Цивільна конфіскація починає працювати

Размещено на http://www.allbest.ru/

Цивільна конфіскація починає працювати

Романенко Є.О., Національний Авіаційний Університет,

Глоба Д.М., Національний авіаційний університет

Вступ

За даними ООН, щорічні втрати економіки, пов'язані з корупцією, становлять не менше ніж 2,6 трильйона доларів США, або 5 % світового ВВП. [1]

Однак корупція є злочином, який надзвичайно важко, по-перше, виявити, по-друге, довести. З одного боку, жертвою корупційних діянь є громадськість, яка може й не знати, що злочин узагалі був, а з іншого - співучасники, які мають доступ до інформації, яка б дала змогу виявити злочин, та можуть використовувати свої повноваження для залякування свідків та знищення доказів. У результаті корупція залишається непоміченою, а єдиним видимим доказом скоєння злочину є збагачення корупціонера, адже воно є найочевиднішим його проявом.

Незаконне збагачення було визнано злочином статтею 20 Конвенції ООН проти корупції як значне збільшення активів публічної особи, яке вона не може розумно пояснити з огляду на свій законний дохід. Водночас ратифікація Конвенції супроводжувалася застереженнями щодо цих норм від США та окремих країн Західної Європи [2] через несумісність із національними конституційними гарантіями та можливим порушенням прав людини, зокрема презумпції невинуватості.

У порівнянні з традиційною концепцією конфіскації, коли позбавлення власності (знарядь злочину і доходів від його вчинення) відбувається після засудження за конкретний злочин, нові форми конфіскації послаблюють зв'язок між предикативним злочином і конфіскованим майном. Активи можуть бути конфісковані, навіть якщо вони: не є доходами від злочину, за який злочинець був засуджений (розширена конфіскація); належать особі, яка не є злочинцем (конфіскація у третіх осіб); є доходами від злочину, який не було доведено в суді (конфіскація без вироку), або кримінальне переслідування підозрюваного ще не почалося (цивільна конфіскація) [3]. У всіх цих випадках факт, що зв'язок між злочинною поведінкою і активами не є вирішальним чинником для застосування конфіскації, порушує питання щодо балансу між ефективністю методів боротьби з корупцією і правами людини.

Відповідно до "Індексу сприйняття корупції", який періодично ведеться на офіційному веб-сайті міжнародної антикорупційної організації Transparency International, за десятирічний період з 2012 до 2021 року Україна змістилася в рейтингу з 144 на 122 місце зі 180 країн світу, щодо яких здійснювалося рейтингування [15]. При цьому, у джерелах даних, що використовуються для підготовки Індексу, аналізується, зокрема, такий прояв корупції в державному секторі, як "переважна більшість чиновників, які використовують державну посаду для отримання особистої вигоди без страху наслідків".

Трансформація кримінально-правових норм на основі суспільних запитів та впливу міжнародної правової та, зокрема, судової практики, в Україні здійснюється регулярно.

Україна спочатку обрала шлях криміналізації незаконного збагачення, яку згодом було визнано неконституційною на підставі невідповідності принципу правової визначеності, презумпції невинуватості та зворотної дії закону в часі.[4] Майже одночасно (у 2015 році) було запроваджено механізм цивільної конфіскації. Проте ця конфіскація відрізнялася від цивільної конфіскації, про яку йдеться вище, адже застосовувалася лише після обвинувального вироку суду. Три статті Цивільного процесуального кодексу України, присвячені цивільній конфіскації, жодного разу не були застосовані, зокрема й через недосконалість їхнього формулювання.[5]

31 жовтня 2019 року парламент ухвалив новий Закон, який передбачає інший формат закріплення інституту цивільної конфіскації. Прийняті положення відбивають ідею інституту цивільної конфіскації без обвинувального вироку суду.[6]

Виклад основного матеріалу

Корупційні злочини складно виявити та розслідувати, адже типово, що обидві сторони діють спільно та не залишають документальних слідів. До того ж статус осіб злочинців зазвичай дає змогу істотно ускладнити і процес розслідування, і процес судового розгляду. Через це корупційні злочини є одними з найскладніших для доказування.[7] Як наслідок, корупціонери живуть розкішним життям (що є єдиним свідченням скоєних злочинів), а правоохоронні органи не можуть надати доказів, які б "поза розумним сумнівом" доводили зв'язок набутих активів та конкретного злочину.

Уперше ідею закріплення відповідних положень у кримінальному законі було запропоновано в Аргентині ще у 1936 році. Але втілено її було лише у 1964 році. Нині понад 40 країн уже криміналізували незаконне збагачення.[8]

Незаконне збагачення стало "поглинаючим злочином" для таких злочинів, як відмивання грошей, шахрайство, крадіжки, отримання неправомірної вигоди тощо.[9] Не важливо, у який спосіб чиновник отримав активи (отримання неправомірної вигоди або крадіжки), - важливо, що немає доказів законності їх походження. Істотною ознакою незаконного збагачення є відсутність потреби доведення вчинення предикативного злочину. Це його відрізняє від, наприклад, легалізації (відмивання) майна, для доведення якого потрібно довести злочинність походження майна.

Незаконне збагачення згадується в трьох міжнародних конвенціях: Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції (ст. 20), Міжамериканській конвенції проти корупції (ст. 9) та Конвенції Африканського Союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею (ст. 8). Більшість держав, які криміналізували незаконне збагачення, є країнами, що розвиваються. Навіть Конвенція ООН проти корупції в ст. 20 не встановлює обов'язку імплементації незаконного збагачення, натомість рекомендує розглянути таку можливість, враховуючи основоположні принципи внутрішнього права. Єдиною міжнародною конвенцією, яка зобов'язує імплементувати злочин "незаконне збагачення", є Міжамериканська конвенція проти корупції. І що цікаво, такі країни, як США та Канада, зробили застереження в частині незаконного збагачення, пославшись на його несумісність із принципами конституційного права та прав людини, зокрема презумпцією невинуватості. Ставлення до злочину незаконного збагачення є неоднозначним. Згідно з підходом, орієнтованим на права людини, існує критика щодо порушення кількох основних прав обвинуваченого: презумпції невинуватості, права на мовчання та не свідчити проти себе. [7]

З цих причин чимало розвинених країн Західної Європи та Північної Америки не встановлюють кримінальної відповідальності за незаконне збагачення державних посадових осіб.[11] Однак це не означає, що ці країни не мають проблем із розслідуванням корупційних злочинів або не бажають повернути корупційні активи. Такі країни використовують альтернативні позакримінальні способи повернення активів, які не потребують дотримання процесуальних гарантій, які забезпечує кримінальний процес, дають змогу зменшити або навіть перекласти тягар доказування зі сторони обвинувачення на сторону захисту, пришвидшують процес та стягнення необгрунтованих активів навіть у осіб, які не є державними службовцями. Один із таких альтернативних способів - цивільна конфіскація без обвинувального вироку суду.

Як і криміналізацію незаконного збагачення, міжнародні конвенції не вимагають імплементувати інститут цивільної конфіскації, а лише рекомендують розглянути таку можливість. Опосередковано згадки про такий механізм містяться в Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію та Конвенції ООН проти корупції, яка закликає держави координувати зусилля в частині цивільних справ, які стосуються корупції (ст. 43, п. 1), та розглянути можливість зобов'язати осіб доводити законність свого майна (ст. 31, п. 8). Відповідно до 4 рекомендації FATF17, країнам рекомендується розглянути можливість впровадження заходів, що дозволяють конфіскувати майно, без обов'язкового притягнення особи до кримінальної відповідальності, тією мірою, наскільки така вимога відповідає принципам їхнього внутрішнього законодавства. А директива 2014/42/ЄС 18, на яку посилались автори українського закону, аргументуючи необхідність його прийняття 19, окреслює (абз. 2 ст. 4) ситуації, в яких можуть бути застосовані заходи, спрямовані на конфіскацію без обвинувального вироку. Група держав проти корупції (GRECO), Антико рупційна мережа ОЕСР, Моніторингова група Ради Європи (Moneyval), Ініціатива Світового банку та Управління ООН з питань наркотиків і злочинності (StaR) у багатьох своїх звітах рекомендують країнам запроваджувати такий механізм.

Цивільну конфіскацію поза кримінальним провадженням умовно можна поділити на 4 етапи: 1) збір доказів; 2) замороження та арешт активів; 3) судова фаза, коли збір доказів завершено та направлено на судовий розгляд, на якій суд визначає, чи надано достатньо переконливих доказів та чи дотримувалося верховенство права на першому етапі; 4) конфіскація майна. [12] злочин цивільний конфіскація

Успішність застосування механізму цивільної конфіскації пов'язують із досвідом західних демократій, таких як США та Велика Британія, і пропонують його запозичувати. Історично поняття конфіскації активів поза кримінальним провадженням виникло в країнах англосаксонської системи права і базується на уявленні про те, що, якщо "річ" порушує закон, держава має право її конфіскувати. За однією з версій, принцип речової підсудності (in rem - буквально "проти речі") набув поширення у військово-морському праві і уможливив судове переслідування судна, а не його капітана, команди або власника в разі вчинення правопорушення з використанням цього корабля. Це пояснює, чому в Сполучених Штатах закони про цивільну конфіскацію без обвинувального вироку (англ.civil confiscation / non-conviction based forfeiture) діють переважно з метою протидії діяльності мафії та торгівлі наркотиками шляхом конфіскації двох категорій майна: доходів від злочину і знарядь злочину. Тобто конфіскації підлягає майно і позов подається проти майна. До того ж доведення зв'язку майна зі злочинною діяльністю є обов'язковою складовою. [13]

Практика європейських країн також передбачає багато різних підходів до цивільної конфіскації, водночас більшість країн закріпила у своїх законодавствах: 1) подання позову in rem (проти активу, а не особи); 2) незалежно від стадії кримінального провадження, обов'язковість доведення зв'язку активу з конкретним злочином; 3) необов'язковість наявності обвинувального вироку суду; 4) перекладення тягаря доведення на відповідача - власника майна; 5) конфіскацію лише за рішенням суду. [10]

Прийнята в 2019 році нова редакція закону запровадила абсолютно новий за своєю суттю для українського законодавства інститут цивільної конфіскації необгрунтованих активів без обвинувального вироку суду. Метою української моделі є повернення незаконно отриманих активів та позбавлення особи права на державну службу або посади в органах місцевого самоврядування. Україна обрала модель, яка не вимагає не лише обвинувального вироку суду, але й відкриття кримінального провадження. Обраний підхід відображає ознаки інституту unexplained wealth orders, який у світовій практиці спрямований, зокрема, на конфіскацію корупційного майна чиновників. По-перше, завдяки тому, що позов подається проти особи - власника активу in personam, а не проти самого активу in rem (класичного для інституту цивільної конфіскації), розслідування і збір доказів відбуватиметься значно простіше, а на рівні правозастосування доведення пропорційності конфіскації не викликатиме запитань. Конфіскація необґрунтованих активів без обвинувального вироку суду, спрямована на позбавлення осіб, що їх набули, злочинних вигод. Таким чином, цей правовий інститут не лише попереджає вчинення нових злочинів, але й є превентивним чинником для інших осіб, що мають схильність до вчинення корупційних діянь, а також сприяє відновленню суспільних інтересів, які постраждали внаслідок їх вчинення. По-друге, державні органи не повинні доводити зв'язок майна з предикативним злочином. У конфіскації в рамках кримінального процесу держава зобов'язана довести, що майно є або предметом, або засобом вчинення злочину. Українське законодавство ж передбачає, що правоохоронні органи доводять, а суд вирішує на основі принципу "переваги доказів", що активи набуті чиновником прямо або опосередковано з незрозумілих джерел, не конкретизуючи, який саме злочин/інша неправомірна поведінка були джерелом отриманих доходів. По-третє, після визнання судом наданих правоохоронними органами доказів необґрунтованості активів тягар доказування з держави переходить на власника майна, який повинен довести, що походження активу є законним. Тобто фактично йдеться про "динамічний" тягар доказування. [6]

Закріплена в українському законодавстві модель цивільної конфіскації необгрунтованих активів без обвинувального вироку суду відповідає міжнародним стандартам і кращій практиці завдяки наданню широких процесуальних прав стороні відповідача та третім особам.

Підстави для конфіскації активів, які лише формально належать третім особам, виписані в чинному законі та надають можливість охопити широке коло активів та номінальних власників, яким воно може належати.

В Україні інститут конфіскації необгрунтованих активів упроваджено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів" від 31 жовтня 2019 р. № 263-IX [16], яким, зокрема, внесені зміни до статті 290 Цивільного процесуального кодексу України. Визначальними для запровадження в Україні цього правового інституту стали Конвенція ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 р. [17] і директива Європейського парламенту і Ради 2014/42/ЄС від 03 квітня 2014 р. "Про заморожування та конфіскацію засобів і доходів, одержаних злочинним шляхом, в Європейському Союзі" [18].

Закон передбачає можливість застосування розширеної (еквівалентної) конфіскації. Тобто у разі знищення/відчуження або зменшення вартості оспорюваних активів компенсація втраченої вартості відбувається за рахунок інших активів відповідача. Водночас відповідачем згідно з ч. 4 ст. 290 Цивільного процесуального кодексу України може бути будь-яка інша особа. Звернення стягнення на її активи, які не визнано необгрунтованими, тобто пов'язаними з уповноваженою особою, може вважатися непропорційним. Адже, враховуючи, що основним елементом для конфіскації активу у номінального власника є зв'язок оспорюваного активу з посадовцем, третя особа, яка фактично не розпоряджається оспорюваними активами, не повинна відповідати своїм майном за дії посадовця. [10]

Застосування різних видів конфіскації було неодноразовим предметом розгляду у Європейському суді з прав людини. ЄСПЛ виробив своєрідний "трискладовий тест" на відповідність застосованих заходів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З цієї точки зору показовим є рішення ЄСПЛ у справі "Гогітідзе та інші проти Грузії" (рішення від 12.05.2015), де розтлумачено ці критерії:

1) законність втручання. Суд наголосив на тому, що вимога "законності", що міститься у статті 1 Протоколу №1, не може трактуватись звичайним чином як така, що запобігає можливості контролювати користування майном або будь- якого іншого втручання у матеріальні права за допомогою нових ретроспективних положень законодавства, які регулюють тривалі фактичні ситуації або заново регулюють правові відносини.

2) законність мети. Обґрунтування конфіскації майна, яке набуте незаконним чином або походження якого пояснити неможливо і яке належить особам, що були обвинувачені у серйозних злочинах протягом перебування на державній посаді, а також його рідним і близьким, було двояким і переслідувало як компенсаторну, так і превентивну мету.

3) пропорційність втручання. ЄСПЛ визнає законними дії відповідних національних органів влади, які видають ордери на конфіскацію на підставі вагомості доказів, які дають змогу зробити висновок, що законні доходи відповідачів не дозволили б їм придбати майно, яке є предметом розгляду у справі. Дійсно, у випадку, коли ордер на конфіскацію було видано в результаті цивільного провадження in rem, яке стосувалося доходів від серйозних злочинів, у таких процедурах Суду не потрібні докази "поза сумнівом" щодо незаконності походження майна. Натомість доказ щодо балансу вірогідностей або високої ймовірності незаконного походження майна у сумісності з неможливістю власником цього майна довести протилежне був достатній для перевірки критерію пропорційності відповідно до статті 1 Протоколу №1. [19]

Усі справи про корупцію, що спричинили збитки, еквівалентні не менше 31 тисячі доларів США, повинні розглядатися на Україні Вищим антикорупційним судом (ВАКС). Вищий антикорупційний суд України; засновано 11 квітня 2019 року. Перший вирок ухвалено 30 жовтня 2019 р.

За час свого існування Вищий антикорупційний суд ухвалив уже п'ять рішень в рамках цього механізму:

- першопрохідцем став екснардеп Ілля Кива, з якого стягнули 1,2 млн. грн у дохід держави за нібито дохід від здачі в оренду "жомової ями" оскільки не був її власником;

- потім була справа нардепа Михайла Волинця, однак ВАКС із дуже умнівними аргументами відмовився навіть перевіряти можливість нардепа придбати квартиру за 7,6 млн. грн;

- далі ВАКС стягнув понад 3 млн. грн необгрунтованих активів з експосадовця Нацполіції Андрія Аносова;

- у жовтні із харківського податківця Дмитра Тарана та його дружини стягнули 2,37 млн. грн;

- у грудні апеляція ВАКС залишила без змін рішення, яким з голови Васильківського суду Максима Ковбеля стягнули частину вартості столичної квартири квартири на 142 кв.м. в столичному ЖК "Ізумрудний" у розмірі 3,6 млн грн.[14]

Проте найважливішим у цій історії є те, що це рішення створює справжній прецедент. Вперше в історії України буде конфісковано вартість активу, який напряму був записаний не на чиновника, а на його родича.

Чи не єдиним ризиком залишається можливість знесення положення про цивільну конфіскацію Конституційним Судом України. Відповідне подання було направлене туди депутатами ОПЗЖ Медведчук, Новинський, Суркіс, Льовочкін, Кива, Шуфрич ще у 2020 році. Хоча зовсім нещодавно Венеційська комісія затвердила свій висновок щодо дуже подібного інструменту у Вірменії, у якому вказала, що цивільна конфіскація повністю сумісна з міжнародними і європейськими стандартами, зокрема щодо захисту прав людини. [14]

Висновки

Цивільна конфіскація необгрунтованих активів - новела українського законодавства, яка у світовій практиці вважається одним із найефективніших інструментів боротьби з корупцією. Вона спрямована на повернення особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, майна, набутого незаконно або походження якого неможливо пояснити. Проте, з огляду на практику країн, де подібні інструменти запроваджено, їхня ефективність безпосередньо залежить від практики застосування цих положень як правоохоронними органами, так і судами. За час свого існування Вищий антикорупційний суд України ухвалив уже п'ять рішень в рамках цього механізму. Проте найважливішим у цій історії є те, що це рішення створює справжній прецедент. Вперше в історії України буде конфісковано вартість активу, який напряму був записаний не на чиновника, а на його родича.

Список використаних джерел

1. Послання Генерального секретаря ООН Антоніу Гутерріш / ПРООН. - 2018. URL: https://news.un.org/ru/story/2018/12/1344641

2. On the Take: Criminalizing Illicit Enrichment to Fight Corruption / Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne Mathias, and Tammar Berger. - Washington, DC : World Bank, 2012. - P. 9. DOI: 10.1596/978-0-8213-9454-0. URL: https://star.worldbank.org/ sites/star/files/on_the_take-_criminalizing_illicit_enrichment_to_ fight_corruption.pdf

3. Simonato M. Confiscation and fundamental rights across criminal and non-criminal domains / М. Simonato // ERA Forum. - 2017. - Vol. 18. - P. 365-379. https://doi.org/10.1007/s12027-017-0485-0

4. Рішення Конституційного Суду України: у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України: від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 // Рішення Конституційного Суду України. - 2019.

5. Конфискация орудий, средств совершения и доходов от коррупционных преступлений в Восточной Европе и Центральной Азии / ОЭСР. - 2018. - С. 42. URL: https://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-Confiscation-of-Proceeds- of-Corruption-Crimes-RUS.pdf

6. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів: Закон України від 31 жовтня 2019 року № 263-IX https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 263-IX#Text

7. Boles Jeffrey R. Criminalizing the Problem of Unexplained Wealth: Illicit Enrichment Offenses and Human Rights Violations // New York University Journal of Legislation and Public Policy. - 2013 (August 13). - Vol. 17, No. 4; Fox School of Business Research Paper No.15-057. - Р. 845. URL: https://ssrn. com/abstract =2588488

8. On the Take: Criminalizing Illicit Enrichment to Fight Corruption / Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne Mathias, and Tammar Berger. - Washington, DC : World Bank, 2012. - Р. 7. DOI: 10.1596/978-0-8213-9454-0

9. Boles Jeffrey R. Guillermo jorge, am. bar ass'n, the romanian legal framework on illicit enrichment 14-15 (2007). - P. 845. URL: https://apps.americanbar.org/rol/publications/romaniail_legal enrichment_framework -2007-eng.pdf

10. Хутор Т. Цивільна конфіскація необґрунтованих активів крізь призму захисту права власності. - Київ: ТОВ РЕД ЗЕТ, 2020. - 40 с.

11. Inter-American Convention Against Corruption (B-58): Declarations/Reservations/Denunciations/Withdrawals Treaty

12. References: B-58 - URL: http://www.oas.org/en/sla/dil/inter_ american_treaties_B-58_against_Corruption_ signatories.asp#UnitedSates.

13. Asset Recovery Fundamentals / INT'L CTR. FOR ASSET RECOVERY URL: https://cso.assetrecovery.org/guide/ background Mat Tromme. Waging war against corruption in developing countries: how asset recovery can be compliant with the rule of law (2019). Duke Journal of Comparative and International Law. - P. 176.

14. Возврат похищенных активов: Руководство по конфискации активов вне уголовного производства / Теодор Гринберг, Линда Сэмюэль, Вингейт Грант, Ларисса Грей; Пер. с англ. - Москва: Альпина Паблишерз, 2010. -356 с. - С. 40.

15. Як працює цивільна конфіскація: записати майно на родичів більше не вийде, його все одно зможуть забрати https://www.pravda.com.ua/columns/2023/01Z2/7382814/

16. CORRUPTION PERCEPTIONS INDEX. UKRAINE/2021 https://www.transparency.org/en/cpi/2021/index/ukr

17. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів". URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/263-20#Text (дата звернення 25.12.2021).

18. Конвенція Організації об'єднаних націй проти корупції, 31.10.2003 р. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/995_c16#Text (дата звернення 25.12.2021).

19. Про заморожування та конфіскацію засобів і доходів, одержаних злочинним шляхом, в Європейському Союзі: Директива Європейського парламенту і Ради 2014/42/ЄС від 03.04.2014 р. URL: https://www.kmu.gov.ua/storage/app/ sites/1/55-GOEEI/2014-42-es.pdf (дата звернення 25.12.2021).

20. Справа "Гогітідзе та інші проти Грузії : Рішення Європейського Суду з прав людини від 12 травня 2015 р. URL: https://courses.ed-era.com/assets/courseware/9e466733eab 9aeb296f9e4ce7973e27c/asset-v1:EdEra+HR201+hr201+type@ asset+block/1P1-Gogitidze.pdf (дата звернення 25.12.2021)

Размещено на Allbest.ru