Главной альтернативой предложенным способам конструирования исторической школы выступает индивидуализирующий подход, к которому в большей или меньшей степени тяготеют все новейшие работы о Пухте. В самом деле, если предложить критерий для определения исторической школы права не удается, может, стоит вообще от него отказаться? Аргументы в пользу такого подхода были предложены еще П. Фейерабендом, и, в целом, его концепция «эпистемологического анархизма» в данном конкретном случае выглядит вполне пригодной, поскольку не сковывает перспективы сравнительного анализа непременной необходимостью учитывать реальное или мнимое сходство исследуемых взглядов, оставляя «наедине» с каждым из анализируемых авторов, ценность которого заключается не только в том, что он сыграл какую-то роль в развитии школы или направления, а в том, и прежде всего, в том, что он, собственно, сказал и чем его высказывания отличались от других (предшествующих, современных и последующих) высказываний по тем же вопросам.

Однако этот подход, совершенно развязывающий исследователю руки, не способен объяснить тот факт, что выделение исторической школы в отдельное направление юридической мысли было сделано еще самими юристами первой половины позапрошлого столетия. Более того, судя по той активности, с которой ученые того времени были заняты поисками границ интересующего направления, указания на партийные пристрастия и интересы при анализе творчества исторической школы права представляется перспективным исследовательским полем. Интерес к поискам индивидуальной, а не коллективной позиции юристов исторической школы явно не соответствует собственным установкам исследуемых авторов.

Решительную поляризацию юридической науки по отношению к историческому методу следует признать заслугой Савиньи. В работе 1814 г. «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» он не только говорит о конфронтации подходов, но и называет имена юристов, по его мнению принадлежащих к тому и другому направлениям. Впрочем, они еще не называются «исторической» и «неисторической» школами, хотя масштаб этого размежевания для Савиньи уже таков, что охватывает всех, имеющих право своей профессией.

Его оппонент Тибо пользуется термином «историческая школа права» в середине 30-х гг. как устоявшимся, что явствует уже из названия его работы - «О так называемой исторической и неисторической школе», к которой мы еще вернемся. Очевидно, оформление группы юристов в конкретное интересующее нас направление происходило где-то между двумя указанными датами.

О том, как именно это происходило, можно узнать из письма Пухты к Савиньи от 1 мая 1828 г., где сказано: «Так позвольте мне поздравить Вас с таким учеником, как Келлер, чей труд мне действительно полюбился. В дальнейшем у меня будет куда более определенное понятие об исторической школе: это школа, в которой есть такие ученики». Пухта явно дает понять, что представление о направлении у него сформировано: речь идет о группе юристов, следующих за Савиньи. Если также вспомнить о том, что последний в своих сочинениях постоянно играет с местоимениями первого лица, используя то единственное число, то множественное, то генезис исторической школы права как институции станет вполне очевидным - направление сложилось именно благодаря усилиям Савиньи, который настойчиво стремился придать своему личному мнению характер коллективного.

В такой ситуации перспективным для определения границ исследуемого направления представляется анализ идентифицирующих и самоидентифицирующих высказываний немецких авторов первой половины XIX в., касающихся их дисциплинарной или институциональной принадлежности. Перефразируя знаменитую фразу А.С. Пушкина, автора следует относить к направлению, им самим над собою признанному.

К отбору подобных высказываний надо подходить с изрядной долей осторожности. Например, в их число не следует включать какие-либо содержательные моменты учений, поскольку даже при беглом прочтении текстов можно обнаружить некоторые различия между очень похожими воззрениями Пухты и Савиньи. К примеру, их понимание обычного права не совпадает, несмотря на обоюдное признание его чрезвычайной важности: в отличие от Савиньи, Пухта различает факты и «привычные предпринимаемые действия» как возможные средства познания обычного права и собственно правотворчество, которое лежит только в воле, которая понимается как «общее правовое убеждение народа», в то время как для Савиньи эти действия и представляют собой правотворчество.

Разногласия между Савиньи и Пухтой легко заметить и в их переписке. К примеру, при обсуждении названия своей работы Савиньи предложил несколько вариантов, часть из которых Пухта совершенно отверг, а некоторые, понравившиеся ему, предложил скорректировать. Тем не менее, сочинение вышло под названием «Система современного римского права», хотя Пухта протестовал против слова «современное», одобряя слово «система». Различной была их позиция по отношению к Мюленбруху, цитаты из которого Пухта настоятельно рекомендовал вычеркнуть, и к Шталю, с которым Савиньи советовал своему ученику примириться. Считать ли это мелкими разногласиями, возникавшими из-за несовпадения более резкой позиции Пухты с более гибкой и взвешенной точкой зрения Савиньи, и в какой именно перспективе - институционального противостояния или идейного несогласия - их вообще следует рассматривать?

В первую очередь, важно то, что взгляды Пухты и Савиньи не только отличаются от тех, которые прочно утвердились в качестве характерных для исторической школы права, но и, в некоторых моментах, друг от друга. Конечно, это не означает, что между этими взглядами не было известной близости, но, тем не менее, дать интересующему нас термину обоснование через тождество идей условных представителей не представляется очевидной возможностью.

Если же в качестве маркирующего тезиса мы выберем что-то более общее, например, «право является закономерно развивающимся и исторически обусловленным явлением», то такие взгляды мы сможем обнаружить у огромного числа мыслителей, и практическое использование интересующего нас термина потеряет всякий смысл.

Альтернативный данному путь, который по очевидным причинам предпочитали историки права - указание на дисциплинарное размежевание гуманитарных наук в первой половине XIX в. Действительно, если бы каким-либо непротиворечивым образом удалось отделить юриспруденцию того времени от философии права, рассмотренные выше формулировки учения исторической школы права были бы менее противоречивыми.

В качестве основания для проведения такой границы если не озвучивается, то по крайней мере подразумевается знаменитое различение Гуго философии права и его истории, которые выступают двумя частями юридической науки. После того, как юрист освоил «юридическую догматику», т.е. эмпирический материал, он может либо искать «разумную основу научного познания права», либо прослеживать, как право складывается исторически. Причем обе части не существуют изолированно: «История права находится в тех же отношениях с философией позитивного права, что и всякая история и опыт со всякой философией, которая является не только метафизикой. Философия должна судить об истории; в этом отношении история римского права дала автору … возможность предупредить о некоторых заблуждениях, свойственных философским взглядам. С другой стороны, философия должна брать свои примеры из истории так же, как и из современного права…». Здесь хорошо видно, что отношения истории права и философии права не равнозначны; первая для второй служит вспомогательным материалом.

То, что Гуго свободно пользуется различением философии и метафизики (возможно, кантовским), а также в тексте работы упоминает о знакомстве с правовыми воззрениями Платона, Канта, Рейнгольда, Фихте и Шеллинга, поставленными в один смысловой ряд с юристами Савиньи и Марецоллем, очень показательно - для Гуго дисциплинарной границы между философией и юриспруденцией решительно не существует. Другое дело, что означенное выше методологическое различение, очевидно, направленное против ограниченности теории естественного права, сделало большую карьеру; две части единой науки быстро были превращены в два конфронтирующих метода, а следом и в способ дисциплинарной дифференциации. Причем, процесс этот происходил сразу с обеих сторон.

Не последнюю роль здесь сыграл Гегель, который в своей «Философии права» вновь поднял вопрос об отношениях истории и философии права, но решил его в совершенно ином ключе: «Поскольку историческое значение, историческое установление и объяснение возникновения предмета и философское воззрение на его возникновение и понятие находятся в различных сферах, постольку их отношение друг к другу может быть безразличным». Отметим, что Гегель протестует не против рассмотрения права в исторической перспективе, а только против претензий Гуго, рекомендовавшего изучение истории философам права. Методологическое различение исторического и философского в праве здесь явно предстает дисциплинарно окрашенным. Именно поэтому Гегель высказывает довольно язвительную критику античных правовых норм, причем даже не столько с позиций своей философской системы, сколько опираясь на современные правовые нормы.

Юристы исторической школы со своей стороны тоже поддержали этот процесс эмансипации. Очень показательно, что Пухта еще с середины 20-х гг. неоднократно писал Гуго и Савиньи о необходимости обращаться к философии, чтобы фундировать их общие мысли, и вместе с тем завершил предисловие к «Энциклопедии…» 1825 г. следующей примечательной фразой: «Наконец, мне следует еще напомнить, что в этом сочинении не следует ни ожидать, ни искать философских исследований». Меж тем, из всех сочинений данного автора «Энциклопедия…» - едва ли не самое подробное рассмотрение философско-правовых и историософских проблем как таковых, без применения их к узкоспециальным правовым сюжетам. Впрочем, Пухта сам указал, что собирается излагать только «общие взгляды», а такая формулировка могла не предполагать освещения в проблемном ключе. Но несколько страниц спустя Пухта «проговаривается», что его изложение этих «общих взглядов» всё же носит полемический характер, при этом ссылки на философские работы современников в тексте показательно отсутствуют, хотя согласно полемическому замыслу явно напрашиваются. Объяснить эти парадоксы можно тем, что Пухта не против философского инструментария, но применять его к праву должны сами профессиональные юристы, а не философы. Иными словами, Пухта спотыкается об дисциплинарный барьер, им же самим старательно воздвигаемый.

Ситуация с Савиньи выглядит несколько сложнее. Х.Х. Якобс придает большое значение тому факту, что Савиньи в 1814 г. указывал на знакомство с работами Якоби и Шлейермахера, а о других философах ничего не писал: для современного исследователя эти ссылки являются прямым доказательством идейных симпатий и антипатий Савиньи. Причем, особое значение автор придает отсутствию ссылок на Гегеля, который, кстати, свои философско-правовые воззрения хотя и высказывал, но систематически к 1814 г. еще не изложил. Но самое главное - почему Х.Х. Якобс совершенно проигнорировал возможный «партийный» подтекст? Шлейермахер в указанном году имел должность профессора теологии в Берлинском университете, ректором которого был Савиньи. О Якоби Савиньи мог упомянуть, поскольку тот среди прочих своих занятий был и юристом.

Кстати, прерогативы юристов решать конкретные правовые проблемы Савиньи последовательно отстаивает в редактируемом им «Журнале исторического правоведения». В частности, перечисляя в 1817 г. мнения по вопросу о необходимости общегерманского законодательства, Савиньи упоминает только юристов, вообще не говоря о философах, причем среди правоведов отбирает только тех, чьи сочинения по данному вопросу выходили недавно.

То, что молчание по отношению к Гегелю в 1814 г. еще ничего не доказывает, подтверждает тот факт, что позже, в «Системе современного римского права», издававшейся в 40-е гг., Савиньи совершенно спокойно ссылается на Гегеля, причем ставит его в один ряд с профессиональными правоведами, в частности, с Кленце. Если вспомнить, что еще c середины 30-х гг. в Германии активно велись споры вокруг гегелевской философии, в том числе вокруг его философии права, можно предположить, что Савиньи своими ссылками включается в актуальную дискуссию. А если вспомнить, что академическая карьера Гегеля закончилась в Берлине, а Кленце там же был профессором, то ангажированность Савиньи становится по крайней мере правдоподобной гипотезой. В любом случае, спор о границах гуманитарных дисциплин, работающих с правовым материалом, у Савиньи и Пухты оказывается тесно переплетен с партийными преференциями. Границы между историками права и философами права в первой половине XIX в. только-только возникают. Причем, их буквально «по-живому» проводят сами рассмотренные авторы.

Возможно, более перспективным подходом могло бы стать не разграничение полей отдельных наук и научных дисциплин, а указание на институциональные связи отдельных авторов. Савиньи издавал «Журнал исторического правоведение» вместе с Эйхгорном и Гёшеном, Пухта был преемником Савиньи по кафедре в Берлине, которую затем возглавит Келлер, Якоб Гримм, юрист по образованию, работал вместе с Савиньи над рукописями в Париже - это лишь несколько общеизвестных фактов, способных расширить (а в перспективе четко определить) круг тех лиц, которые принадлежат к интересующему нас направлению.

Кстати, таким путем пошел Б. Клеманн, скрупулезно подсчитавший количество публикаций в первых десяти томах (1815-1841 гг.) основного журнала исторической школы: перу Савиньи принадлежит 30 публикаций, Бинера - 5, Крамера - 5, Эйхгорна - 4, Гёшена - 5, Якоба Гримма - 4, Хассе - 5, Кленце - 7, Рудорффа - 6, Унтерхольцнера - 5 и т.д. Однако такой подход тоже нельзя считать успешным, поскольку внешняя форма институциональной связи не может служить гарантом близости воззрений.

Например, тот же Якоб Гримм, указывая идейных предшественников своего исторического сочинения «Германские правовые древности», упоминает, в первую очередь, Эйхгорна, а вот о Савиньи не говорит ни слова. Более того, Гримм проводит четкую границу между «историком права» (der historische Rechtsgelehrte) и «исследователем древности» (der Alterthumsforscher): если учесть, что под «историками права» очевидным образом подразумеваются люди, принадлежащие к соответствующему научному направлению, а к «исследователям древности» Я. Гримм относит себя самого, попытка причислить данного автора к интересующему направлению наталкивается на серьезное препятствие.

Большое количество идентифицирующих высказываний можно найти в переписке исследуемых авторов. Например, Пухта в своих письмах к Савиньи упоминает множество прочно забытых в наше время имен мыслителей, чьи взгляды совпадали или не совпадали (как казалось Пухте) с его собственными. Например, он негативно высказывается о Тибо, Мюленбрухе и Маккельдее, и, наоборот, положительно о Гуго и Хассе. А вот отношение к одному из первых серьезных критиков исторической школы права, Гансу, у Пухты сложнее: в своем письме к Савиньи от 16 марта 1839 г. он утверждает, что Ганс крадет его мысли (т.е. размежевание с известным представителем гегельянства происходит не из-за различия, а, наоборот, из-за сходства воззрений). В своем отношении к другому юристу своего времени, Франке, Пухта на тот момент, по всей видимости, еще не утвердился и, хотя определенное представление о его работах уже сформировал, всё же посчитал нужным поинтересоваться мнением Савиньи.

При желании, такие примеры можно множить, увеличивая список лиц, принадлежащих или не принадлежащих к «исторической школе права» в глазах других лиц. Но для нас, в данном случае, важнее определить границы применимости такого подхода.

Во-первых, далеко не всегда понятен критерий, который сам автор использует для дифференциации коллег на «своих» и «чужих». По крайней мере, в письмах Пухты к Савиньи таковой отсутствует, несмотря на огромное количество идентифицирующих высказываний.

Во-вторых, сложившиеся мнения обоих авторов относительно того или иного мыслителя не всегда совпадают с его самоидентификацией. Самым ярким примером такой ситуации служит, пожалуй, фигура Тибо. Обычно ему отводится роль оппонента Савиньи, поскольку их полемика стимулировала оформление «основных идей исторической школы права» в знаменитой брошюре 1814 г. Тем не менее, сам Тибо определял себя как представителя «исторической школы права», более того, в некоторых своих произведениях он действительно высказывал взгляды, сходные с Савиньи, что дало повод П.И. Новгородцеву представить Тибо фигурой, мечущейся от одной точки зрения к другой.

На мой взгляд, для прояснения этой ситуации стоит обратиться к небольшой и редко цитируемой, но исключительно важной в контексте данных рассуждений работе Тибо «О так называемой исторической и неисторической школе» 1838 г.

Автор уже на первых страницах мотивирует создание этого текста тем, что оба термина существуют и активно используются, но их смысл абсолютно не ясен современникам. Подчеркивая тесную связь научных споров той эпохи с политической практикой, Тибо выделяет два возможных пункта размежевания: либо дело в отношении к современному немецкому законодательству, либо это чисто научное разделение подходов к объяснению позитивного права, и с его точки зрения, разделение двух школ проходит преимущественно по первому пункту.

Сам Тибо нисколько не сомневается в том, что право есть явление историческое и, следовательно, развивающееся во времени. Другое дело, что оно может переживать периоды как прогресса, так и регресса, а потому необходимо понимать, что это за норма и хороша ли она настолько, что ее следует признать прогрессивной. Исходя из этого, Тибо не только требует пристального анализа к положениям римского права, он утверждает, что к исторической школе права принадлежат те, для кого законодательство Юстиниана есть нечто навеки данное, по сей день актуальное и требующее лишь рефлексии, а не изменений. В то же время, Тибо подчеркивает, что само разделение на историческую и неисторическую школу права является мнимым и надуманным, поскольку оно призвано лишь затушевать конкретные политические мотивации: есть те, кто готов спекулировать римским правом в своих собственных целях, а есть те, кто служит истине и, следовательно, готов работать над выработкой правовых норм, понятных простому народу; и с этой точки зрения абсолютно неважно, «догматически» или «исторически» работает юрист.

Таким образом, вопреки мнению П.И. Новгородцева, Тибо вполне четко представлял себе, на каких позициях он стоит. Другое дело, что его точка зрения по поводу того, чем является историческая школа права, по отношению к которой, по логике Тибо, каждому следовало бы себя определить, могла сильно расходиться с мнением его современников и коллег.

Итак, в случае с Тибо мы имеем, как минимум, три мнения, каждое из которых обосновано в своей «системе координат» и едва ли подлежит сопоставлению с другими.

Иными словами, следуя за идентифицирующими и самоидентифицирующими высказываниями, мы оказались в ситуации, когда надо признать чью-то точку зрения верной, либо основываясь на ее аргументированности самим высказывающим, либо используя какие-то дополнительные критерии, например, пробуя установить путем сравнительного анализа идентичность (или сходство) воззрений. Но такой подход к делу, в конце концов, превратит выяснение смысла, интересующего нас понятия (что, очевидно, носит технический, вспомогательный характер) в грандиозное исследование взаимосвязей и взаимовлияний едва ли не всех представителей юридической мысли Германии первой половины XIX столетия, что, в свою очередь, сделает практически ненужным всякое использование уточняемого термина.

Конечно, масштаб этого гипотетического исследования едва ли вообразим. Но отказаться на этом основании от использования термина с неясным смыслом, но давно ставшим техническим, всё же нельзя, коль скоро для самих юристов того времени вопрос их принадлежности к исторической школе является столь животрепещущим.

Таким образом, мы подошли к пониманию одного существенного обстоятельства: вопреки устоявшемуся мнению, историческая школа права была совершенно аморфным образованием, границы которого изменяются в зависимости от того, кто именно пытается их определить. Идентифицирующие и самоидентифицирующие высказывания каждого из ученых Германии того периода создают тот или иной образ исторической школы, который конкурирует с другими, аналогичными ему. Причем предпочесть какой-то из образов другому - это вновь вернуться к разделению на «фигуры» и «фон», от которого предполагалось уйти.

Если углубляться дальше в этот заманчивый, но всё же факультативный для данной работы исследовательский сюжет, следует изучать взаимодействия конкурирующих стратегий создания исторической школы права. Например, то, как строго Пухта ограничивает круг своих респондентов и язвительно критикует оппонентов, разительно контрастирует с обширностью эпистолярного наследия Савиньи и его постепенным переходом от полемического задора ранних рецензий к примирительным увещеваниям конца 30-х-40-х гг.

Другим возможным путем, основывающимся на исследовании содержательной стороны юридических учений первой половины XIX в., может стать конструирование исторической школы права из перспективы конкретных сюжетов. Обращение к истории концептов, истории отдельных понятий, через отношение к которым может быть проведена граница не только между исторической школой и другими направлениями мысли, ее окружающими, но и между конкретными авторами, симпатии и антипатии которых из локальной перспективы будут выглядеть более рельефно - вариант, тоже представляющийся перспективным. Историческую школу права следует прежде создать, нежели предполагать в качестве чего-то безусловно существовавшего и подлежащего изучению.

Главное в этом вопросе - уйти от поисков единой, общей для всех приверженцев исторической школы права системы взглядов, которой, судя по многократности неудачных попыток ее описания, у юристов данного направления всё-таки не было.

Глава 2. Представления Савиньи и Пухты о всеобщей истории права