Реалізація принципу змагальності під час судового розгляду

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Державний податковий університет

Міжрегіональна академія управління персоналом

Адвокатське бюро «Олега Пилипченка»

Реалізація принципу змагальності під час судового розгляду

Стрілецька О.В., аспірант

Габрелян А.Ю., к.ю.н., докторант

Анотація

Стрілецька О.В., Габрелян А.Ю. Реалізація принципу змагальності під час судового розгляду

Стаття присвячена дослідженню особливостям реалізації принципу змагальності під час судового розгляду. Принцип змагальності є загально-процесуальним принципом кримінального процесу, який на сьогоднішній день знаходить своє основне вираження під час судового провадження. Змагальність визначає образ усього кримінального процесу, оскільки передбачає таку його побудову, при якому функції обвинувачення, захисту та вирішення справи відокремлюються одна від одної. Це, у свою чергу, надає вироку суду силу особливої переконливості, підвищує його правову і соціальну значимість.

Принцип змагальності характеризується наявністю чотирьох взаємозалежних елементів: стороною обвинувачення та стороною захисту; закріпленими засобами діяльності сторони обвинувачення та сторони захисту; відокремленням функцій державного обвинувачення, захисту та судового розгляду; об'єктивним та неупередженим судом. Вилучення будь-якого з них не тільки призвело б до неповноти змісту аналізованого принципу, а й викликало б сумніви щодо його фактичного існування. Лише наявність усіх цих елементів без жодних застережень, припущень, винятків тощо дозволяє класифікувати процес як такий, що відповідає принципу змагальності.

Важливим аспектом подальшої розбудови законодавства є підтримка та сприяння процесу змагальності, де сторони мають рівні можливості щодо відстоювання своїх інтересів. Це сприяє ухваленню більш обґрунтованих, а відповідно і справедливих судових рішень. У світлі цих завдань, необхідно активно працювати над внесенням змін до КПК України, які зміцнять принцип змагальності та забезпечать баланс інтересів сторін на всіх етапах кримінального процесу. У зв'язку з цим запропоновано: передбачити, що під час розгляду скарги на рішення, дій чи бездіяльність слідчого, прокурора участь в процесі оскарження повинні брали всі зацікавлені сторони; доповнити КПК України нормою, наступного змісту: «сторона обвинувачення має право під час судового розгляду ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу»; поширити обов'язкову участь захисника на кримінальні провадження щодо тяжких злочинів.

Ключові слова: змагальність, принцип змагальності, кримінальне провадження, кримінальний процес, судовий розгляд, сторона обвинувачення, сторона захисту, суд, функція державного обвинувачення, функція захисту.

Анотація

Striletska O.V., Habrelian A.Y. Implementation of the principle of adversarial proceedings in court

The article focuses on the peculiarities of implementing the adversarial principle in court proceedings. The adversarial principle is a general procedural principle of criminal procedure which today finds its main expression in court proceedings. Adversariality determines the image of the entire criminal process, as it provides for its construction in which the functions of prosecution, defense and case resolution are separated from each other. This, in turn, gives the court's verdict a special power of persuasion, increases its legal and social significance.

The adversarial principle is characterized by the presence of four interdependent elements: the prosecution and defense; fixed means of activity of the prosecution and defense; separation of the functions of public prosecution, defense and trial; and an objective and impartial court. Removal of any of them would not only lead to incomplete content of the analyzed principle, but would also raise doubts about its actual existence. Only the presence of all these elements without any reservations, assumptions, exceptions, etc. allows to classify the process as compliant with the principle of adversariality.

An important aspect of further development of legislation is to support and promote the process of competition, where the parties have equal opportunities to defend their interests. This contributes to the adoption of more reasonable and, accordingly, fair court decisions. In light of these objectives, it is necessary to actively work on amending the CPC of Ukraine to strengthen the principle of adversarialism and ensure a balance of interests of the parties at all stages of the criminal process. In this regard, it is proposed to: provide that when considering an appeal against a decision, action or inaction of an investigator or prosecutor, all interested parties should participate in the appeal process; supplement the CPC of Ukraine with the following provision: "the prosecution has the right during the trial to ask questions, submit its comments and objections regarding the procedure for conducting actions which are recorded in the protocol”; to extend the mandatory participation of a defense counsel to criminal proceedings concerning serious crimes.

Key words: adversariality, adversarial principle, criminal proceedings, criminal process, trial, prosecution, defense, court, public prosecution function, defense function.

Постановка проблеми

Як ми вже зазначали в попередніх пунктах нашого дослідження, найповніше принцип змагальності у вітчизняному кримінальному процесі знайшов свій прояв під час судового розгляду. Судовий розгляд є основною стадією кримінального процесу, коли суд, здійснюючи правосуддя, розглядає справу по суті й у своєму вироку вирішує питання про винність чи невинність підсудного, застосування або незастосування до нього покарання, а також приймає рішення щодо застосування або незастосування примусових заходів виховного характеру чи примусових заходів медичного характеру [1, c. 712]. Від того, як буде реалізовано принцип змагальності на цій стадії, повною мірою залежить ефективність кримінального судочинства загалом.

Проблеми забезпечення змагальності сторін вивчали багато вчених. Зокрема, різні аспекти принципу змагальності розкривались в працях: М. Арапова, Ю. Грошевого, В. Долежана, І. Енгельмана, В. Комарова, В. Кульчицького, В. Маляренка, В. Мамницького, М. Маркуш, І. Марочкіна, О. Мироненка, О. Мохонько, О. Немировської, В. Нора, А. Селіванова, В. Сердюка, М. Строговича, В. Тертишника, Г. Тимченка, І. Фойницького, М. Чельцова-Бебутова, П. Числова, Р. Ященка та ін. Визнаючи всю важливість виконаної вченими роботи, водночас необхідно відзначити, що вітчизняне законодавство містить аспекти, які необхідно переглянути в напрямі підтримки та сприяння процесу змагальності. Заповнити зазначений недолік можливо тільки шляхом подальшого дослідження змагальності як принципу кримінального процесу.

Виклад основного матеріалу

процесуальний змагальність обвинувачення захист судовий вирок

Найважливішою ознакою змагальності під час судового розгляду, без якої цей принцип не може бути реалізовано, є поділ процесуальних функцій сторін. Змагальність має місце там, де беруть участь дві сторони обвинувачення і захист. Розглянемо питання реалізації функцій обвинувачення та захисту під час судового розгляду докладніше.

Функція захисту як одна з основних функцій кримінального провадження є багатоаспектною діяльністю, яка виражається в захисті від обвинувачення, захисті прав та охоронюваних законом інтересів обвинуваченого, наданні йому юридичної допомоги у кримінальному провадженні, запереченні проти цивільного позову [2, c. 351]. Значною мірою вона являє собою функцію, спрямовану проти обвинувачення. Проте її розвиток відбувається незалежно від обвинувачення, а не є похідним від нього. Що стосується функції обвинувачення, то під час судового розгляду справи під нею розуміють кримінальну процесуальну діяльність, направлену на викриття особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також підтримання і доведення висунутого їй обвинувачення в суді. Функцію обвинувачення заведено вважати первинною, по відношенню до функцій захисту та судового розгляду, в тому сенсі, що обвинувачення є передумовою відправлення правосуддя, оскільки за відсутності затвердженого або складеного прокурором обвинувального акта суд не приступає до судового розгляду, а сторона захисту до захисту своїх інтересів.

Концепція розмежування процесуальних функцій отримала з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 р. №4651-VI своє чітке закріплення на законодавчому рівні. Функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду були відокремлені одна від одної, із зазначенням, що вони не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Відокремлення функцій обвинувачення та захисту, їхня ізоляція від судової діяльності, являють собою основу, без якої принцип змагальності не може існувати на практиці. Чинне законодавство визначає характер процесуальних функцій, які виконують учасники судового процесу: звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником (ч.4 ст.22 КПК України); захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником (ч.5 ст.22 КПК України); суд створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків (ч.6 ст.22 КПК України) [3]. Існування цих взаємопов'язаних функцій є одночасно необхідною і достатньою умовою для проведення судового розгляду на основі принципу змагальності. Кожна із зазначених функцій встановлює рамки свободи суб'єктів, які її виконують, визначає для кожного відповідну систему дій та їх допустимість.

Прокурор за чинним КПК України під час судового розгляду є стороною обвинувачення і для здійснення функції обвинувачення, що складається з доведення перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, наділяється необхідними процесуальними правами та обов'язками. У випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення підтримувати обвинувачення в суді має право потерпілий (п.4 ч.3 ст.56 КПК України).

Державне обвинувачення можуть підтримувати група прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, що відображено в ч.1 ст.37 КПК України, а також у Наказі Офісу Генерального прокурора «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 30.09.2021 р. №309 [4]. В разі підтримки державного обвинувачення групою прокурорів керівник органу прокуратури призначає старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Якщо під час судового розгляду виявиться неможливість подальшої участі прокурора (через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні), то він може бути замінений. Прокурору, який раніше не брав участь у кримінальному провадженні, суд зобов'язаний надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і підготовки до участі в судовому засіданні (ч.3 ст.37 КПК України) [3]. Відзначимо, що аналогічним правом наділяється і захисник, що свідчить про дотримання законодавцем принципу змагальності в цьому питанні.

Положення КПК України про обов'язкову участь прокурора в суді це необхідна вимога змагальності, без реалізації якої змагальність неможлива. Неявка прокурора в судове засідання, крім випадків, передбачених КПК України, призводить до обов'язкового відкладенню судом судового розгляду. Суд визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття прокурора до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора (ч.1 ст.324 КПК України).

Прокурор під час судового розгляду являє собою незалежного учасника процесу, який діє відповідно до свого внутрішнього переконання, сформованого на основі аналізу всіх обставин справи. Для обґрунтування своєї позиції державний обвинувач повинен майстерно застосовувати перед судом надані йому законом процесуальні інструменти. Стороннього впливу на переконання прокурора щодо пред'явленого особі обвинувачення не допускається. Виступаючи стороною обвинувачення, прокурор несе відповідальність за дотримання норм КПК України, він не зобов'язаний реагувати на порушення з боку інших учасників процесу, це прерогатива суду. При цьому у прокурора під час судового провадження є право на вираження протестів та заперечень, незважаючи на те, що КПК України не закріплює стосовно цього питання прямої норми. Правовими підставами для цього виступає ч.6 ст.9 КПК України, яка вказує, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, що містяться у ч.1 ст.7 КПК України, а саме верховенство права, законність та ін. Цією нормою законодавець передбачає застосування у кримінальному процесі аналогії закону та аналогії права. Найбільш вірним у цьому випадку буде застосування ч.3 ст.214 ЦПК України, яка прописує, що у разі виникнення заперечень у будь-кого з учасників справи, а також свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів щодо дій головуючого ці заперечення заносяться до протоколу судового засідання і про їх прийняття чи відхилення суд постановляє ухвалу [5]. Відзначимо, що КПК України не містить заборони на подання зауважень та заперечень сторонами під час судового розгляду. Навпаки, п.10 ч.3 ст.42 КПК України надає обвинуваченому, а відповідно і його захиснику, право під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу [3]. Зазначимо, що принцип змагальності передбачає наділення сторін рівними процесуальними правами. Вважаємо за необхідне доповнити КПК України нормою, наступного змісту: «сторона обвинувачення має право під час судового розгляду ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу». Законодавець має прямо передбачати можливість прокурора, потерпілого звертатися до суду з протестами та запереченнями щодо внесення заперечень до протоколу судового засідання у відповідь на дії головуючого в судовому засіданні. Важливо підкреслити, що в цьому прокурор повністю зрівнюється зі стороною захисту, оскільки закон не надає йому правових засобів владного впливу на суд.

У діяльності прокурора з підтримання державного обвинувачення можна виділити кілька етапів. Перший етап діяльності прокурора як сторони обвинувачення починається з підготовчого провадження. Підготовче провадження є самостійною стадією кримінального провадження, сутність якої полягає в тому, що суд у встановленому законом процесуальному порядку, не вирішуючи наперед питання про винуватість обвинуваченого (крім передбачених КПК України випадків), приймає рішення про подальший рух провадження, а у разі призначення справи до судового розгляду вирішує питання, пов'язані з підготовкою до нього [6, с. 521]. На цій стадії створюються матеріальні та процесуальні передумови для забезпечення всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження та правильного вирішення справи за додержання законних інтересів усіх учасників кримінального судочинства.

Підготовче провадження, що має в кримінальному процесі особливу значущість, покликане полегшити розв'язання всіх необхідних питань з метою успішного подальшого проведення судового розгляду. Під час її проведення можуть бути:

1) ухвалено рішення про: повернення кримінального провадження прокурору для продовження досудового розслідування; закриття провадження; повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору; направлення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження (ч.3 ст.314 КПК України) тощо;

2) заявлені та розглянуті клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні (ч.2 ст.315 КПК України) тощо. Розуміючи важливість ролі державного обвинувача у підготовчому провадженні законодавець передбачає його обов'язкову участь на цій стадії. У розв'язанні зазначених нами питань, виходячи з виробленої ним тактики здійснення кримінального переслідування в судовому засіданні, прокурор повинен брати активну участь, висловлюючи свою думку і заявляючи необхідні клопотання.

У профільній літературі [7; 8] неодноразово висловлювалась позиція про обмеження права прокурора заявляти клопотання про витребування певних речей чи документів. Зазначалося, що направлений до суду обвинувальний акт передбачає необхідність його обґрунтування з використанням доказів, зібраних на стадії досудового розслідування. Запит прокурора про витребування певних речей чи документів прямо свідчить про прагнення державного обвинувача покласти на суд відповідальність за збирання обвинувальних доказів. На нашу думку, прийняття законодавцем наведеної позиції призведе до порушення принципу змагальності, оскільки цим правом наділяється також сторона захисту. Отже, сторони перебувають у рівних умовах і можуть скористатися своїм правом на витребування певних речей чи документів, як тих, що підтверджують, так і тих, що спростовують обвинувачення. Запити прокурора про витребування певних речей чи документів та їх задоволення судом жодним чином не свідчить про те, що суд виконує обвинувальні функції, оскільки він не виступає ініціатором запиту про витребування цих речей чи документів. До того ж судова практика свідчить про те, що на цій стадії процесу клопотання стороною обвинувачення заявляються вкрай рідко. Основною причиною тому є впевненість державного обвинувача на підготовчому провадженні у винуватості обвинуваченого. Іншими словами, це вихідна позиція, внутрішнє переконання щодо доведеності пред'явленого особі обвинувачення, відштовхуючись від якої прокурор починає виконувати свою процесуальну функцію безпосередньо під час судового розгляду.

Наступний етап процесуальної діяльності прокурора починається безпосередньо на стадії судового розгляду. На цій стадії державний обвинувач подає докази та бере участь у їх дослідженні, заявляє клопотання, ставить запитання допитуваним особам, проголошує вступну промову, бере участь у дебатах, висловлює міркування щодо кримінально-правової кваліфікації, призначення заходів кримінально-правового характеру, а також з інших питань, що виникають під час судового розгляду. З прийняттям КПК України 2012 року відбулась якісна зміна змісту діяльності прокурора під час судового розгляду. На нього, згідно зі ст.92 КПК України, повною мірою покладається обов'язок довести пред'явлене підсудному обвинувачення. Прокурор несе «тягар доказування» винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, який, згідно ч.2 ст.17 КПК України не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом [3]. На прокурорі лежить обов'язок повною мірою довести обвинувачення в усіх його елементах подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, всі інші обставини, що мають значення для правильного вирішення завдання кримінального провадження. Державний обвинувач має бути готовим (морально і психологічно) до конкуренції, яка при існуючих у вітчизняному кримінальному процесі змагальних засадах перебуває на досить високому рівні. Активність і процесуальна майстерність державного обвинувача при поданні та дослідженні доказів на сьогоднішній день є одним із вирішальних чинників забезпечення принципу невідворотності відповідальності й покарань за вчинене винною особою кримінальне правопорушення.

Змагальність під час судового розгляду передбачає активну поведінку сторін протягом усієї стадії. З боку обвинувачення, насамперед, ця активність має проявлятися в дієвій участі прокурора в ознайомленні з доказами сторони захисту. Небажаним вважається сценарій, за якого прокурор під час судового розгляду залишається пасивним і не вчинює необхідних та достатніх кроків для обґрунтування позиції сторони обвинувачення відносно винуватості обвинуваченого перед судом. Прокурору слід мати на увазі, що пасивність, яку він допустив під час центрального елементу судового розгляду судового слідства, не може бути заповнена в промові під час судових дебатів або під час обміну репліками, оскільки тільки судове слідство наповнює їх відповідним змістом. Нагадаємо, що учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні (ч.5 ст.364 КПК України).

Активна позиція сторони обвинувачення виражається в різноманітних формах, включно з: методами та способами допиту обвинуваченого, свідка, потерпілого та ін. осіб; висловленням думок щодо клопотань, поданих стороною захисту тощо. Безперечно, що грамотна та обдумана постановка запитань дасть державному обвинувачу перевагу при захисті своєї позиції під час судового розгляду. Ефективна стратегія перехресного допиту, виявлення недоліків представлених суду стороною захисту доказів, і вироблення аргументації для підтримки позиції обвинувачення все це впливає на судовий розгляд, а, отже, на підсумок кримінального провадження. Однак конкуренція між сторонами на етапі судового розгляду не обмежується лише цим. Вона триває під час судових дебатів та під час обміну репліками, які стають кульмінаційним моментом судового розгляду. Судові дебати відіграють вирішальну роль у формуванні погляду суду на доводи та міркування сторін судового процесу та оцінці їх обґрунтованості. У цьому контексті зауважимо, що не лише сам факт надання аргументів, а й їхня логічна послідовність, якість логічних зв'язків та вміння адекватно реагувати на контраргументацію суперника справляють значний вплив на сприйняття судом позиції сторони. Таким чином, активність і компетентність прокурора під час всього судового розгляду, починаючи з підготовчого судового засідання та закінчуючи судовими дебатами та обміном репліками, формують підґрунтя для об'єктивного та справедливого вирішення кримінального провадження, досягнення його цілей.

Необхідно відзначити той факт, що в сучасному кримінальному процесі відокремлення функцій захисту, обвинувачення або судового розгляду одна від одної у відповідність до принципу змагальності не означає, що з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого, виключають чи пом'якшують його відповідальність, є питанням, яке вирішує винятково обвинувачений та його захисник. Обов'язком прокурора в суді першої інстанції є не тільки доведення у ході судового розгляду винуватості підсудного, а й запобігання необґрунтованому, за відсутності достатніх доказів, визнанню підсудного винуватим і його покаранню. Прокурор забезпечує дотримання прав та інтересів потерпілих, свідків, а також фундаментальних прав підозрюваних і обвинувачених, інших учасників процесу згідно з високими стандартами захисту прав людини. Він представляє інтереси Українського народу (суспільства та держави) у кримінальному процесі з метою забезпечення права на справедливий суд для потерпілого, обвинуваченого й інших учасників процесу [9]. Це розуміння відповідає конституційному положенню про те, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст.3 Конституції України).

Прокурор згідно п.15 ч.2 ст.36 КПК України уповноважений: підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому Кодексом [3]. Усі повноваження, якими наділений прокурор під час судового розгляду свідчать про те, що він є представником сторони обвинувачення. При цьому не можна не погодитися з твердженням А.Ф. Коні, який називав прокурора, який підтримує на суді обвинувачення, «промовистим публічним суддею». Автор вказував, що прокурор не повинен ні представляти справу в односторонньому вигляді, витягаючи з неї тільки обставини, що викривають підсудного, ні перебільшувати значення доказу або важливості злочину [10, с. 125]. Вітчизняний законодавець повною мірою наслідує цю позицію і встановлює обов'язок прокурора відмовитися від підтримання державного обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду він дійде переконання, що пред'явлене особі обвинувачення не підтверджується (ч.1 ст.340 КПК України). Причини, що можуть вплинути на позицію державного обвинувача, переконавши його відмовитися від підтримання державного обвинувачення майже завжди пов'язані з якістю досудового слідства, їх можна об'єднати в декілька груп:

1. Судове слідство показало, що докази, зібрані під час досудового слідства, на підставі яких прокурор планував зробити висновки про винність особи, були оцінені неправильно, без необхідної ретельності і їх аналізу.

2. У судовому слідстві виявилися нові, раніше невідомі обставини, які зламали всю систему обвинувачення, побудованого на фактах, що під час досудового розслідування не були перевірені в повному обсязі.

3. У ході судового слідства виявляються факти грубих порушень норм КПК під час проведення досудового слідства: фальсифікація, однобічність, вилучення з кримінального провадження всього, що виправдовувало б обвинуваченого, тощо [11, с. 187].

Викладаючи суду мотиви відмови у постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження, державний обвинувач ставить суд перед фактом про необхідність виправдати підсудного.

У профільній науковій літературі присутня позиція, згідно з якою, обґрунтованість відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення має перевіряти суд. Вважаємо, що такий підхід категорично неприйнятний у розрізі дотримання принципу змагальності, одним з елементів якого є чітке відокремлення функції державного обвинувачення від функції судового розгляду. Наділивши суд правом погодження цього рішення державного обвинувача законодавець тим самим, на нашу думку, віднесе суд до сторони обвинувачення. Незгода суду з мотивами, наведеними державним обвинувачем у постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження, не звільняє його від обов'язку закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК України у зв'язку з відмовою сторони обвинувачення від підтримання обвинувачення у справі. Оскільки обов'язок доказування обвинувачення лежить на стороні обвинувачення, суд не може перебирати на себе здійснення функції кримінального переслідування під жодним приводом і, зокрема, через те, що прокурор, на його думку, допустив прорахунок, відмовившись від підтримання державного обвинувачення, не все зробив для викриття підсудного у вчиненні кримінального правопорушення. Єдине, що може суд, це роз'яснити потерпілому право підтримати обвинувачення в суді в разі відмови прокурора від підтримання обвинувачення (ч.2 ст.340 КПК України). В разі згоди потерпілого на підтримання обвинувачення в суді, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням продовжується, набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення [3]. В іншому випадку провадження підлягає закриттю.

Також у науковій літературі обґрунтовується позиція щодо необхідності державного обвинувача узгодити відмову від підтримання державного обвинувачення з потерпілим у тих кримінальних провадженнях, де він є присутнім та йому заподіяно шкоду, майнового, фізичного або морального характеру. Вважаємо такий підхід недоцільним, оскільки наявна значна кількість кримінальних проваджень, де потерпілий відсутній як суб'єкт процесу, як, наприклад, у провадженнях щодо осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, пов'язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням чи збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК України). Прокурор не повинен просити суд або потерпілого «завізувати» своє рішення, своє рішення державний обвинувач (крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор) погоджує з прокурором вищого рівня. Підкреслимо, що відмова від підтримання державного обвинувачення не спростовує, а навпаки, підтверджує, що прокурор у суді бере участь як носій функції обвинувачення, бо відмовитись від підтримання державного обвинувачення може лише той, хто обвинувачує, а не той, хто здійснює функцію захисту або судового розгляду.

Аналіз прав прокурора свідчить про те, що він має рівні з іншими учасниками процесу можливості щодо захисту інтересів. Обов'язки прокурора під час судового розгляду не порушують процесуальної рівності сторін, оскільки способами реагування прокурора виступають ті самі процесуальні засоби, якими наділена і сторона захисту. Законодавець, наділивши прокурора правом оскаржувати судові рішення, закріпив аналогічне право і за стороною захисту. Згідно п.6 ч.4 ст.42 КПК України обвинувачений наділяється правом оскаржувати в установленому Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення [3]. Реалізуючи під час судового розгляду функцію обвинувачення, державний обвинувач не наділений будь-якими перевагами порівняно з іншими особами, які беруть участь у справі на боці захисту.

Аналіз проваджень, у яких прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, дає змогу дійти висновку про те, що основною причиною відмови стало ретельне і всебічне з'ясування всіх обставин кримінального провадження під час судового розгляду. За цих умов одні й ті ж самі обставини кримінального провадження, докази та їхні джерела було піддано детальнішому аналізу, що призвело до формулювання інших висновків, відмінних від тих, що були зроблені слідчим, прокурором під час досудового розслідування та відображені в обвинувальному акті. Нерідко прокурори, захищаючи державне обвинувачення в суді, прагнуть підтримати позицію сформульовану стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування, незважаючи на надані стороною захисту докази, наполягають на винесенні обвинувального вироку.

Бажання прокурора уникнути відмови від підтримання державного обвинувачення, навіть якщо він упевнений у тому, що суд винесе виправдувальний вирок, пояснюється також тим, що в органах прокуратури досі існує негативна тенденція притягнення прокурорів, які відмовились від підтримання державного обвинувачення або змінили обвинувачення у бік пом'якшення, до дисциплінарної відповідальності на підставі п.1 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» [12] за невиконання та неналежне виконання службових обов'язків. Це пригнічує ініціативу державних обвинувачів, применшує необхідність самостійного мислення та вирішення питань, що виникають під час судового розгляду.

Якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві (ч.2 ст.341 КПК України) [3].

Контроль роботи державного обвинувача прокурором вищого рівня досі здійснюється виключно в аспекті, чи збігається його позиція з позицією, яку відстоює державний обвинувач під час судового розгляду. Ймовірно, це одна з причин низької якості державного обвинувачення під час судового розгляду та недостатньої активності прокурора під час з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого, виключають чи пом'якшують його відповідальність. Отже, можна дійти висновку, що успішність судового розгляду значною мірою залежить від готовності прокурора до участі в процесі, від його наполегливості в пошуку істини та професійної спроможності аргументувати свою точку зору, спираючись на закон та аналіз матеріалів кримінального провадження. Ретельне дослідження матеріалів кримінального провадження прокурором є фундаментом ефективної підтримки державного обвинувачення і, як результат, запобігає необґрунтованим випадкам відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Стороною, яка протиставляється стороні обвинувачення, є сторона захисту. Участь захисника під час розгляду кримінального провадження в суді є найважливішою гарантією змагальності кримінального процесу. Вибір захисника самим обвинуваченим або його призначення обвинуваченому за його згодою (захист за призначенням) є однією з гарантій забезпечення права обвинуваченого на захист, оскільки основним критерієм можливої участі у провадженні захисника є наявність взаємної довіри між ним та його підзахисним. Після прийняття Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 р. №1401VIII право на здійснення представництва іншої особи в суді, а також захисту від кримінального обвинувачення набув виключно адвокат [13]. Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв'язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію) [3].

Право обвинуваченого на захист забезпечується такою організацією процесу, за якої він має можливість захищатися перед судом від підозри та обвинувачення. Саме у змагальному кримінальному процесі найповніше й найефективніше забезпечується право обвинуваченого на захист. Змагальність передбачає надання стороні захисту таких прав, які б забезпечували їй можливість захищатися, оскаржувати дії сторони обвинувачення тощо. До того ж сторона захисту наділяється додатковими правами і засобами, які сприяють захисту, що виключає переважне становище сторони обвинувачення та покликані забезпечити реальну рівність сторін перед судом. Сприяння захисту знаходить свій вияв у презумпції невинуватості, тлумаченні сумнівів на користь обвинуваченого, у певній асиметрії при доказуванні, праві на мовчання, праві на визнання доказів недопустимими, забороні погіршення становища засудженого в певних випадках та праві на останнє слово [14] тощо. Наділення обвинуваченого зазначеними правами і засобами не створює повного зрівняння прав сторони захисту зі стороною обвинувачення, проте їх наявність відіграє незаперечно важливу роль у забезпеченні принципу змагальності.

Ст.46 КПК України встановлює загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, в тому числі надає перелік його прав. На захисника поширюються широкий перелік прав обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо обвинуваченим і не може бути доручена захиснику. Захисник обвинуваченого: бере участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення, може вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирає і подає суду докази; висловлює в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступає в судових дебатах; ознайомлюється з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов'язані надати уповноважені працівники суду, і подає щодо них свої зауваження; оскаржує в установленому КПК України порядку судові рішення та ініціює їх перегляд, подає заперечення на скарги та заяви [3] та ін. Реалізуючи ці повноваження, захисник повинен завжди виходити з головного: у жодному разі, за жодних умов не нашкодити своїми діями правам, свободам і законним інтересам підозрюваного, обвинуваченого.

Від самого початку предметом процесуальної діяльності захисника є офіційна версія, викладена в обвинувальному акті, тому що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч.1 ст.337 КПК України). Проте адвокат, який займається захистом виключно в інтересах свого підзахисного, зобов'язаний мати своє власне бачення висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та наданих стороною обвинувачення доказів. Його основне завдання в суді полягає в переконанні всіх учасників судового процесу в правомірності свого погляду на питання, що розглядаються під час судового розгляду. У контексті виконання захисником функції захисту, насамперед, перед ним стоїть обов'язок з'ясувати обставини, що виправдовують обвинуваченого, виключають чи пом'якшують його відповідальність [15; 16]. Важливо зазначити, що захисник не зобов'язаний встановлювати об'єктивну істину. Тобто, по суті, захисник не має права оприлюднювати факти, які можуть викривати обвинуваченого, підтримати або будь-яким іншим чином сприяти утвердженню обвинувачення. Адвокат не може займати у справі позицію всупереч волі особи, яку він захищає, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові цієї особи.

Захисник зобов'язаний звертати увагу на всі аспекти, які будь-якою мірою можуть бути сприятливими для обвинуваченого. До його основних завдань належить виявлення: будь-яких слабких місць у позиції сторони обвинувачення; недостатньої аргументованості заяв державного обвинувача; прогалин у проведеному на досудовій стадії розслідуванні, які можуть бути використані захисником в інтересах сторони захисту.

Вказівка на обов'язок використання захисником передбачених КПК України та іншими законами України засобів захисту, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність обвинуваченого (ч.1 ст.47 КПК України) означає, що захисник самостійний у виборі засобів захисту обвинуваченого (наявність диспозитивних правомочностей), у визначенні правової позиції. Поряд із цим вказівка в законі на обов'язок захисника «використовувати засоби захисту» орієнтує його на активну діяльність із захисту прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого.

Захисник поєднує в собі повноваження представника обвинуваченого, з думкою якого він пов'язаний під час вчинення процесуальних дій, та спільною правовою позицією, яка унеможливлює дії захисника всупереч волі обвинуваченого. Він діє разом з обвинуваченим, інформує його про результати діяльності, узгоджує і коригує позицію захисту в межах кримінального провадження. У разі незгоди з нею обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його (ч.1 ст.54 КПК України). Законодавець передбачає, що в разі обов'язкової участі захисника обвинувачений не може відмовитись від нього. В будь-якому іншому випадку відмова приймається, навіть якщо обвинувачений не залучить іншого захисника. На нашу думку, за відсутності захисника порушується змагальність сторін, оскільки державному обвинувачу-професіоналу не буде протиставлено адвоката-захисника надавача професійної правничої допомоги. Це становище навіть не зможе виправити сукупність прав, наданих законом обвинуваченому, оскільки він через своє процесуальне становище може бути підданий істотним обмеженням, які перешкоджатимуть у здійсненні захисту (наприклад, до обвинуваченого застосовано запобіжний захід тримання під вартою). Отже, наявність під час судового розгляду сторони захисту, в особі адвоката-захисника, що забезпечує захист прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, а також реалізацію змагальних засад кримінального судочинства, є складовою частиною принципу змагальності. Вважаємо за доцільне поширити обов'язкову участь захисника на кримінальні провадження щодо тяжких злочинів. На нашу думку, запропонована зміна не створить якихось труднощів в її реалізації, оскільки аналіз судової практики свідчить, що кількість обвинувачених, які відмовилися від послуг захисника в кримінальних провадженнях щодо тяжких злочинів мінімальна.

У КПК України передбачено низку гарантій забезпечення прав захисника на: збирання та подання суду доказів; рівність його прав із правами сторони обвинувачення; дослідження доказів у суді тощо. Захисник з позиції свого процесуального становища та призначення зобов'язаний брати активну участь у судовому провадженні. Правильне з боку захисника здійснення дій, пов'язаних із початком судового розгляду (визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження, розв'язання заявлених клопотань тощо), суттєво впливає на результативність конкретних кроків із дослідження доказів. Захисника не можуть не цікавити питання явки викликаних у судове засідання осіб: потерпілих, свідків, оскільки від їхніх показань значно залежить з'ясування обставин, що можуть виправдати обвинуваченого, виключити чи пом'якшити його відповідальність.

Сторона захисту має право заявляти обґрунтовані клопотання, які є ефективним процесуальним засобом захисту, про виклик до суду нових свідків, експертів для допиту щодо роз'яснення висновку, спеціалістів, про витребування певних речей чи документів, призначення експертиз тощо. Більшість цих клопотань суд розглядає тільки під час підготовчого судового засідання. Зазначимо, що найчастіше під час підготовчого судового засідання сторона захисту заявляє клопотання про витребування певних речей чи документів, таких як характеристики, медичні довідки, розписки тощо. Також часто заявляються клопотання про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту. Трапляються випадки, коли сторона захисту заявляє клопотання про призначення експертиз. Подання таких клопотань під час підготовчого судового засідання передбачає, що досудове розслідування, на думку сторони захисту, було недостатньо повним і всебічним, отже, виникла потреба в усуненні допущених під час слідства прогалин.

На нашу думку, клопотання сторони захисту, які сприяють з'ясуванню обставин, що можуть виправдати обвинуваченого, виключити чи пом'якшити його відповідальність, мають підлягати задоволенню незалежно від того, заявлялося воно під час підготовчого судового засідання або під час судового розгляду. Підставою для відмови в клопотанні має бути лише встановлення судом обставин, які свідчать про те, що сторона захисту затягує розгляд кримінального провадження.

Як ми зазначали раніше, важливою складовою діяльності захисника під час судового розгляду є його активна участь у дослідженні доказів, що здійснюється, зокрема, шляхом допиту учасників процесу. Підкреслимо, що важливим правом, яке сприяє реалізації принципу змагальності на цій стадії кримінального процесу, є право захисника допитати обвинуваченого. Для здійснення захисту особливе значення мають аргументи та докази, які висунув обвинувачений на свій захист по кожному пункту обвинувачення. Від них залежить вибір тактики захисту. Захисник повинен брати активну участь і в допитах потерпілих, ставити їм запитання, відповіді на які сприяють захисту обвинуваченого. Не менш важливим з боку захисника є обрання такої тактики допиту свідків, а особливо, допиту свідків сторони обвинувачення, яка була б спрямована на дискредитацію позиції цієї сторони. У цьому разі слід згадати про перехресний допит.

Перехресний допит свідка під час судового розгляду є своєрідною формою прояву принципу змагальності. Сутність його полягає в тому, що під час з'ясування тієї чи іншої обставини запитання свідку ставляться як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Законом передбачено суттєві гарантії, що забезпечують використання з метою доказування показань свідка наданих під час перехресного допиту. Ст.87 КПК України дозволяє признати недопустимими докази, отримані внаслідок порушення права на перехресний допит [3]. Уміле здійснення перехресного допиту, коли захист, використовуючи тактику навідних запитань, немов би парирує запитання державного обвинувача, з'ясовуючи інші, сприятливі з погляду захисту, факти, обставини і мотиви, допомагає захиснику обстоювати правову позицію захисту.

Важливою гарантією принципу змагальності саме під час судового розгляду є суворе обмеження законодавцем випадків оголошення на суді показань, наданих на стадії досудового розслідування. Суд повинен досліджувати докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду (ч.1, 2 ст.23 КПК України).

Однією з форм прояву принципу змагальності під час судового розгляду є судові дебати. Судові дебати, це словесна змагальність адвоката і прокурора, щодо переконання суду та присяжних засідателів, на основі аналізу досліджених в судових процесах доказів, в правоті своєї правової позиції з метою досягнення певного процесуально-правового результату [17, с. 7]. У своїх усних виступах сторони підбивають підсумок судовому слідству: аналізують та оцінюють докази, досліджені під час судового розгляду, викладають суду свої міркування та позицію, щодо суті пред'явленого підсудному обвинувачення, щодо міри покарання та інших питань, які вирішуються судом.

Особливість судових дебатів полягає в тому, що вони мають характер боротьби думок, безпосереднього зіткнення доводів і контрдоводів їхніх учасників, протиставлення одних оцінок ті суджень іншим. Як зазначав А.Ф. Коні, ця частина судового змагання найжвавіша, найрухливіша, найзмінніша у змісті та обсязі [10, с. 366]. На відміну від прокурора, який у разі переконання, що пред'явлене особі обвинувачення не підтверджується, повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення, захисник не може відмовитися від захисту і за всіх умов зобов'язаний узяти участь в обміні репліками. Особлива роль належить захиснику в підготовці останнього слова обвинуваченого. Останнє слово може бути використане стороною захисту по різному. Якщо у судових дебатах захисник концентрує увагу на правових аспектах провадження, то його клієнту в останньому слові обвинуваченого А. Тригуб пропонує зосередитися на моментах людського виміру справи. Так, він може говорити про мотиви поведінки або відсутність умислу, передумови подій, характеризувати свої відносини з потерпілим, висловлювати ставлення до відшкодування шкоди [18]. З іншого боку, останнє слово може ставити своєю метою підбиття підсумку судовому слідству з позиції захисту, на основі досліджених доказів обґрунтувати позицію про невинуватість обвинуваченого. Останнє слово в цьому разі не має бути голослівним, бездоказовим, не має переростати в особисті випади проти державного обвинувача.

Отже, змістовна складова змагальності під час судового розгляду багато в чому залежить не тільки від присутності захисника в процесі, а також від його дій, що породжує юридичний обов'язок адвоката активно захищати права, свободи і законні інтереси обвинуваченого. Обов'язок адвоката-захисника співвідноситься з правом обвинуваченого вимагати надання йому належного та ефективного захисту. Водночас адвокати, які діють у рамках надання безоплатної правової допомоги, багато в чому не виправдовують очікування своїх підзахисних, надаючи правничу допомогу на низькому професійному рівні. Вони поверхнево ознайомлюються з матеріалами досудового розслідування, заявляють нічим необґрунтовані клопотання або загалом займають пасивну позицію під час судового розгляду. У цьому разі ми вбачаємо порушення права обвинуваченого на захист під час судового розгляду, що фактично є одним з основних факторів, який перешкоджає реалізації змагальності на цій стадії кримінального процесу.

Реалізація принципу змагальності передбачає постійне вдосконалення професійного рівня захисника, а також активне застосування на практиці знань з різних галузей науки. Ця вимога зумовлена необхідністю забезпечення якісного захисту прав, свобод і законних інтересів підзахисного та відповідності захисника високим стандартам, які висуває до професії «адвокат» держава та суспільство. До ключових якостей адвоката-захисника слід зарахувати наступні: уміння ефективно представляти інтереси підзахисного; дотримання професійної етики; володіння ораторським мистецтвом; принциповість; ініціативність; активна участь у кримінальному провадженні; здатність підтримувати позицію підзахисного, навіть якщо вона не співпадає з внутрішнім переконанням захисника; використання винятково законних методів захисту тощо. Держава виходить з того, що для досягнення завдань кримінального процесу в суді повинні брати участь усі учасники процесу. Захисник обвинуваченого проявляючи активність під час судового розгляду і якісно виконуючи свій обов'язок щодо захисту прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, також сприяє досягненню завдань кримінального процесу, незважаючи на те, що його мета спрямована на з'ясування обставин, що можуть виправдати обвинуваченого, виключити чи пом'якшити його відповідальність. Своєю участю на всіх етапах судового розгляду адвокат, який займає активну позицію, суттєво впливає на остаточне рішення суду, ухвалений судом вирок.

Терміни «обвинувачення» та «захист» є взаємопов'язаними і взаємообумовленими. Тільки динамічна взаємодія цих двох протилежних за спрямуванням функцій створює умови для вирішення кримінального провадження в суді відповідно до принципу змагальності. Цей процес вимагає не тільки активної ролі адвоката, а й гармонійного поєднання зусиль обвинувачення та захисту для досягнення цілей правосуддя. Захисник, шляхом своєї діяльності, впливає на формування судового рішення, представляючи інший, ніж у сторони обвинувачення погляд на вчинене кримінальне правопорушення. Але не варто забувати про роль суду в забезпеченні змагальності кримінального судочинства.