Согласие абонента на получение рекламы при заключении договора об оказании услуг связи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Согласие абонента на получение рекламы при заключении договора об оказании услуг связи

Леушин Дмитрий Сергеевич

Аннотация

В статье рассматривается действие Федерального закона “О рекламе” в части защиты прав потребителей рекламы от нежелательной информации. Автор работы приводит примеры судебных споров, в процессе которых рассматривались жалобы на неправомерность рассылки рекламных сообщений. Вместе с тем актуальность статьи заключается в том, что в настоящее время Федеральным законом “О рекламе” не предусмотрены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. В статье, в том числе, рассматривается вопрос, как преодолеть правовую неопределённость в части получения согласия абонентом на получение рекламы. В том числе, с целью защиты прав потребителей рекламы от рассылки нежелательной информации. федеральный закон реклама договор

Ключевые слова: Федеральный закон, ФАС, Реклама, согласие, договор об оказании услуг связи, пользователи, абоненты

Annotation: The article discusses the operation of the Federal Law “On Advertising” in terms of protecting the rights of advertising consumers from unwanted information. The author of the work gives examples of litigation, during which complaints about the illegality of sending advertising messages were considered. At the same time, the relevance of the article lies in the fact that at present the Federal Law “On Advertising” does not provide for the procedure and form for obtaining the subscriber's prior consent to receive advertising over telecommunication networks. The article, among other things, addresses the issue of how to overcome the legal uncertainty in terms of obtaining the subscriber's consent to receive advertising. Including, in order to protect the rights of advertising consumers from sending unsolicited information.

Key words: Federal law, Federal Antimonopoly Service, Advertising, consent, contract for the provision of communication services, users, subscribers

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается

только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

На практике возникает вопрос, насколько правомерно включение в договор на оказание каких-либо услуг условия об обязательности дачи согласия на рассылку рекламы? И если такое согласие было дано соответствует ли оно закону, является действительным?

По мнению федеральной антимонопольной службы, включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в частности в договор о предоставлении услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Договор об оказании услуг связи по своей природе является договором присоединения. В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Операторы связи же в таком случае, напротив, указывают на то, что у физических лиц (абонентов) при заключении договор об оказании услуг связи имеется возможность изменения условий заключаемого договора на оказание услуг связи, то есть ест возможность внести изменения в договор в части согласие на получение рекламы.

Спор между антимонопольным органом и оператором связи был разрешен Арбитражным судом Московского округа в рамках дела № А40 - 201343/20-33-1451. Так судом постановлено, что включение в договор автоматического согласия является неправомерным, абонент при заполнении таких документов не обязан обладать специальными юридическими познаниями для определения гипотетической вероятности последующего нарушения своих прав и законных интересов, в то время как деятельность оператора связи как профессионального участника рассматриваемых правоотношений должна быть нацелена в первую очередь на соблюдение прав и законных интересов граждан как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а не на увеличение численности получателей своей рекламы. Включение в договор условия о согласии на рассылку является навязыванием клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, соответственно, такое согласие не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации. В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор.

Подобное положение, по мнению федеральной антимонопольной службы, прямо противоречит самой цели установленного ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Таким образом, включения автоматического согласие на рассылку рекламы при подписании договора на оказание услуг является неправомерным, судом при рассмотрении спора будет признано, что отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Из вышеизложенного следует, что согласие на получение рекламы должно выражаться абонентом (потенциальном клиентом любой услуги) в отдельном документе, а не в тексте основного договора, чтобы впоследствии судом такое условие договора не было признано навязанным, недопустимым.

Список использованных источников:

1. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе"// "Российская газета", - № 51, - 15.03.2006.

2. Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // "Вестник ВАС РФ", - № 12, - декабрь, 2012.

3. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 № 51-ФЗ // "Российская газета", - № 238-239, - 08.12.1994.

4. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.12.2021 № Ф05-26075/2021 по делу № А40-201343/20-33-1451.

Размещено на Allbest.ru