетним.).

6. Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

7. Сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет без согласия его родителей, усыновителей или попечителя, в случаях, когда такое согласие требуется в соответствии со статьей 26 Гражданского Кодекса, может быть признана судом недействительной по иску родителей, усыновителей или попечителя.

8. Сделка по распоряжению имуществом, совершенная без согласия попечителя гражданином, ограниченным судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, может быть признана судом недействительной по иску попечителя.

9. Сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина либо иных лиц, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения.

10. Сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

11. Сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Если сделка признана недействительной по одному из оснований, указанных в данном пункте, то потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах. Имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской Федерации. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре взыскивается его стоимость в деньгах. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб.

Общие положения о последствиях недействительности сделки закреплены в статье 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время. Статья 180 ГК РФ предусматривает последствия недействительной части сделки, недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.