Юридичний консалтинг у сфері M&A

Размещено на http://allbest.ru

Навчально-науковий інституту права

Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Юридичний консалтинг у сфері M&A

Ліна Миколаївна Дорошенко, кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри економічного права та економічного судочинства

Вступ

Постановка проблеми. У практичній діяльності поширеним є залучення незалежних консультантів для надання висновків і рекомендацій у сфері злиття та поглинання. Зокрема, важливою складовою укладення M&A є докладний аналіз активу та інших ключових чинників, що можуть мати значення для укладення договору з юридичної точки зору.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблематику правового регулювання процесів злиття та поглинання досліджували Г. Єгорова, О. Загребельний, Є. Коломієць-Людвіг, В. Саветчук, Н. Шевченко, Н. Щербакова та ін. Водночас у сучасній юридичній науці не здійснено аналізу особливостей надання послуг юридичного консалтингу у сфері злиття та поглинання. Зважаючи на значну роль суб'єктів консалтингової діяльності у підготовці та реалізації проєктів злиття та поглинання суб'єктів господарювання в Україні, актуальним убачається здійснення наукових розвідок у цій сфері.

Формулювання мети статті. Метою статті є аналіз особливостей юридичного консалтингу у сфері злиття та поглинання в Україні.

Викладення основного матеріалу

У бізнес-середовищі в усьому світі злиття і поглинання є поширеним явищем. Попри серйозні виклики, корпорації зуміли подолати виклики пандемії, адже 2021 рік став роком стрімкого збільшення кількості транзакцій. У цей рік на світовому ринку відбулося збільшення M&A договорів порівняно з попереднім роком на 47 % за вартістю та понад 30 % за обсягом.

Усього укладено близька 50 тис. договорів на суму 4,418 трлн дол.¹ Найбільша кількість таких договорів укладалася у сфері телекомунікацій та IT-індустрії (22,3 %), а також енергетики (68,4 %), нерухомості та містобудування (9,3 %), а в аграрному секторі кількість таких угод зросла втричі². В Україні загальний обсяг договорів M&A у цей період зріс більш як удвічі, але це було до пандемії і війни. Нині вітчизняний ринок M&A переживає не найкращі часи, що зумовлено об'єктивними факторами.

Злиття і поглинання (англ. mergers and acquisitions або M&A) це укрупнення компаній, яке відбувається або шляхом добровільного об'єднання кількох суб'єктів господарювання в одну нову корпорацію (злиття) або шляхом покупки однією компанією іншої (поглинання), причому придбана компанія перестає існувати.

Директива ЄС 2017/1132 «Щодо деяких аспектів корпоративного права (кодифікація)» (далі Директива) розрізняє «злиття шляхом придбання» та «злиття шляхом заснування нової компанії». У ст. 89 Директиви вказано, що «злиття шляхом придбання» означає операцію, у результаті якої одна чи більше компаній припиняються без процедури ліквідації та передають іншій компанії всі свої активи та зобов'язання в обмін на випуск акціонерам придбаваної компанії або компаній акцій компанії, що придбаває, та грошову виплату, якщо така здійснюється, в розмірі не більше 10 % номінальної вартості випущених таким чином акцій або, якщо вони не мають номінальної вартості, їхньої облікової номінальної вартості. Згідно з положеннями ст. 90 Директиви «злиття шляхом заснування нової компанії» означає операцію, у результаті якої декілька компаній припиняються без процедури ліквідації та передають компанії, що вони засновують, усі свої активи та зобов'язання в обмін на випуск своїм акціонерам акцій нової компанії та грошову виплату, якщо така здійснюється, у розмірі не більше 10 % номінальної вартості випущених таким чином акцій або, якщо вони не мають номінальної вартості, їхньої облікової номінальної вартості³. Положеннями ч. 1 ст. 87 Директиви передбачено, що заходи з узгодження, передбачені відповідною главою, поширюються тільки на організаційно-правові форми юридичних осіб, зазначених у додатку І до Директиви, тобто до публічних компаній з обмеженою відповідальністю (public limited liability companies) (український аналог таких компаній акціонерне товариство).

В економічній літературі під злиттям розуміють інтеграцію двох або більше компаній, як правило, подібних за розміром, на основі добровільної згоди керівництва кожної з компаній об'єднати активи та продовжувати діяльність як нова юридична особа або в складі нині існуючої з пропорційним або договірним правом управління та прийняття рішень із метою розширення сфери впливу та господарської влади компанії, досягнення конкурентних переваг, збільшення ринкової вартості компанії та отримання синергетичного ефекту.

Під поглинанням пропонується розуміти інтеграцію двох або більше компаній на основі встановлення абсолютного контролю компанії-покупця над іншими компаніями внаслідок повного або часткового права власності на її активи або купівлі контрольного пакета акцій із метою розширення сфери впливу та господарської влади компанії, досягнення конкурентних переваг, збільшення ринкової вартості компанії та отримання синергетичного ефекту⁴.

Злиття та поглинання є складними та багатокомпонентними процесами, успішність реалізації яких може залежати від різних факторів. Зокрема, до таких факторів можна віднести комплексний аналіз довгострокової стратегії та поточних цілей розвитку суб'єкта господарювання, фінансову та юридичну оцінку активів та зобов'язань, урахування всіх потенційних ризиків укладення M&A угоди.

З набранням чинності 1 січня 2023 року нового Закону України «Про акціонерні товариства» відбулася адаптація законодавства України щодо злиттів і поглинань публічних компаній до законодавства ЄС, і тепер положення Закону дублюють в цій частині положення Директиви. Закон України «Про акціонерні товариства» 2022 року містить норми, що регулюють як злиття шляхом утворення нової компанії, так і злиття шляхом придбання (тобто приєднання).

У новому Законі набули відображення такі новели в регламентації злиттів і поглинань, як складення умов злиття (замість договору про злиття), залучення експерта для аналізу таких умов; відмова від призначення комісії з припинення. правовий консалтинговий акціонерний поглинання

Відповідно до положень діючого акціонерного законодавства тепер для здійснення всіх необхідних дій, пов'язаних із процесом злиття, на загальних зборах акціонерів приймається рішення про визначення уповноважених осіб товариства, що бере участь у злитті, для здійснення всіх необхідних дій, пов'язаних із процесом злиття, що, безумовно, є плюсом нового законодавства, але все одно юридичний супровід такого складного процесу, як M&A потребує спеціальних знань у цій сфері. Отже, новелізація процедури злиття та поглинання, складення умов злиття, перевірка потенційних ризиків і робота щодо їх запобігання потребують кваліфікованої допомоги в цих процесах, наслідком чого є залучення юридичного консалтингу в сфері M&A.

Ключовим елементом консалтингових послуг у сфері M&A є процедура належної перевірки (due diligence). Метою проведення цієї процедури є зменшення інформаційної асиметрії між потенційними сторонами M&A угоди, адже продавець володіє більшою кількістю інформації про цільову компанію (share deal) або актив (asset deal), що пропонується до продажу⁵.

Мета перевірки виявлення та оцінка всіх можливих юридичних ризиків угоди, які повинні бути враховані під час підготовки транзакційних документів (зокрема, при формулюванні положень щодо обмежень, гарантій, відповідальності).

У такому випадку потенційний покупець зацікавлений у отриманні коректного висновку від незалежної третьої особи про активи та зобов'язання цільової компанії, інші важливі фактори, які можуть вплинути на укладення угоди. При цьому обидві сторони M&A угоди (і продавець, і покупець) використовують результати due diligence для обґрунтування справедливої ціни.

За договором про надання консалтингових послуг суб'єкт консалтингової діяльності надає замовнику визначений обсяг консультаційних послуг щодо проведення належної перевірки певного суб'єкта господарювання.

Таку перевірку рекомендується проводити щодо всіх ключових питань діяльності компанії (насамперед фінансових та юридичних, включаючи відповідні податкові аспекти) та будь-яких інших питань, які потенційно можуть зробити угоду неприйнятною для покупця.

Варто зазначити, що в іноземних джерелах підкреслюється необхідність проведення процедур належної перевірки з урахуванням більш широкої перспективи (а саме ключових аспектів певного бізнесу та його стратегічних потреб), без надмірного акценту на дрібних питаннях юридичного або фінансового характеру⁶.

Вбачається, що проведення належної перевірки зі стратегічної точки зору, безумовно, є важливим аспектом консалтингової діяльності в M&A секторі, яка дасть змогу потенційному покупцю прийняти остаточне рішення щодо доцільності укладення відповідного договору. Однак ретельне та детальне вивчення юридичних аспектів створення та функціонування суб'єкта господарювання, що є об'єктом процедур належної перевірки, є запорукою успішності відповідної транзакції.

Можна виокремити елементи процедури належної юридичної перевірки суб'єкта господарювання, яка передбачає аналіз і підготовку висновків щодо питань зі сфери:

- корпоративних правовідносин (перевірка державної реєстрації та прав учасників на частки у статутному капіталі);

- прав на нерухоме майно (підтвердження прав на об'єкти нерухомості, виявлення та аналіз обтяжень прав третіх осіб на майно);

- регуляторних питань (дотримання законодавства щодо отримання ліцензій та інших документів, необхідних для здійснення певного виду господарської діяльності);

- трудових правовідносин (дотримання законодавства щодо працевлаштування працівників).

Залежно від специфіки діяльності суб'єкта господарювання та ступеня дослідження обсяг консалтингової послуги може доповнюватися іншими питаннями, наприклад, щодо перевірки дотримання антимонопольного законодавства, наявності прав інтелектуальної власності, аналітики на предмет судових спорів тощо.

Якість надання консалтингової послуги безпосередньо залежить від інформації та документів, що надаються для проведення процедур юридичної перевірки, кваліфікації та досвіду консультанта, його правил та підходів до організації надання консалтингової послуги.

У процесі підготовки M&A в Україні консультанти часто стикаються із особливою проблемою відсутністю єдиної чіткої структури бізнесу. Зазвичай український бізнес створюється достатньо хаотично, охоплює декілька окремих юридичних осіб, у тому числі нерезидентів, що в більшості випадків зумовлено метою податкової оптимізації, приховування реального бенефіціара, уникнення підвищеної уваги антимонопольних органів.

Ключові висновки та рекомендації консультанта викладаються у формі звіту або в іншій (спрощеній, можливо у вигляді лаконічних довідок) формі, передбаченій консалтинговим договором. Консультант може запропонувати конкретні положення, які може бути доцільно включити до договорів, що регулюватимуть злиття або поглинання.

Необхідно зазначити, що воєнний стан суттєво вплинув на укладення M&A угод в Україні в цілому, зокрема на розширення обсягу процедур юридичної перевірки. Після 24-го лютого українські бізнеси дедалі частіше звертаються до послуг консалтингу. Підкреслимо, що наразі важливого значення набули питання отримання регуляторних дозволів на концентрацію від Антимонопольного комітету України, захисту іноземних інвестицій і потенційної можливості виконання продавцем положень договору, зокрема, щодо додаткових чи компенсаційних гарантій.

Висновки

Отже, послуги юридичного консалтингу мають надзвичайно важливе значення для супроводу договорів M&A. Юридичний консалтинг спрямований на надання замовнику незалежного висновку із об'єктивною інформацією про поточний стан певного суб'єкта господарювання, визначення правових ризиків, що можуть вплинути на прийняття рішення про злиття або приєднання, а також конкретні рекомендації щодо уникнення впливу виявлених ризиків. Належна юридична перевірка суб'єкта господарювання має містити аналіз і підготовку висновків щодо питань у сфері корпоративних правовідносин, прав на нерухоме майно, регуляторних питань, питань зі сфери трудових правовідносин. Доведено, що введення воєнного стану зумовило формування особливостей надання послуг юридичного консалтингу, зокрема, здійснення перевірки потенційної можливості виконання продавцем положень договору, гарантованість захисту прав іноземних інвесторів.

Посилання

¹ Мосорко А. Світовий ринок M&A 2021 року зріс удвічі. Mind: вебсайт. URL: https://is.gd/w1c7vv (дата звернення: 07.02.2023).

² Дорошенко Л. М., Новікова Є. О. Договори M&A: досвід правового регулювання в Європейському союзі та Швейцарії. Правничий часопис Донецького національного університету імені Василя Стуса. 2022. № 1. С. 82-95.

³ Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Counsel of 14 June 2017 relating to certain aspects of company law (codification). uRl: https://is.gd/sK3KHG (дата звернення: 07.12.2022).

⁴ Єгорова Г. А. Злиття та поглинання в Україні: проблеми визначення дефініцій та основні мотиви укладання угод. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія: Міжнародні економічні відносини та світове господарство. 2016. Випуск 6, частина 1. С. 105-108.

⁵ Duncan A. Success and failure in mergers and acquisitions (M&A). URL: https://www.datocms-assets.com/59970/1645600015success-and-failure-in-mergers-and-acquisitions-ma-a-research-review-for-midagon_2022-2.pdf (дата звернення: 19.06.2023).

⁶ Ibidem.

Резюме

Юридичний консалтинг у сфері M&A

Дорошенко Л. М.

У статті аналізуються особливості юридичного консалтингу у сфері злиття та поглинання в Україні. Зокрема, підкреслюється важливість юридичного консалтингу для прийняття зваженого рішення про укладення договору M&A, інформування замовника консалтингової послуги щодо правових ризиків, ідентифікованих під час надання послуги. Виокремлено ключові питання, які мають підлягати перевірці консультантом під час проведення процедури належної перевірки, а саме це питання, які виникають у сфері корпоративних, майнових, регуляторних і трудових правовідносин. Визначено значення юридичного консалтингу при проведенні процедури злиття та приєднання.

Ключові слова: юридичний консалтинг, консалтингова діяльність, консалтингова послуга, правове регулювання суспільних відносин, M&A, договори в корпоративному праві, суб'єкти господарювання, консалтинговий договір.

Summary

Legal consulting in M&A sector

Lina Doroshenko

This article examines specifics of legal consulting in mergers and acquisitions sector in Ukraine.

In particular, the author emphasizes the importance of the legal consulting in facilitating well-informed decisions regarding the M&A agreements and ensuring that clients are informed about all legal risks associated with entering into this type of agreements.

The concepts of “mergers” and “acquisition” have been analyzed taking into account resent doctrinal approaches and EU legal framework. It is stated that M&A are complex and multistage processes that require comprehensive analysis of the long-term strategy of the legal entity, a financial and legal assessment of the assets and liabilities, as well as thorough consideration of potential obstacles, challenges, and risks for both parties.

The author highlights that key issues subject to consulting analysis during the due diligence process include corporate matters, real estate and movable property issues, regulatory compliance, and labor law considerations. However, it might be feasible to analyze any other legal matter that could probably make the deal unacceptable for the parties.

The consultant's key findings are presented in the form of a report, or any other format stipulated by the consulting agreement. It is considered to be a good practice for consultant to suggest specific provisions to be included in the M&A agreements in such report.

It should be noted that the Russian aggression against Ukraine and introduction of martial law has significantly affected M&A sector in Ukraine, particularly by expanding scope of legal due diligence procedures (in respect of protection of the foreign investor rights, verification of the seller's ability to fulfill the agreement provisions) and decreasing number of the M&A deals.

Therefore, legal consulting plays a significant role in untangling complex issues in Ukrainian M&A landscape, as the legal consultants may offer valuable advice and specific expertise to navigate their client through the challenges on the market.

Key words: legal consulting, consulting activity, consulting service, legal governing of the public relations, M&A, corporate agreement, subject of economic activities, consulting agreement.

Размещено на Allbest.ru