Формирование нового гражданского общества в России в течение последних десятилетий непосредственно связано с изменением экономической и правовой системы государства. Принятая в 1993 г. Конституция РФ провозгласила свободу предпринимательской деятельности, правовые основы которой заложены Гражданским кодексом РФ. [2;с.241] С самого начала экономических реформ в Российской Федерации реклама как неотъемлемая часть рыночных преобразований стала активно внедряться в нашу жизнь.

Государственная политика в области рекламы направлена на защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, в том числе на предотвращение и пресечение рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц либо вред чести, достоинству и деловой репутации граждан.

Чтобы понять правовую природу рекламы, необходимо отграничить ее от смежных категорий и выделить основные признаки.

Согласно статье 2 Федерального закона "О рекламе" рекламой признается распространяемая в любой форме с использованием любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация), предназначенная для неопределенного круга лиц и призванная формировать и поддерживать интерес к этому физическому или юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей начинаний.

Реклама - это всегда информация, т.е. в соответствии с частью 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" [7]- сведения о лицах, фактах, событиях, процессах независимо от формы их представления.

Очевидно, что понятие рекламы является весьма близким к понятию информации, но вместе с тем имеет отличительные особенности. Так, Е.В. Павловец, исследовав соотношение данных понятий, указывает, что их отличия можно провести по следующим критериям:

· по сфере (области) применения (маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях);

· по характеру волеизъявления (добровольный характер рекламной информации);

· по направлению рекламного воздействия на неопределенный круг лиц (или, точнее, на неопределенный круг лиц - субъектов возможного рекламного правоотношения);

· по цели распространения рекламной информации (формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу и его товарам, способствовать реализации товаров) [30; с. 57].

В целом можно согласиться с предложенным подходами к отграничению данных понятий, но некоторые из них требуют дополнений, раскрытия, уточнения. Так, во-первых, действительно сфера применения рекламы - маркетинговые коммуникации. Сюда относятся средства и процессы сбора и предоставления информации о рынке и предлагаемой продукции, ведение торговых переговоров и организация продаж. Иначе говоря, сообщения, используемые для информирования, убеждения или напоминания о товарах. К целям маркетинговых коммуникаций относят стимулирование спроса и улучшение образа хозяйствующего субъекта. Но в то же время указание на то, что маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях, является некорректным, поскольку непонятно, какие именно отношения имеются в виду, законодательное и научное определение такой разновидности отношений, как рыночные, отсутствует. А в исследуемом аспекте понятие "рыночные отношения" требует раскрытия, поскольку неясно, были ли рыночные отношения в советский период, когда реклама (с известными оговорками) также существовала.

Во-вторых, добровольный характер имеет не рекламная информация, а скорее деятельность по ее распространению, так как сведения не могут иметь добровольный характер.

К числу признаков рекламы относится ее направленность на неопределенный круг лиц. В свое время такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие "неопределенный круг лиц" отождествлялось с понятием "все". Сторонники такого подхода в качестве аргумента указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех. По мнению Ю.В. Черячукина, рекламировать в расчете на всех "будет просто не очень разумно, так как большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую аудиторию" [43; с. 64]. В то же время вопрос, на какой круг разумно рассчитывать при рекламировании, может интересовать рекламиста при проведении определенных рекламных кампаний, но не имеет значения в рамках общего определения. Тот или иной расчет такого рекламиста не ограничивает воздействие рекламы на их потребителей, круг которых неограничен. При этом все равно останется неизвестным, откликнется на предложение делать оферты лицо из того круга лиц, на который рассчитывал рекламодатель, или нет. Сегодня предприниматель занимается оптовой торговлей продуктов питания, а завтра в целях расширения бизнеса под воздействием рекламы решит заняться реализацией мебели.

Реклама мягких игрушек в принципе должна быть рассчитана на родителей и детей, однако это не исключает их приобретение и взрослыми для себя или в качестве подарка для своих сверстников. В связи с чем справедливым представляется позиция Ю.Я. Вольдмана, указывающего, что применяемое в рекламе персонифицированное обращение не является отходом от выделенного признака - направленность рекламы на неопределенный круг лиц [14; с. 48]. Иной позиции придерживается О.Б. Кузнецова. По ее мнению, "очень важно, чтобы в законодательном определении рекламы содержалось указание не только на неопределенный круг лиц в качестве адресатов рекламы, но иногда - и конкретное лицо" [25; с. 91]. Правда, неясно, каков перечень случаев, на которые распространяется это "иногда". Налицо противоречие: с одной стороны, автор признает важность направленности рекламы на большое количество людей, с другой - предлагает данный критерий свести к нулю, введя в законодательное определении фразу о ее направленности на конкретное лицо. Данный подход основан на неверном понимании содержания понятий "потребитель рекламы", "сторона возможного правоотношения" и механизма воздействия такого рода рекламирования.

Проведенный анализ позволяет признать справедливым мнение, что "неопределенный круг лиц" не понимается как "все", а лишь как лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения.

Некоторые авторы, исходя из законодательно закрепленного определения рекламы, выделяют в качестве самостоятельного признака способ и форму распространения рекламных данных [16; с. 29]. Вместе с тем выделение данного признака излишне, так как информация сама по себе представляет распространение данных в любой форме и с помощью любых средств. Причем благодаря распространению рекламные данные станут доступными или известными неопределенному кругу лиц. Поэтому предложение О.А. Филатовой о замене в законодательном определении понятия рекламы слова "распространяемая" на слово "сообщаемая" не только лишено смысла [42; с. 7], но и является необоснованным, так как сообщение представляет собой доведение до чьего-то сведения определенных данных. Другими словами, сообщение - это одна из разновидностей распространения рекламных данных.

Выделение такого признака ничего не привносит в определение рекламы, а лишь подтверждает, что реклама является таковой независимо от формы и средства распространения. В то же время нормативная неопределенность формы и средства распространения рекламы привносит дополнительные трудности в ее определение. Разночтения наблюдаются, например, в Постановлении правительства г. Москвы от 22 января 2002 г. N 41-ПП "О перспективах развития и правилах размещения наружной рекламы, информации и оформления города" и Приказе Минфина России от 15 марта 2000 г. N 26н "О нормах и нормативах на представительские расходы, расходы на рекламу и на подготовку и переподготовку кадров на договорной основе с учебными заведениями, регулирующих размер отнесения этих расходов на себестоимость продукции (работ, услуг) для целей налогообложения и порядке их применения". Сомнительность выделения такого признака приводит его сторонников к очевидным противоречиям. Так, Ю.В. Черячукин сначала выделяет такой признак, потом указывает, что он не имеет правового значения, и все-таки включает его в определение рекламы [43; с.128].

Некоторые авторы в качестве признака рекламы выделяют то, что она "призвана формировать или поддерживать интерес к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей, начинаний". Данный признак характеризуется в литературе неоднозначно. Одни ученые полагают, что он определяет "характер информационного воздействия" [43; с. 134], другие - что "цель распространения рекламной информации". Ключевым моментом для выделения такого признака является цель рекламы. Но если одни это указывают прямо, то другие делают акцент на способе ее достижения.

Как справедливо отмечено в литературе, цель - идеальный образ результата, к которому следует стремиться, в то время как функция выражает содержание явления [30; с. 71].

По мнению Е.А. Павловца, цель рекламы в подавляющем большинстве случаев - совершение сделок. Представляется, что это промежуточная цель, так как сделка заключается с целью получения в результате ее совершения и исполнения товаров, работ, услуг, а также извлечения прибыли. В этом смысле справедливо мнение Я. Шарппа: "Тот, кто заключает сделку, желает... наступления правового результата, однако не ради него самого, а как средство для удовлетворения своих интересов" [43; с. 170].

Выделение таких целей рекламы, как формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, установление правовых хозяйственных связей, побуждение вступить в правоотношение, продвижение продукта на рынок может быть признано правомерным, однако с определенными оговорками. Целевая мотивация имеет несколько уровней. В качестве низшего из приведенных можно рассматривать формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования. Далее идет такая цель, как установление правовых хозяйственных связей. Более высокая степень целевой направленности - побуждение к вступлению в конкретное правоотношение и совершение сделок. И конечная цель - получение прибыли. Выделение целей низшего звена приводит к ненужной детализации, что не позволяет полно охарактеризовать исследуемое понятие [19; с.16].

Анализ перечисленной информации позволяет классифицировать ее на следующие данные: о субъекте возможного правоотношения (физическом или юридическом лице); о его объекте (товаре); о деятельности субъекта (реализуемых идеях, начинаниях).

Однако следует отметить ряд недостатков такого определения. Сводить возможность распространения сведений только к данным о физических и юридических лицах неверно. Поскольку Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования вступают в отношения, регулируемые гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками, соответственно, и данные о них с этой позиции также могут распространяться.

Г.А. Свердлык и В.Л. Нечуй-Ветер считают, что под рекламой следует понимать "...предложение, содержащее сведения о товарах и (или) услугах и (или) их производителях (услугодателях)..." [36; с.4]. Из данного определения неясно, каков же субъективный состав таких услугодателей. Сначала говорится о том, что товаропроизводители и рекламодатели являются "услугодателями", а ниже - только товаропроизводителями. Использование названными авторами терминов "услугодатель" по отношению к одной из сторон обязательства по оказанию рекламных услуг и "услугополучатель" по отношению к другой представляется недостаточно обоснованным. Глава 39 ГК РФ установила общие положения обязательств по возмездному оказанию услуг, определяя их стороны как "заказчик" и "исполнитель". Кроме того, вышеуказанный подход идет вразрез с общепринятым понятием исполнения обязательств по оказанию услуг, а именно о том, что услуги оказываются, а не даются и получаются. Из содержания рекламы в приведенном определении изъят такой объект возможного правоотношения, как работы. Недопустимо смешение специфичности содержания рекламы как признака с общими и специальными требованиями, предъявляемыми к рекламе законодателем. Такие требования предъявляются к рекламе, т.е. категории, уже соответствующей признакам рекламы и соответственно регулируемой Законом о рекламе. Если она таковой не является, то и требования, изложены в законе, к ней не применяются.

Закон "О рекламе" 2006 г. указывает, что реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему или его продвижению на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске, пари, призванные привлечь внимание).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для обмена, продажи или иного введения в оборот.

В Законе о рекламе сказано, что определение основных понятий дается только в целях данного Закона. Думается, это неправильно, так как ведет к тому, что на данном основании в некоторых нормативных правовых актах даются определения рекламы, отличные от содержащихся в соответствующем Законе. Это особо касается положений о местных налогах и сборах. В целях единообразного употребления слова "реклама" и других основных понятий, закрепленных в Законе, необходимо указать: данные определения обязательны для всех органов государственной власти и управления, издающих нормативные правовые акты. В связи с чем понятие "реклама" в иных нормативных актах должно быть изменено и приведено в соответствие с Законом о рекламе.

Реклама по своей сути относится к коммерческой сфере. Вместе с тем она может быть политической, социальной, религиозной и т.д.

В Законе о рекламе сказано, что он не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума (подп. 1 п. 2 ст. 2).

Говоря об иных видах рекламы, считаю необходимым изложить подпункт 1 п. 2 ст. 2 Закона в следующей редакции: "Настоящий Федеральный закон не распространяется на рекламу, не носящую коммерческого характера".

Статью 10 Закона, посвященную социальной рекламе, необходимо отменить, так как она не призвана формировать и поддерживать интерес к определенным лицам, товарам и способствовать их реализации. Социальная реклама представляет не интересы определенных лиц, а общественные и государственные интересы, не преследует коммерческую цель.

Было бы целесообразно принять соответствующие законы о политической, социальной рекламе, чтобы потребители лучше поняли суть каждой из них и отличали их от коммерческой рекламы.

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. "О рекламе" устанавливает общие и специальные к ней требования.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться правила о государственном языке Российской Федерации. Согласно статье 68 Конституции РФ государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский; республики вправе устанавливать свои государственные языки. Конституция также гарантирует всем народам России право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения.

Запрет на распространение рекламы на иностранных языках не следует понимать буквально. Не является нарушением этого запрета указание названия рекламируемой продукции на языке ее производителя (например, копировальный аппарат "Xerox"). Нельзя считать нарушением и название на иностранном языке зарубежных рекламодателей (например, SONY), а также название экспортируемой нами продукции как на русском, так и на иностранном языке (например, "Russian vodka").

В то же время рекламу "Вас ждет отличный шопинг" следует рассматривать как нарушение подп. 1 п. 5 ст. 5 Закона 2006 г., который закрепляет, что в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, способных привести к искажению смысла информации.

Реклама не должна содержать указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или местного самоуправления либо их должностными лицами; на то, что товар произведен с использование тканей эмбриона человека; демонстрацию процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Закон о рекламе 2006 г. расширил данный перечень требований. Так, в рекламе не допускается:

· использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, а также рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;

· указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

· указание на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг.

Не допускается реклама товаров, производство или реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 27 декабря 1996 г. N 1575 "Об утверждении Правил, обеспечивающих наличие на продуктах питания, ввозимых в Российскую Федерацию, информации на русском языке" запрещается продажа на территории нашей страны продуктов питания без информации о них на русском языке.

Запрещается также реклама товаров и услуг, являющихся наказуемыми в уголовном или административном порядке: реклама покупки или продажи органов или тканей человека; наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров; взрывчатых веществ и материалов (за исключением пиротехнических изделий); товаров, подлежащих государственной регистрации или обязательной сертификации (в случае отсутствия таковой); товаров, на производство или реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений (в случае отсутствия таких разрешений).

Реклама не должна побуждать граждан к насилию и жестокости, совершению противоправных действий, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемым товаром, или их осуждение, иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного и иного транспорта.

Новеллой является положение о запрете на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных тетрадях и дневниках.

Общее определение рекламы, данное законодателем, можно характеризовать как надлежащую рекламу.

В соответствии с пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Законодательство выделяет следующие виды ненадлежащей рекламы.

Недобросовестной признается реклама, которая:

· содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с другими товарами, находящимися в обороте;

· порочит честь и достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

· представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте;

· является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения в отношении:

· преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

· таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сроки годности и сроки службы товара;

· наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объемах, периоде времени и месте;

· стоимости или цены товара, порядка его оплаты, размера скидок и других условий приобретения товара;

· дополнительных условиях оплаты;

· гарантийных обязательств изготовителя или продавца товара;

· исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица;

· ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц;

· фактической степени спроса на товар.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. Эту рекламу можно назвать неэтичной.

Однако правильнее было бы сказать, что к неэтичной относится реклама, порочащая не только объекты культурного наследия, но и письменные произведения, составляющие национальное и мировое достояние, например Библию.

Реклама не должна содержать предосудительные сведения не только в отношении объектов, являющихся национальным и мировым достоянием, но и в отношении объектов, не являющихся таковыми.

Во избежание споров следовало бы указать, кто и в каком порядке определяет, составляют ли объекты творчества национальное или мировое культурное наследие. Если государственные символы (флаг, герб, гимн) в Законе названы, то религиозные - нет. Тем более важно определить, кто решает вопрос, является ли опороченный в рекламе объект религиозным символом.

Скрытой признается реклама, оказывающая неосознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи), а также иными способами. Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в целях рекламы. Скрытая реклама запрещена.

Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама, вводящая потребителей в заблуждение в результате отсутствия в ней части существенной информации о рекламируемом товаре или способе его приобретения и использования. К ненадлежащей рекламе, исходя из закрепленного определения, можно отнести рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения, установленные для эротических изданий (ст. 36) [3]. К сожалению, Закон о рекламе не относит к ненадлежащей неэстетичную рекламу, так как в российском законодательстве ничего не сказано о красоте и художественности рекламы. А ведь плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, лишенная красоты и художественности по вине рекламодателя или рекламопроизводителя, портит ландшафт, наносит вред эстетическому восприятию. Следовательно, неэстетичная реклама должна быть отнесена к ненадлежащей, а значит, к запрещенной.

Закон дифференцирует правовой режим рекламной информации в зависимости от форм ее распространения.

Наиболее распространенным и доступным источником рекламы стали средства массовой информации, особенно радио- и телепередачи. Как показывают наблюдения, последние нередко вызывают серьезное недовольство потенциальных потребителей рекламы, в частности телезрителей: частое прерывание передач рекламными роликами, засорение основной телепередачи не имеющими ничего общего с ней бегущими на экране рекламными строками и т.д. Как следствие, в законодательство о рекламе вносятся коррективы, направленные на ужесточение порядка распространения рекламы.

Теперь в радио- и телепрограммах не допускается прерывать рекламой и совмещать с рекламой, включая рекламу в виде наложений, в том числе способом "бегущей строки":

1) религиозные передачи;

2) передачи продолжительностью менее 15 минут. Указанные передачи могут прерываться спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием таких передач, продолжительность которой составляет 30 секунд;

3) передачи, перечень которых установлен Федеральным законом от 13 января 1995 г. N 7-ФЗ "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации"

4) трансляции агитационных материалов, распространяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и о референдуме.

В детских и образовательных передачах допускается распространение рекламы непосредственно перед началом и окончанием таких передач.

Иные телепередачи, в том числе художественные фильмы, могут прерываться таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания не превышала 4 минут.

Иные радиопередачи, продолжительность которых составляет более 15 минут, могут прерываться столько раз, сколько 15-минутных периодов включают эти передачи.

При трансляции рекламы ее звук не должен превышать средний уровень звука прерываемой передачи.

Размер "бегущей строки" не должен превышать 7% площади кадра.

Сходные запреты действуют в кино- и видеообслуживании: не допускается прерывать рекламой демонстрацию фильма.

Реклама в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, не должна превышать 40% объема одного номера.

Существенны особенности наружной рекламы. Если размещение рекламы в средствах массовой информации регулируется федеральным законодательством, то порядок размещения наружной рекламы устанавливается местными органами власти в пределах их компетенции. Распространение наружной рекламы с использованием стендов, щитов электронных табло и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламная конструкция), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся реклам распространителем.

Распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с соответствующим органом управления автомобильных дорог, а также органом милиции, уполномоченным осуществлять контрольные, надзорные и разрешительные функции в области обеспечения безопасности дорожного движения, - в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог (за пределами территорий городских и сельских населенных пунктов); органами милиции - на территориях городских и сельских населенных пунктов; соответствующим органом управления железными дорогами - в полосе отвода железных дорог. Органы местного самоуправления самостоятельно осуществляют согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче либо отказе в выдаче разрешения. В то же время заявитель вправе самостоятельно получить такое согласование от уполномоченного органа и представить его в орган местного самоуправления муниципального района (городского округа).

Органы местного самоуправления не вправе взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за подготовку, оформление и выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется ее владельцем по договору с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество. Договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого используются отдельные конструктивные элементы этого здания, не является договором аренды.

Рекламные щиты запрещено устанавливать на памятниках архитектуры и культуры, в национальных парках. Вывешивать рекламу в этих местах разрешается лишь на временных строительных ограждениях или лесах и защитных сетках реконструируемых сооружений.

Распространение рекламы на транспортных средствах осуществляется на основании договора с собственником транспортного средства или лицом, обладающим вещными правами на транспортное средство. Данная реклама не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения.

Защита несовершеннолетних в рекламе. Жесткие запреты при производстве, размещении и распространении рекламы обусловлены целью защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием у них жизненного опыта. Прежде всего, запрещается использование образов несовершеннолетних (текстовое, визуальное или звуковое) в рекламе товаров, не относящихся к товарам для данной категории граждан (ст. 20 Закона о рекламе 1995 г.).

В рекламе не допускается:

1) дискредитация авторитета родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних;

2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

3) создавать у несовершеннолетнего впечатление доступности товара для семьи с любым уровнем достатка, а также впечатление, что обладание данным товаром ставит его в преимущественное положение перед сверстниками;

4) формирование у несовершеннолетнего комплекса неполноценности, связанного с внешней непривлекательностью или с отсутствием у него рекламируемого товара;

5) показ несовершеннолетнего в опасных ситуациях;

6) преуменьшение уровня необходимых навыков, необходимых для использования рекламируемых товаров.

Новый же Закон о рекламе не содержит положение о запрете использования образов несовершеннолетних в рекламе, не относящихся к товарам, предназначенным для данной категории граждан. Думается, это нарушает права несовершеннолетних на защиту от информации, способной нанести вред их благополучию. Поэтому необходимо включить данное положение в статью, посвященную защите несовершеннолетних при производстве, распространении и размещении рекламы.

За нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе рекламодатель несет ответственность за содержание рекламной информации, рекламопроизводитель -- за нарушение в части оформления, производства и подготовки рекламы, рекламораспространитель -- за нарушения, касающиеся времени, места и средств размещения рекламы.

В соответствии с Законом «О рекламе» основную ответственность за ненадлежащую туристскую рекламу несет рекламодатель, т.е. фирма, которая отвечает за содержание рекламных материалов. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение в части оформления, производства и подготовки рекламы.

Как показывает практика, первоначально после выхода Закона «О рекламе» наиболее распространенными нарушениями в области рекламного законодательства, которое допускали туристские фирмы, были отсутствие в рекламе ссылки на лицензию и наименование органа, выдавшего ее, а также отсутствие в рекламе информации об обязательной сертификации. В настоящее время такие нарушения являются единичными. Сейчас чаще встречаются нарушения, связанные с введением клиента в заблуждение относительно рекламируемого продукта или услуги посредством имитации (копирования или подражания) общего текста, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других услуг, а также злоупотребление доверием людей, в том числе и связанное с недостатком у них опыта и знаний, выражающееся в сокрытии существенной информации о предлагаемой услуге.

Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы имеют право предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением основными участниками рекламной деятельности законодательства РФ о рекламе, а также для признания недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой. Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе самостоятельно обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещение вреда, причиненного здоровью и имуществу, о компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы, непредставление в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа (его территориального органа) влекут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа. Ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, влечет уголовную ответственность. Такая ответственность предусмотрена зa заведомо ложную рекламу, т.е. за использование в рекламе заведомо ложной информации о товарах, paботах, услугах, а также об их производителях (исполнителях, продавцах), вследствие чего потребитель перечисленной продукции или услуг вводится в заблуждение.

В ст. 182 Уголовного кодекса РФ «Заведомо ложная реклама» за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнитель, продавец), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб, наказывается штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Органы саморегулирования (ст. 28 Федерального закона «О рекламе») - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц, наделенные широкими возможностями влиять на состояние дел в области рекламы. Они привлекаются к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов; проводят независимую экспертизу рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и направляют соответствующие рекомендации рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям; привлекаются федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе; направляют в органы прокуратуры материалы и обращаются в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Органы саморегулирования в области рекламы вправе предъявлять в установленном прядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга потребителей рекламы, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе.

При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок.

В 1995г. участники рекламной деятельности одобрили Международный кодекс рекламной деятельности, известный как Кодекс Международной торговой палаты, который и сегодня является инструментом саморегулирования рекламы в странах Европы.

2. Сравнительная характеристика правового регулирования рекламы в России, США и странах Европы

В странах Запада регулированием отношений в сфере рекламы обычно занимаются органы обществ потребителей и профессиональные организации рекламистов. Органы саморегулирования, возникшие в сфере рекламы в 1960-е годы в результате прежде всего мощного давления на рекламораспространителей обществ защиты прав потребителей, занимаются рассмотрением жалоб потребителей рекламы, контролем за содержанием распространенной рекламы, консультированием рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей до непосредственного распространения рекламы.

Например, в Великобритании действуют два комитета рекламной практики -- для телерадиорекламы и для рекламы, распространяемой другими средствами (в печати, кино, плакатах, Интернете, в прямой рассылке и т.д.). Они созданы рекламными и маркетинговыми объединениями, а также действующими вещателями, в первом случае, и почтовым ведомством и ассоциациями издателей -- во втором. Комитеты разработали кодексы телевизионной рекламы и радиорекламы, а также кодекс рекламы, распространяемой другими средствами. Эти этические кодексы включают положения о запрете вводящей в заблуждение, приносящей вред и непристойной рекламы. В них прописаны ограничения на рекламу отдельных товаров и применения некоторых маркетинговых приёмов. Речь идёт, например, о рекламе алкогольных напитков, лекарственных и косметических средств, автомобилей, азартных игр, о вопросах защиты детей, окружающей среды, о способах прямого маркетинга и розыгрышей призов. При этом политическая реклама по радио и телевидению в Великобритании не разрешается, а любая реклама отсутствует на каналах вещания Би-би-си (кроме «Всемирной службы»).

Непосредственно жалобы рассматривает совет независимого Управления по стандартам рекламы, финансируемого за счёт специального сбора в 0,1 процента от расходов на распространение рекламы. Совет состоит из экспертов по рекламе (не более трети) и представителей общественности. Управление даёт заключения в случае нарушения рекламных кодексов. В свою очередь, комитеты рекламной практики отвечают за то, чтобы решения Управления исполнялись. В 2006 году было рассмотрено 21 959 жалоб, касающихся рекламных сообщений. Девять десятых всех жалоб поступают от частных граждан. В результате этого 2421 рекламное сообщение было изменено или изъято из распространения. Все решения еженедельно публикуются на сайте Управления в Интернете. В редком случае неисполнения предписаний дело передаётся в орган, лицензирующий телерадиовещателей, или в орган контроля за соблюдением правил торговли. Практика саморегулирования показывает, что в отличие от консервативных законодательных механизмов оно способно быстро, гибко и без лишних затрат обеспечить существование гармоничных отношений между рекламистами, обществом и государством.

Налаженная система саморегулирования не исключает существования норм о рекламе в национальном законодательстве. В той же Англии такие нормы записаны в десятках законов, в том числе в законах о телерадиовещании 1990 и 1996 г. Но эти и подобные законодательные ограничения, которые действуют в подавляющем большинстве стран Европы, лишь повторяют и развивают нормы, заложенные в общеевропейских документах. Из этих документов для нашей страны наибольший интерес представляет Европейская конвенция о трансграничном телевидении (ЕКТТ), подписанная, но не ратифицированная Россией.

Большинство общих требований ЕКТТ к рекламе (добросовестность, защита прав несовершеннолетних, запрет воздействия на подсознание) так или иначе отражены в Федеральном законе РФ «О рекламе» 2006 года.

ЕКТТ устанавливает 20-процентный лимит времени на рекламу, как в течение каждого астрономического часа для рекламы и телеторговли, так и в отношении суточного вещания. Причём если программа транслирует только рекламу -- без телеторговых объявлений, то этот порог ниже (15 процентов). Эта максимальная квота не применяется в отношении специализированных на телеторговле программ и каналов.

Конвенция также допускает отступление от ограничения по времени для саморекламы, т.е. сообщений телевещателей относительно их собственных программ и связанных с ними продуктов (сувениров, игрушек, видеодисков и т.п.). В России нормы законодательства ещё не выработали общепринятого понимания правового режима такого вида информации. Попыткой изменить ситуацию было лишь экспертное заключение Судебной палаты по информационным спорам (№ 2 от 4 февраля 1999 года), в котором отнесение информации о том, что и когда будут транслировать по телевидению к рекламной информации, признавалось «юридически и фактически некорректным».

Конвенция устанавливает требования к прерыванию показа художественных и телевизионных фильмов с целью сохранения целостности их восприятия зрителями. Трансляция таких произведений (за исключением сериалов, легких развлекательных программ и документальных фильмов), при условии их продолжительности свыше 45 минут, может прерываться лишь один раз после каждого периода в 45 минут. В России таких ограничений нет.

Так же как и российский закон, Конвенция запрещает рекламу табачных изделий на телевидении. Однако рекламу и телеторговлю алкогольными напитками всех видов ЕКТТ позволяет -- при условии соблюдения вполне разумных требований к её содержанию. Речь идет о требовании не изображать потребление «горячительных напитков» в выгодном свете (например, как имеющее лечебное действие), не адресовать такую рекламу несовершеннолетним и т.п. Это различие, в случае ратификации Россией конвенции, позволит лоббировать свои интересы сторонникам ограниченной рекламы алкоголя на нашем телевидении. Правда тогда придётся учитывать и то, что ЕКТТ относит к этой категории пиво и другие напитки, содержащие процент алкоголя.

Конвенция уделяет особое внимание защите несовершеннолетних от рекламы. Однако и здесь, требования ЕКТТ близки к нашим стандартам.

ЕКТТ дает более практичное и развернутое определение спонсорства, вводя в него ограничения, которые не позволяют, как это происходит у нас, в некорректной форме (а подчас и просто агрессивно) призывать к покупке товаров или услуг спонсора. Конвенция прямо запрещает спонсору и рекламодателю влиять на содержание телепрограмм. Некая цивилизованность в этом вопросе совершенно необходима и в наших условиях.

В Соединенных Штатах Америки, несмотря на то что Первая поправка к конституции запрещает государству вмешиваться в содержание средств массовой информации, а реклама признаётся частью содержания СМИ, в результате целого ряда решений судов, в том числе Верховного суда, создалось общее понимание того, что коммерческая реклама подлежит ограничениям более строгим, чем другие формы свободы слова. Власти могут заниматься регулированием недостоверной или вводящей в заблуждение рекламы, рекламы незаконных товаров и услуг, например некоторых видов оружия. Что же касается достоверной рекламы законных товаров и услуг, то и здесь возможны ограничения на её распространение, но исключительно в случае защиты существенных интересов населения и при наличии доказательства того, что эти ограничения, действительно, будут способствовать такой защите и не выйдут за искомые пределы. В результате этого в отдельных штатах США не разрешается реклама игорного бизнеса, лотерей, существуют определённые ограничения на характер рекламы медицинских и юридических услуг, время показа рекламы оружия и некоторые другие.

Основная масса судебных споров связана со случаями сравнительной рекламы. Законодательство запрещает не только ложные утверждения о качествах рекламируемых товаров и услуг, но с 1989 года -- ложные или вводящие в заблуждение утверждения о товарах конкурентов, если они наносят вред истцу. Самая крупная сумма, выигранная по этому положению, составила 40 млн. долларов.

В другом случае, иск о ложной рекламе предъявила в 2002 году теннисистка А. Курникова -- издателю эротического журнала «Пентхаус». Причиной послужило то, что на своей обложке «Пентхаус» поместил следующую рекламу: «Эксклюзивные фото Анны Курниковой на нудистском пляже!». Однако фотографии на внутренних страницах продающегося запечатанным издания не имели никакого отношения к теннисистке. Тем не менее, суд отклонил иск, сочтя, что хотя действия редакции и достойны порицания, Курникова не вправе была всерьёз утверждать, что является конкурентом «Пентхауса» - в коммерческом смысле этого слова.

Преподнесение своего товара как самого лучшего -- это суть американской рекламы. Однако во избежание иска потребителей или конкурентов к слоганам из слов в превосходной степени подходят крайне осторожно. Как известно, одним из основных принципов, на которых базируется всё законодательство США о свободе печати, является разделение фактов и мнений (см. гл. XI). Правдивость утверждаемых в СМИ фактов приходится доказывать в суде. Фразу «наш стиральный порошок удаляет даже пятна от соуса» несложно проверить, потому что она содержит факт. Фраза же «наш стиральный порошок -- самый лучший» -- это мнение, оно субъективно и его соответствие истине так же, как и его ложность, нельзя доказать в принципе. В итоге десятки производителей мыла, зубной пасты, других товаров спокойно утверждают в рекламе, что именно их сорт является лучшим в мире.

Основной государственный орган Соединенных Штатов по контролю за рекламой -- это Федеральная комиссия по торговле (ФКТ), возглавляемая пятью членами комиссии, которых назначает президент с согласия сената США. Среди её санкций нет наложение штрафа, поскольку, наказывая за уже совершённые правонарушения, нельзя быть уверенным в том, что рекламодатели не допустят их в будущем. Лучшим результатом своей работы ФКТ считает заключение с нарушителем соглашения, в котором тот признаёт свою ошибку и обязуется в дальнейшем не повторять её ни в этой рекламной кампании, ни в последующих. Среди недавних успехов ФКТ -- прекращение рекламы сока из концентрата под видом «свежевыжатого», рекламы печенья как «низкокалорийного» (на самом деле, содержание жиров было в два раза выше дозволенного для низкокалорийных продуктов), рекламы лекарства как средства от гриппа (фактически -- средства, снимающего симптомы болезни), а также распространение контррекламы «самого эффективного обезболивающего».