Діяльність адвоката у виконавчому провадженні

Вільчик Тетяна Борисівна, доктор юридичних наук, професор, кафедра цивільної юстиції та адвокатури, Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Анотація

Згідно зі ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу і є вільним у виборі захисника своїх прав. Тож праву особи на правову допомогу відведено важливу роль у забезпеченні реалізації та захисту прав і свобод людини і громадянина в Україні. Істотна роль реалізації цього конституційного права належить інституту адвокатури. Виконання судового рішення є важливою складовою механізму захисту права, тому що це завершальний етап судового провадження і без примусового виконання судові рішення були б суто декларативними. Саме на стадії виконання відбувається реальний захист прав та охоронюваних законом інтересів, підтверджених рішенням суду. Інститут адвокатури, окрім інших завдань, виконує функцію забезпечення законності у виконавчому провадженні. Одним з пріоритетних напрямів конституційної реформи щодо питань правосуддя визнається необхідність удосконалення виконання судових рішень, результатом чого стало прийняття Законів України «Про виконавче провадження» та «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02.06.2016 р. Однак, на цей час проводиться наступний етап реформи інституту виконавчого провадження. Так, прийнято за основу проект Закону "Про примусове виконання рішень" від 14.06.2021 р. № 5660.

Зазначено, що необхідність участі адвоката на завершальній стадії процесу захисту цивільних прав обумовлена, головним чином, складністю законодавства, що регулює правовідносини, які виникають при реалізації прав, поновлених судовим актом, а також важливістю надання професійної правничої допомоги фізичним і юридичним особам, запропоновані зміни до чинного законодавства.

Ключові слова: адвокат, представництво, виконання судових рішень, боржник, стягувач, судовий виконавець, професійна правнича допомога.

Abstract

Lawyer's activity in executive proceedings

Vilchik Tatyana Borisovna, Doctor of Law, Full Professor, Chair of Civil Justice and Advocacy, Yaroslav Mudryi National Law University

According to Art. 59 of the Constitution of Ukraine, everyone has the right to professional legal assistance and is free to choose a defender of his rights. Therefore, the right of a person to legal assistance is assigned an important role in ensuring the realization and protection of the rights and freedoms of a person and a citizen in Ukraine. An important role in the implementation of this constitutional right belongs to the institution of advocacy. Enforcement of a court decision is an important component of the mechanism of legal protection, because it is the final stage of court proceedings and without enforcement, court decisions would be purely declarative. It is at the stage of implementation that real protection of rights and interests protected by law, confirmed by a court decision, takes place. The Institute of Advocacy, among other tasks, performs the function of ensuring legality in executive proceedings. One of the priority directions of the constitutional reform in matters of justice is the recognition of the need to improve the execution of court decisions, which resulted in the adoption of the Laws of Ukraine "On Executive Proceedings" and "On Bodies and Persons Enforcing Enforcement of Court Decisions and Decisions of Other Bodies" dated June 2, 2016 .However, at this time, the next stage of the reform of the institute of executive proceedings is being carried out. Yes, the draft Law No. 5660 dated 06/14/2021 "On Enforcement of Decisions" was adopted as a basis.

It is noted that the need for a lawyer to participate in the final stage of the civil rights protection process is mainly due to the complexity of the legislation regulating the legal relations that arise in the exercise of rights renewed by a judicial act, as well as the importance of providing professional legal assistance to individuals and legal entities, proposed changes to current legislation.

Keywords: lawyer, representation, execution of court decisions, debtor, debt collector, bailiff, professional legal assistance.

Постановка проблеми

Право на звернення особи до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів закріплене безпосередньо в Конституції України, Цивільному кодексі України, Законі України «Про судоустрій і статус суддів». Виступаючи гарантом такого права, держава встановлює процедури його реалізації, зокрема обов'язок державних органів та їх посадових осіб у визначені терміни розглядати й вживати заходів з вирішення питань, які потребують врегулювання. Ця форма захисту проявляється у наданні професійної правничої допомоги громадянам і юридичним особам, у тому числі у формі представництва. Вказане положення цілком розповсюджується і на стадію виконання судових рішень, як на одну із стадій судового процесу.

Згідно зі ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 р. № 1404-УШ2 сторони можуть реалізувати свої права і обов'язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов'язаний вчинити певні дії особисто. Зі змісту ст. 59 Конституції України, ст. 60 Цивільного процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 р. № 5076-VI4 можливо зробити висновок, що насамперед представництво у суді здійснюють особи, які мають статус адвоката.

Право на професійну правничу допомогу виступає в якості гарантії ефективної реалізації процесуальних прав учасників виконавчого процесу. Необхідність участі адвоката на завершальній стадії процесу захисту цивільних прав обумовлена, головним чином, складністю законодавства, що регулює правовідносини, які виникають при реалізації прав, поновлених судовим актом, а також важливістю надання професійної правничої допомоги фізичним і юридичним особам. Саме адвокат на відміну від інших осіб, має спеціальний статус, якій обумовлюється його відповідальністю перед органами адвокатського самоврядування, його наявним кваліфікаційним рівнем, якій він повинен постійно підвищувати, тощо.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Теоретичну основу статті становлять наукові науковців, як К.В. Гусаров, В.В. Баранкова, С.О. Кравцов, В.В. Комаров, К.А. Лубяна, О.І. Попов, Д.М. Сібільов, С.Я. Фурса, Р. Чумак, Т.А. Цувіна, С.В. Щербак, В.М. Шпак, тощо. Не зважаючи на те, що проблеми участі адвоката у цивільному процесі достатньо досліджені у науковій літературі, окремі аспекти діяльності адвоката все ще потребують наукової уваги. Одним із таких питань є участь адвоката у примусовому виконанні рішень.

Метою статті є дослідження проблемних питань законодавчого врегулювання участі адвоката у примусовому виконанні рішень юрисдикційних органів в Україні.

Виклад основного матеріалу

Згідно з абзацом першим пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 держава, виконуючи свій головний обов'язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини (частина друга статті 3 Конституції України) - повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією. Як слушно вказує К.В. Гусаров, реалізація функцій правосуддя спрямована на затвердження верховенства права і закону, а також на вирішення завдань правосуддя, що визначають його соціальне призначення [1, с.31].

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 15 травня 2019 р. № 2- р(П)/2019 зазначив, що позитивний обов'язок держави щодо забезпечення виконання судового рішення передбачає створення належних національних організаційно-правових механізмів реалізації права на виконання судового рішення, здатних гарантувати здійснення цього права та обов'язковість судових рішень, які набрали законної сили, що неможливо без їх повного та своєчасного виконання [2].

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 р. № 1404-УШ2 [3] виконавче провадження визначається як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб), яку становить сукупність дій компетентних органів і осіб, спрямованих на примусове виконання рішень, що проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, Законом України «Про виконавче провадження», іншими законами та нормативно-правовими актами, а також рішеннями, які підлягають примусовому виконанню. Виконавче провадження справедливо розглядається вченими як одна із стадій судового процесу [4,с.14].

До процесу виконання судового рішення залучаються різні суб'єкти, які є як учасниками виконавчого провадження, так і ті, на які законом покладено повноваження щодо здійснення конкретних дій, потреба в яких виникає для забезпечення належного виконання судового рішення.

Д.М. Сібільов поділяє учасників виконавчого провадження на три групи: 1) державні виконавці, 2) особи, що мають особисту юридичну заінтересованість у виконанні рішення, до яких відносить сторони виконавчого провадження та їх представників, 3) особи, що сприяють виконанню рішень, до яких належать експерти, спеціалісти, перекладачі, поняті, та інші особи, перераховані в ч. 2 ст.10 Закону «Про виконавче провадження» [5, с. 18]. Отже, адвокат у виконавчому провадженні займає процесуальне становище представника сторони і належить до осіб, які беруть участь у виконавчому провадженні.

Доктринальною у правовій науковій є думка про те, що поняття «суб'єкти виконавчого процесу» є ширшим, аніж поняття «учасники виконавчого провадження», а число та склад суб'єктів виконавчого процесу, залучених до виконання, як і їх роль, можуть змінюватися [6,с.88]; висловлюється думка, що всіх учасників виконавчого провадження варто розглядати як одну систему, цілісний організм, де всі учасники взаємодіють один із одним для досягнення мети виконавчого провадження [7, с. 158]. Особливість участі саме адвоката як професійного юриста в якості представника свого клієнта у виконавчому провадженні, на думку М.В. Шпака, зумовлюється тим, що вказаний суб'єкт, володіючи належними знаннями й належною кваліфікацією, дозволить заінтересованій особі отримати належний професійний супровід при виконанні судових рішень [8, с. 161].

Дійсно, помилки, допущені у процесі виконання судових рішень, можуть дискредитувати діяльність судової влади та призвести до порушення суб'єктивних матеріальних прав та охоронюваних законом інтересів суб'єктів правовідносин, у тому числі і й сфері виконавчого провадження. Тому, як справедливо вказує А.Л. Паскар, знання і досвід адвоката сприятимуть уникненню помилок при здійсненні тих чи інших процесуальних дій та максимально ефективної реалізації наданих особі можливостей, спрямованих на отримання бажаного для неї результату [9, с. 121]. М.В. Шпак також пропонує віднести до переваг участі адвоката у виконавчому провадженні його можливість «значно зменшити ризик допущення помилок у процедурі виконання судового рішення» [8,с.168]. На іншу перевагу участі адвоката у виконавчому провадженні вказує С.В. Щербак, яка зазначає, що однією зі складових процесуальної діяльності адвоката у виконавчому процесі є обговорення і узгодження умов мирової угоди зі сторонами і відтворення їх в мировій угоді [10, с. 308].

Процесуальне представництво у виконавчому провадженні науковці розглядають як самостійний інститут виконавчого процесуального права (виконавчого процесу), що характеризується власною метою, суб'єктним складом, характером правовідносин, що виникають між представником та особою, представництво інтересів якої здійснюється, підставами виникнення, наслідками вчинення процесуальних дій [11].

Представництво сторін у виконавчому провадженні визначено статтею 16 Закону України “Про виконавче провадження” [3], згідно якої сторони виконавчого провадження можуть реалізовувати свої права і обов'язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. При цьому, особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням суду зобов'язаний вчинити певні дії особисто.

На думку О.О. Дерій, якщо буквально тлумачити цю статтю, то вбачається, що боржник у випадку, якщо згідно з рішенням він зобов'язаний вчинити певні дії особисто та особисто бере участь у виконавчому провадженні, не може мати представника навіть для реалізації своїх прав, передбачених законодавством. Доцільно було б прописати дану норму таким чином, що боржник не має права діяти через представника в частині виконання обов'язку, покладеного рішенням на нього особисто, а не заборонити йому мати представника взагалі [12, с. 69]. На недосконалість цієї норми та необхідність її змінення зверталась увага і іншими науковцями. Наприклад,

О.С Снідевич вважає, що наявну на сьогодні редакцію ч. 1 ст. 16 Закону «Про виконавче провадження» можна тлумачити як таку, що обмежує права боржника на правову допомогу адвоката у таких виконавчих провадженнях [13, с. 94]. Представник у виконавчому провадженні має багато процесуальних прав, здійснення чи виконання яких можливе через представника, як то: право на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, право робити з них виписки, знімати копії, право заявляти відводи, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця тощо. Немає жодних перешкод для того, щоб боржник міг реалізувати зазначені права через представника, - вказує Л.С Малярчук [14, с. 146].

Погоджуючись з наведеними думками науковців, слід зазначити, що, на жаль, відповідна норма знайшла своє нормативне закріплення і у проекті Закону «Про виконавче провадження» (реєстраційний № 3726 від 23.06.2020). Так, ч. 1 ст. 60 законопроекту містить положення про те, що особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов'язаний вчинити певні дії особисто. У цьому контексті уявляється виваженою позиція розробників проекту Закону про примусове виконання рішень від 14.06.2021 № 5660 щодо закріпленого у ч.4 ст. 75 проекту положення, відповідно до якого представник може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти така особа. Дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи у виконавчому провадженні можуть міститися в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або у виданій довіреності [15].

Під представництвом у виконавчому провадженні слід розуміти правовідношення, в силу якого одна сторона (представник) реалізує у виконавчому провадженні права та обов'язки іншої сторони (стягувача або боржника), від імені якої вона виступає [16, с. 114]. Правовідносини, що виникають у процесі виконавчого провадження, де суб'єктивне матеріальне право чи охоронюваний законом інтерес, порушений чи оскаржений боржником і підтверджений юрисдикційним актом, отримують реалізацію через механізм державного примусу. При цьому основним завданням виконавчого провадження є забезпечення законного, своєчасного та належного за якістю та обсягом виконання юрисдикційних актів. М.В. Вінциславська підкреслює, що саме адвокат як фахівець в області права володіє специфічними знаннями і здатний знайти найбільш кращий варіант здійснення виконавчих дій з метою повного задоволення інтересів як стягувача, так і боржника [17, с. 263].

У цьому контексті зазначимо, що необхідність участі адвоката на завершальній стадії процесу захисту цивільних прав обумовлена, головним чином, складністю законодавства, що регулює правовідносини, які виникають при реалізації прав, поновлених судовим актом, а також важливістю надання професійної правничої допомоги фізичним і юридичним особам. Саме адвокат на відміну від інших осіб, що можуть представниками у цивільному судочинстві (ст. 60 ЦПК), має спеціальний статус, якій обумовлюється його відповідальністю перед органами адвокатського самоврядування, наявним кваліфікаційним рівнем, якій він повинен постійно підвищувати, тощо. Як слушно вказує Р. Чумак, адвокат є більш професійно підготовленою для надання належної правничої (правової) допомоги клієнту в цивільному судочинстві України, ніж особи (юристи, фахівці у галузі права та інші) [18].

Адвокат у виконавчому провадженні зобов'язаний знати принципи виконавчого провадження та гарантії їх реалізації, правове становище органів примусового виконання та осіб, які беруть участь у виконавчому провадженні, механізми захисту їх прав, строки виконання юрисдикційних актів, витрати, пов'язані з виконавчим провадженням, відповідальність осіб у сфері виконавчого провадження. Адвокату необхідно бути обізнаним у питаннях руху та розвитку виконавчого провадження за стадіями: від його відкриття до припинення, а також в особливостях реалізації різних виконавчих документів за окремими категоріями стягнень та щодо різних суб'єктів.

Згідно з Законом «Про виконавче провадження» повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов'язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору (п.4 статті 16 Закону).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 9901/736/18 зазначено, що «ордер, який видано відповідно до Закону № 5076-VI, є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правничу допомогу, його копії або витягу разом із ордером чинна редакція КАС України не вимагає. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що виходячи зі змісту ч. 1, 3 ст. 26 Закону № 5076-VI, ордер може бути оформлений адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням) лише на підставі вже укладеного договору [19].

У виконавчому провадженні сторони наділяються певними правами та обов'язками. Повноваження представників за своїм змістом ділять на загальні та спеціальні. Загальні повноваження - це такі юридичні дії, які представник може вчиняти незалежно від того, чи зазначені вони у довіреності. Спеціальні повноваження - це ті повноваження, які представник вправі здійснювати лише при обумовленні їх у довіреності. До числа спеціальних повноважень відповідно до п. 2.11.4. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 [20] віднесені право на пред'явлення виконавчого документа до виконання, подання заяви про повернення без виконання виконавчого документа, оскарження дій державного виконавця та інших посадових осіб органів ДВС, отримання присудженого майна чи стягнутих сум, а також укладання мирової угоди.

Як зазначає Д. Кухнюк, правовідносини між адвокатом і клієнтом у виконавчому провадженні утворюють складну систему прав і обов'язків, оскільки вони виникають на підставі цивільної угоди, яка передбачає певні умови здійснення представництва, та регулюються як нормами Закону України «Про виконавче провадження», так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [21, с. 83].

Адвокат-представник має право подати до відповідного відділу Державної виконавчої служби України заяву про примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, і тим самим порушити процес виконання рішення. Відповідно до Інструкції з організації примусового виконання рішень заява про примусове виконання рішення подається до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця у письмовій формі разом із оригіналом (дублікатом) виконавчого документа. До заяви про примусове виконання рішення, яку подає представник стягувача, додається документ, що підтверджує його повноваження.

Від активної позиції адвоката вже у підготовчій частині виконавчого провадження залежить своєчасність вчинення виконання юрисдикційного рішення. Перед тим, як звернутися з заявою про примусове виконання рішення, адвокату слід вирішити питання щодо можливості добровільного виконання процесуального документу стороною у справі чи необхідності звернення його до примусового виконання. У такому випадку адвокат зобов'язаний роз'яснити особі, яка є боржником у справі, строки, передбачені для добровільного виконання рішення, переваги добровільного виконання рішення, що набрало законної сили, попередити про можливість настання негативних наслідків для цієї особи у разі ухилення від виконання (зокрема, виникнення додаткових витрат, пов'язаних із реалізацією відповідних заходів посадовими особами державної виконавчої служби, звернення стягнення на майно боржника шляхом його арешту, вилучення та примусової реалізації).

Адвокат, який діє від імені стягувача або боржника, має право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи, має право на доступ до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 р. № 1404-VIII [3], надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом. В інтересах свого довірителя адвокат може запропонувати можливі заходи щодо реалізації прийнятого рішення, попередити сторони про можливі наслідки вчинення чи невчинення тих чи інших дії, а також заявляти клопотання, відводи державному виконавцеві. Адвокат може бути присутній на проведенні виконавчих дій, отримувати від державних виконавців необхідні відомості, пов'язані з виконанням, оскаржувати його дії чи бездіяльність.

У необхідних випадках адвокат має пояснити довірителю сутність положень статті 59 Закону «Про виконавче провадження», якою встановлено, що особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права на майно і про звільнення майна з-під арешту. Як зазначає М.Й. Штефан, адвокат як особа, яка володіє спеціальними знаннями в галузі права, при встановленні факту відчуження майна боржником, має перевірити законність правочину, а в разі підозри щодо його фіктивності ставити перед повноваженими особами питання про пред'явлення позову щодо визнання правочину недійсним [22,с.15].

Сторони у виконавчому провадженні мають право укласти мирову угоду, що затверджується (визнається) судом, який видав виконавчий документ. Участь адвоката у даному процесі може полягати у наданні пропозиції щодо укладання мирової угоди або щодо погодження на пропозицію мирової угоди іншої сторони. При цьому слід враховувати, що відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 753/16296/14-ц, право на укладення мирової угоди може бути реалізовано лише в процесі примусового виконання судового рішення, тобто за наявності відкритого виконавчого провадження [23].

Адвокат повинен роз'яснити стягувачу наслідки відмови від примусового виконання, зменшення розміру стягнення, відкликання виконавчого документа, а боржникові - право звернення до суду з приводу відстрочки або розстрочки виконання, зміни способу і порядку виконання в разі наявності обставин, що ускладнюють або унеможливлюють виконання ним рішень. При цьому слід враховувати, що 26 березня 2022 року набрав чинності Закон України від 15 березня 2022 року № 2129-IX "Про внесення зміни до розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про виконавче провадження", на період до припинення або скасування воєнного стану на території України припиняється звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника (крім рішень про стягнення аліментів та рішень, боржниками за якими є громадяни Російської Федерації) [3].

Адвокат боржника має гарантувати дотримання щодо свого довірителя принципу недоторканності особи. Цей принцип означає, що судовий виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону та не допускати у своїй діяльності обмеження прав та охоронюваних законом інтересів громадян. Державний виконавець не повинен применшувати гідність особистості боржника, принижувати його. Зважаючи на те, що основою примусового виконання виступає метод примусу, у виконавчому провадженні допустимим є лише один вид фізичного примусу, а саме спрямованого на матеріальну сферу боржника, але в жодному разі не про безпосередній вплив на особистість (до другого виду фізичного примусу теоретично права відносять тілесні покарання, позбавлення волі та інших, безпосередньо спрямоване особистість).

Під час виконання юрисдикційних актів слід враховувати конституційне право громадян на недоторканність приватного життя, особисту та сімейну таємницю, таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень. Обмеження цих прав відповідно до ст. 30, 31 Конституції допускається тільки за вмотивованим рішенням суду [24]. Адвокату слід виходити з того, що державним виконавцем проводяться опис та розшук майна, а не обшук приміщення або особи.

Адвокат зобов'язаний своєчасно реагувати на необхідність опису майна боржника і накладення на нього арешту, звільнення від останнього, виключення майна з опису. У разі відсутності у боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається на належне боржникові інше майно, за винятком майна, на яке згідно з законом не може бути накладено стягнення [25]. Боржник має право запропонувати ті види майна чи предмети, на які необхідно звернути стягнення в першу чергу (частина 5 статті 52 Закону «Про виконавче провадження»). У будь-якому випадку черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається державним виконавцем.

Як роз'яснено у п. 23 постанови № 6 пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2016 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», відмову державного виконавця задовольнити зазначену вимогу боржника може бути визнано в судовому порядку необґрунтованою, коли очевидно, що цією вимогою не порушено інтересів стягувача й не ускладнено виконання рішення [26].

На практиці викликає заперечення доцільність опису всього майна боржника, коли вартість вимоги стягувача незначна або не поширюється на все майно. Однак нестабільність цін та курсу валют змушує робити опис майна з певним запасом. Відповідно до ст. 49 Закону на майно боржника передбачається накладати арешт у межах загальної суми стягнення, виконавчого збору і можливих витрат на виконавче провадження, тобто останні витрати лише передбачаються. Для забезпечення прав стягувача на повне задоволення його вимог та інтересів держави пропонується ввести певний коефіцієнт, який забезпечуватиме, крім вищезазначених аспектів, можливість збільшення витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій [27].

Важлива роль належить адвокатам боржника та у забезпеченні принципу недоторканності щодо певного мінімуму засобів існування боржника у виконавчому провадженні. Зокрема, стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на таке майно, що належить боржникові - фізичній особі на праві власності або є його часткою у спільній власності, необхідне для боржника, членів його сім'ї та осіб, які перебувають на його утриманні [25].

У цьому контексті слід звернути увагу на деякі новели, які пропонуються проектом Закону «Про примусове виконання рішень» № 5660 від 14.06.2021. Так, у разі якщо сума, що підлягає стягненню за виконавчим провадженням, не перевищує десяти розмірів мінімальної заробітної плати, установленої на 1 січня календарного року, звернення стягнення на єдине житло боржника та земельну ділянку, на якій розташоване таке житло, не здійснюється. Відповідно ж до чинного Закону «Про виконавче провадження» звернення стягнення на єдине житло боржника та земельну ділянку, на якій розташоване таке житло, не здійснюється, якщо сума, що підлягає стягненню за виконавчим провадженням, не перевищує 20 розмірів мінімальної заробітної плати. Таким чином вказаний поріг пропонується зменшити вдвічі.

Згідно із законопроектом № 5660 виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Цивільний процесуальний кодекс України пропонується доповнити статтею 4392, згідно з якою питання про примусову реалізацію об'єкта житлової нерухомості, в якому зареєстровано місце проживання малолітньої дитини, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом, який ухвалив рішення за поданням державного виконавця, приватного виконавця [15].

На стадії виконання судового рішення у цивільному процесі адвокат також має повідомити клієнту про можливість вжиття заходів з відстрочення, розстрочення виконання рішення, зміни чи встановлення способу й порядку виконання рішення шляхом звернення до суду, який видав таке рішення, з відповідною заявою та, за згодою клієнта, реалізувати такі процесуальні дії.

За дорученням особи, що є стороною судового процесу, адвокат може звернутися до суду зі скаргою у випадку, якщо рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого у такій цивільній справі, порушено права чи свободи такої особи. Як вказано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 9901/736/18, розділ VII ЦПК України «Судовий контроль за виконанням судових рішень» не передбачає спеціальних вимог щодо підтвердження повноважень представника сторони виконавчого провадження при зверненні до суду зі скаргою, тому таке підтвердження здійснюється відповідно до загальних вимог, передбачених положеннями ЦПК України [19].

Наведені вище права та обов'язки адвоката у цивільному процесі не є вичерпними та в комплексі мають бути використані з метою досягнення результату, спрямованого на набуття, поновлення та захист порушених інтересів сторони, яку представляє адвокат. Реалізація процесуальних дій з додержанням таких пріоритетних принципів діяльності адвоката як дотримання законності, компетентність та добросовісність, конфіденційність інформації (що стала відома через супроводження цивільного процесу), неприпустимість конфлікту інтересів, мають бути принциповою позицією професійного адвоката [28].

Слід констатувати, що чинний Закон України “Про виконавче провадження”, а також деякі норми проекту Закону "Про примусове виконання рішень" від 14.06.2021 р. № 5660 потребують свого вдосконалення шляхом нормативного закріплення низки положень з огляду на відсутність належного правового регулювання процесуального представництва адвоката у виконавчому процесі.

У контексті наведеного слід звернути увагу на відсутність у ч. 1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» (2016), яка закріплює перелік засад виконавчого провадження, принципу забезпечення права на професійну правничу допомогу на етапі виконання рішень судів. Не знайшло свого закріплення це конституційне право і у ст. 4 проекту Закону "Про примусове виконання рішень" від 14.06.2021 р. № 5660, присвяченій завданням та основним засадам (принципам) примусового виконання рішень. Вважаємо, що цей недолік має бути усунений і принцип забезпечення права на професійну правничу допомогу на етапі виконання рішень судів має знайти своє законодавче закріплення у вказаному законодавстві.

Доцільно також доповнити Закон статтею під назвою «Повноваження представника» такого змісту: «Представник, який бере участь у виконавчому провадженні, має право на здійснення від імені довірителя всіх дій, пов'язаних із виконавчим провадженням. У довіреності мають бути спеціально зумовлені повноваження представника на здійснення таких дій: подання виконавчого документа до виконання; відмова від виконання; укладання мирової угоди; передача повноважень іншій особі (передоручення); отримання присудженого майна чи грошей» [28].

Стаття 14 частина 1 Закону України «Про виконавче провадження» (2016) не передбачено положень стосовно обов'язкового представництва своїх клієнтів у виконавчому провадженні саме особами, які мають правовий статус адвокатів, аналогічної відповідним положенням процесуального законодавства України. На необхідність закріплення вказаного положення вже неодноразово зверталася увага, у тому числі і у наших роботах [29]. Як справедливо зазначив О. Снідевич, саме у виконавчому провадженні правовий конфлікт сторін максимально загострюється, і саме це викликає ще більшу доцільність представництва їх в органі примусового виконання адвокатом як фахівцем у сфері права. Монополія адвокатів на судове представництво без монополії у виконавчому провадженні виглядає незавершеною [30]. Вважаємо, що положення щодо виключного права на здійснення представництва саме адвокатами у виконавчому провадженні має знайти своє закріплення і у оновленому законодавстві, зокрема у Законі України "Про примусове виконання рішень".

Щодо країн Європейського Союзу, то наприклад, представництво адвокатом у виконавчому провадженні у Німеччині, як правило, не є обов'язковим. Однак у виконавчому провадженні щодо судової заборони представництво адвоката є обов'язковим, якщо сума спору перевищує 5000 євро. Гонорари адвокатів регулюються спеціальним законом про оплату праці адвокатів (Rechtsanwalts vergutungsgesetz або RVG) [31]. Гонорари зазвичай розраховуються на основі ціни спору і в залежності від стадії процесу із застосуванням дегресивної шкали. В якості альтернативи сторони можуть домовитися зі своїми адвокатами і про інший гонорар, який не може бути нижчим за встановлену законом ставку. Порівняно з гонораром адвоката у судовому процесі, витрати у виконавчому провадженні значно нижчі. Відшкодування гонорару адвоката стороною, що програла, обмежується встановленою законом ставкою, що робить фінансовий ризик програшу передбачуваним. У Німеччині немає спеціальних процедур контролю за витратами (таких як, наприклад, бюджетування витрат в англійських судах) [32,с.127].

адвокат виконавчий провадження

Висновки

Закон України “Про виконавче провадження”, а також деякі норми проекту Закону "Про примусове виконання рішень" від 14.06.2021 р. № 5660 потребують свого вдосконалення шляхом нормативного закріплення низки положень з огляду на відсутність належного правового регулювання процесуального представництва адвоката у виконавчому процесі.

У законодавстві мають знайти своє закріплення наступні положення:

1. Виключне право адвоката на здійснення представництва сторін у виконавчому провадженні.

2. Статтю 2 Закону України «Про виконавче провадження» (2016), яка присвячена принципам та засадам виконавчого провадження, слід доповнити принципом права на професійну правничу допомогу адвоката.

3. З метою чіткого визначення правового статусу та повноважень адвоката у виконавчому провадження доцільно доповнити Закон окремою статтею під назвою «Повноваження представника».

Література

1. Гусаров К.В. Інстанційний перегляд судових рішень у цивільному судочинстві: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого”; Костянтин Володимирович Гусаров. - Харків, 2011. - 431 с.

2. Рішення Конституційного Суду України від 15.05.2019 № 2-р(П)/2019.

3. Закон України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 р. № 1404-VIII.

4. Цивільний процес: навч. посіб. / [К.В. Гусаров, М.В. Жушман, С.О. Кравцов та ін.]. - Харків: Право, 2020. - 390 с.

5. Сібилев Д.М. Закон Украины «Об исполнительном производстве»: Научно-практический комментарий. Харьков: Легас, 2000. 112 с.

6. Мальський М.М. Правовий статус окремих учасників виконавчого провадження: перекладач, експерт, спеціаліст, суб'єкт оціночної діяльності. Судова апеляція. 2017. № 4 (49). С. 86-96.

7. Уварова С.В. Поняття й види учасників виконавчого провадження. Підприємництво, господарство і право. 2018. Вип. 10. С. 155-159.

8. Шпак М.В. Професійне представництво адвоката у цивільному процесі: монографія / М.В. Шпак. - Харків: Право, 2020. - 224 с.

9. Паскар А.Л. Особливості участі адвоката у виконавчому провадженні. Проблеми теорії і практики виконання рішень судів та інших органів: зб. наук. пр. [за результатами третьої міжнар. наук.-практ. конф., м. Хмельницький, 14-15 черв. 2012 р.] / Хмельниц. ун-т упр. та права, Гол. упр. юстиції у Хмельниц. обл., Держ. виконавча служба України, Євраз. асоц. прав. шкіл та правників. Хмельницький: Хмельниц. ун-т управ. та права, 2012. С. 121 -127.

10. Щербак С.В. Контрактуализация исполнительного процесса и ее влияние на процессуальные возможности адвоката. Цивилистическая процессуальная мысль: междунар. сб. науч. ст. / редкол.: В.В. Комаров и др. Киев: Алерта, 2015. Вып. 4: Адвокатура. С. 304-312.

11. Щербак С.В. Представництво у виконавчому процесі. Правовий вісник Української академії банківської справи № 1(8) 2013 р.

12. Дерій О.О. Актуальні питання представництва сторін виконавчого провадження адвокатом. Цивілістична процесуальна думка. 2016. № 5. С. 68-71.

13. Снідевич О.С. Проблемні питання представництва у виконавчому провадженні України. Jurnalul juridic national: teorie §i practica. 2019. № 3. Ч. 1. С. 93-96. 4.

14. Малярчук Л.С. Снідевич О.С. Суб'єкти виконавчого провадження: законопроекти новели. / Цивільне право і процес. № 8. 2020. С.42-47.

15. Проект Закону про примусове виконання рішень від 14.06.2021 № 5660.

16. Бичкова С.С. Інститут представництва у виконавчому провадженні. Проблеми теорії і практики виконання рішень судів та інших органів: зб. наук. пр. [за результатами третьої міжнар. наук.-практ. конф., м. Хмельницький, 14-15 черв. 2012 р.] / Хмельниц. ун-т упр. та права, Гол. упр. юстиції у Хмельниц. обл., Держ. виконавча служба України, Євраз. асоц. прав. шкіл та правників. Хмельницький: Хмельниц. ун-т управ. та права, 2012. С. 113-121.

17. Винциславская М.В. Адвокат в исполнительном процессе. Цивилистическая процессуальная мысль: междунар. сб. науч. ст. / редкол.: В. В. Комаров и др. Киев: Алерта, 2015. Вып. 4: Адвокатура. С. 262-268.

18. Чумак Р. Цивільно-правова відповідальність за невиконання та/або неналежне виконання договору про надання юридичних послуг / Роман Чумак // Підприємництво, господарство і право. - 2021. - № 1. - С. 46-51.

19. Постанова Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 9901/736/18 (провадження № 11-989заі 18)

20. Інструкція з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5

21. Кухнюк Д. Осуществление адвокатом представительства в исполнительном процессе Украины. Закон и жизнь (Legea si Viata) в Украине. 2016. №2/2 (290). С. 80-83.

22. Штефан М.Й. Цивільне процесуальне право України: [підручник для студ. юрид. спец. вищих навч. закл.] / М.Й. Штефан. - К.: Видавничий дім «Ін Юре», 2005. - 624 с.

23. Постанова Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 753/16296/14-ц

24. Конституція України.

25. Перелік майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами. Додаток до Закону України "Про виконавче провадження" від 2 червня 2016 року № 1404-VIII.

26. Постанова пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2016 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах».

27. Лихацьий Д. Загальний порядок звернення стягнення на майно боржника.

28. Этика деятельности адвоката в исполнительном производстве.

29. Вільчик Т.Б. (2023). Європейські стандарти виконавчого провадження. Форум Права, 75(2), 6-18.

30. Снідевич О. Проблемні питання представництва у виконавчому провадженні України. Jurnalul juridic national: teorie si practica. 2019. Mai. С. 93-96.

31. Gesetz uber die Vergutung der Rechtsanwaltinnen und Rechtsanwalte.

32. Вільчик Т.Б. Інститут виконавчого провадження у Німеччині. / «Наукові інновації та передові технології» (Серія «Державне управління», Серія «Право», Серія «Економіка», Серія «Психологія», Серія «Педагогіка»). № 3 (17) 2023. С. 119-133.

References

1. Gusarov K.V. (2011). Instancynij peregljad sudovih rishen' u civd'nomu sudochistvi [Instance review of court decisions in civil justice]. Doctor's thesis. Harkw: Nac. un-t “Jurid. akad. Ukrami іт. Jaroslava Mudrogo” [in Ukrainian].

2. Rishennja Konstitucynogo Sudu Ukrami [Decision of the Constitutional Court of Ukraine]. (n.d). [in Ukrainian].

3. Zakon Ukrami «Pro vikonavche provadzhennja» [The Law of Ukraine "On Executive Proceedings"]. (n.d). [in Ukrainian].

4. Gusarov K.V., Zhushman M.V., Kravcov S.O. (2020). Civil'nij proces [Civil process]. Harkw: Pravo [in Ukrainian].

5. SMlev D.M. Zakon Ukrainy «Ob ispolnitel'nom proizvodstve» [Law of Ukraine "On executive production"]. Har'kov: Legas [in Russian].

6. Mal's'kij M.M. (2017). Pravovij status okremih uchasnikiv vikonavchogo provadzhennja: perekladach, ekspert, spedahst, subekt ochinot' dyal'nosti [Legal status of individual participants in executive proceedings: translator, expert, specialist, subject of evaluation activity]. Sudova apeljacija - Judicial appeal, 4 (49), 86-96. [in Ukrainian].

7. Uvarova S.V. (2018). Ponjattja j vidi uchasnikiv vikonavchogo provadzhennja [Concept and types of participants in executive proceedings]. Pidprwmnictvo, gospodarstvo i pravo - Entrepreneurship, economy and law, 10, 155-159. [in Ukrainian].

8. Shpak, M.V. (2020). Profesijnepredstavnictvo advokata u civil'nomuprocesi [Professional representation of a lawyer in civil proceedings]. Harkiv: Pravo [in Ukrainian].

9. Paskar A. L. (2012). Osoblivosti uchasti advokata u vikonavchomu provadzhenni [eculiarities of a lawyer's participation in executive proceedings]. Proceedings from III '3: III Mizhnarodna naukovo-praktychna konferentsiia «Problemi teorit і praktiki vikonannja rishen' sudiv ta inshih organiv» - The Third International Scientific and Practical Conference «Problems of the theory and practice of execution of decisions of courts and other bodies». (pp. 121-127). Hmel'nic'kij: Hmel'nic. un-t uprav. ta prava [in Ukrainian].

10. Shherbak, S. V. (2015). Kontraktualizacija ispolnitel'nogo processa i ee vlijanie na processual'nye vozmozhnosti advokata [Contractualization of the executive process and its influence on the lawyer's procedural capabilities]. Civilistiche skajaprocessual'naja mysl' - Civic procedural thought, 4, 304-312. [in Russian].

11. Shherbak S.V. (2013). Predstavnictvo u vikonavchomu procesi [Representation in the executive process]. Pravovij visnik Ukratns'kot akademit bankivs'kot spravi - Bulletin of the Ukrainian Academy of Banking, 1(8) 2013 [in Ukrainian].

12. Derij O.O. (2016). Aktual'ni pitannja predstavnictva storin vikonavchogo provadzhennja advokatom [Actual issues of representation of the parties to executive proceedings by a lawyer]. Civilistichnaprocesual'na dumka - Civilisticprocedural thought, 5, 68-71. [in Ukrainian].

13. Snidevich O.S. (2019). Problemni pitannja predstavnictva u vikonavchomu provadzhenni Ukraini [Problematic issues of representation in executive proceedings of Ukraine]. Jurnalul juridic national: teorie §ipractica - Jurnaluljuridic national: theory andpractice, 3, 1, 93-96. 4 in Ukrainian].

14. Maljarchuk L.S. Snidevich O.S. (2020). Sub^kti vikonavchogo provadzhennja: zakonoproektni noveli [Subjects of executive proceedings: legislative amendments]. Civil'ne pravo i proces - Civil law and process, 8. 2020, 42-47 in Ukrainian].

15. Proekt Zakonu pro primusove vikonannja rishen' [Draft Law on Enforcement of Decisions]. (n.d). w1.c1.rada.gov.ua [in Ukrainian].

16. Bichkova S.S. (2012). Institut predstavnictva u vikonavchomu provadzhenni [Institute of representation in executive proceedings]. Proceedings from III '3: III Mizhnarodna naukovo- praktychna konferentsiia «Problemi teorit ipraktiki vikonannja rishen' sudiv ta inshih organiv» - The Third International Scientific and Practical Conference «Problems of the theory and practice of execution of decisions of courts and other bodies». (pp. 113-121). Hmel'nic'kij: Hmel'nic. un-t uprav. ta prava [in Ukrainian].

17. Vincislavskaja M.V. (2015). Advokat v ispolnitel'nom processe. Civilisticheskaja processual'naja mysl' [Lawyer in executive proceedings]. Advokatura - Advocacy, 4, 262-268. [in Russian].

18. Chumak R. (2021). Civil'no-pravova vidpovidal'nist' za nevikonannja ta/abo nenalezhne vikonannja dogovoru pro nadannja juridichnih poslug [Civil liability for non-performance and/or improper performance of a contract for the provision of legal services]. Pidprwmnictvo, gospodarstvo i pravo - Entrepreneurship, business and law, 1, 46-51. [in Ukrainian].

19. Postanova Velikoi Palati Verhovnogo Sudu u spravi № 9901/736/18 [Resolution of the Great Chamber of the Supreme Court in case № 9901/736/18]. (n.d). zakononline.com.ua [in Ukrainian].

20. Instrukcija z organizacii primusovogo vikonannja rishen' [Instructions on the organization of enforcement of decisions]. (n.d). zakon.rada.gov.ua [in Ukrainian].

21. Kuhnjuk, D. (2016). Osushhestvlenie advokatom predstavitel'stva v ispolnitel'nom processe Ukrainy [Representation by a lawyer in the executive process of Ukraine]. Zakon i zhizn' (Legea si Viata) v Ukraine - Law and Life (Legea si Viata) in Ukraine, 2/2 (290), 80-83 [in Ukrainian].

22. Shtefan, M.J. (2005). Civil'ne procesual'ne pravo Ukra'ini [Civil procedural law of Ukraine]. K.: Vidavnichij dim «In Jure» [in Ukrainian].

23. Postanova Verhovnogo Sudu u spravi № 753/16296/14-c [Resolution of the Supreme Court in case № 753/16296/14-ts]. (n.d). zakononline.com.ua [in Ukrainian].

24. Konstitucija Ukra'ini [Constitution of Ukraine]. (n.d). zakon.rada.gov.ua [in Ukrainian].

25. Dodatok do Zakonu Ukra'ini "Pro vikonavche provadzhennja" “Perelik majna, na jake ne mozhe buti zverneno stjagnennja za vikonavchimi dokumentami” [Appendix to the Law of Ukraine "On Executive Proceedings" “List of property, which cannot be levied on executive documents”]. (n.d). [in Ukrainian].

26. Postanova plenumu Vishhogo Specializovanogo sudu Ukra'ini z rozgljadu civil'nih і kriminal'nih sprav vid 07.02.2016 roku «Pro praktiku rozgljadu sudami skarg na rishennja, dii abo bezdijal'nist' derzhavnogo vikonavcja chi inshoi posadovoi osobi derzhavnoi vikonavchoi sluzhbi pid chas vikonannja sudovih rishen' u civil'nih spravah» [Resolution of the Plenum of the Higher Specialized Court of Ukraine on Civil and Criminal Cases from 02.07.2016 "On the practice of court consideration of complaints against the decisions, actions or inaction of the state executive or other official of the state executive service during the execution of court decisions in civil cases."]. [in Ukrainian].

27. Lihac'ij, D. Zagal'nij porjadok zvernennja stjagnennja na majno borzhnika [General procedure for foreclosure on the debtor's property]. [in Ukrainian].

28. Jetika dejatel'nosti advokata v ispolnitel'nom proizvodstve [Ethics of a lawyer's activity in executive proceedings]. p.ravo.ua [in Ukrainian].

29. Vil'chik T.B. (2023). Єvropejs'ki standard vikonavchogo provadzhennja [European standards of executive proceedings]. Forum Prava - Law Forum, 75(2), 6-18. [in Ukrainian].

30. Snidevich, O. (2019). Problemni pitannja predstavnictva u vikonavchomu provadzhenni Ukraini [Problematic issues of representation in executive proceedings of Ukraine]. Jurnalul juridic national: teorie si practica, 93-96. [in Ukrainian].

31. Gesetz uber die Vergutung der Rechtsanwaltinnen und Rechtsanwalte. [in Germany].

32. Vil'chik, T.B. (2023). Institut vikonavchogo provadzhennja u Nimechchini [Institute of Executive Proceedings in Germany]. Naukovi innovacii taperedovi tehnologii (Serija «Derzhavne upravlinnja», Serija «Pravo», Serija «Ekonomika», Serija «Psihologija», Serija «Pedagogika») - Scientific Innovations and Advanced Technologies ("Public Administration" Series, "Law" Series, "Economics" Series, "Psychology" Series, "Pedagogy" Series), 3 (17) 2023, 119-133. [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru