Подразумеваемые административные акты

Размещено на http://www.allbest.ru/

Подразумеваемые административные акты. Часть первак

Д.С. Андреев

Аннотация

В статье на основе сравнительно-правового метода анализируется использование в российском и некоторых европейских правопорядках конструкции предполагаемых решений, когда бездействие публичной администрации приравнивается к принятию административного акта. В зависимости от особенностей терминологии такие акты могут называться также фиктивными, молчаливыми, имплицитными, предполагаемыми. В первой части статьи дается краткий обзор эволюции правового регулирования молчания публичной администрации во Франции, Нидерландах и Германии. Рассмотрено влияние Директивы Европейского союза от 12.12.2006 2006/123/ EC об услугах на внутреннем рынке на развитие института подразумеваемых решений в странах Союза. Показаны концептуальная основа, основные достоинства и недостатки двух моделей имплицитных административных актов -- негативного решения (основана на принципе молчаливого отказа) и положительного решения (базируется на принципе «молчание -- знак согласия»). Несмотря на политические лозунги и формальное провозглашение того или иного принципа в законодательстве, можно утверждать, что на практике в европейских национальных правовых системах реализуется смешанная модель, сочетающая оба принципа. Функциональное значение подразумеваемых административных актов претерпело значительную эволюцию. Изначально целью этой конструкции являлось обеспечение возможности доступа к судебной защите прав частных лиц в случае бездействия публичной администрации в тех правопорядках, которые допускали судебную проверку законности только административных актов. В дальнейшем конструкция подразумеваемых административных актов стала использоваться на национальном и наднациональном уровнях как инструмент повышения эффективности деятельности публичной администрации, упрощения и ускорения административных процедур, стимулирования экономической активности.

Ключевые слова: административное молчание, бездействие, публичная администрация, подразумеваемое решение, фиктивное решение, административный акт, административное решение, молчаливое разрешение, молчаливый отказ.

Abstract

Wade, William, Christopher Forsyth. 2004. Administrative Law. Oxford: Oxford University Press.

Implicit administrative acts. Part one

S. Andreev

Based on the comparative legal method, the article analyzes the use of the construction of implicit (fictitious) decisions in Russian and several European legal orders, when the inaction of the public administration is equated with the adoption of an administrative act. In the first part of article the author provides a brief overview of the evolution of the legal regulation of the silence of public administration in France, the Netherlands and Germany, and considers the influence of the Directive 2006/123/EC of the European Parliament and of the Council of December 12, 2006 on services in the internal market (Services Directive) on the development of the institution of implicit decisions in the EU countries. The paper analyses the conceptual basis and the main arguments pro et contra of two models of implicit administrative acts -- a negative decision (based on the principle of “silence is a sign of refusal”) and a positive decision (based on the principle of “silence is a sign of consent”). Despite political slogans and formal proclamation in legislation, in fact, a mixed model is implemented in European national legal systems, combining both principles. The functional meaning of implicit administrative acts has undergone a significant evolution. The initial purpose of this construction was to provide the possibility of appealing against the inaction of public authorities in those legal acts that allowed judicial review only of administrative acts. In the future, the construction of implicit administrative acts began to be used as a tool for increasing the efficiency of public administration, simplifying and speeding up administrative procedures, and stimulating economic activity.

Keywords: administrative silence, administrative inaction, public administration, implicit decision, fictitious decision, administrative act, administrative decision, silent refusal, silent consent.

Введение

В современных государствах административный акт1 является основной правовой формой деятельности публичной администрации. В случае нарушения требований законности частное лицо защищает свои права именно путем оспаривания административного акта. В этом плане судебный контроль за деятельностью публичной администрации представляет собой в первую очередь контроль законности принимаемых ею административных актов. Поэтому неудивительно, что традиционно основное внимание юридической доктрины сосредоточено на изучении административных актов. Однако права частных лиц могут нарушаться также в результате бездействия, когда публичная администрация должна совершить то или иное действие, в том числе принять административный акт, но не делает этого.

Анализ зарубежной юридической литературы показывает, что научный и практический интерес к теме бездействия публичной администрации возрастает. Об этом свидетельствуют публикации, рассматривающие данную тему как в рамках национальных правовых систем (Anthony 2008; Jurkowska-Gomulka, Kurczewska, Kurz^pa-Dedo 2020; Parisio 2013; Rozsnyai, Hoffman 2020; Sever, Danic, Kovac 2016; Skulova et al. 2019), так и в сравнительно-правовом аспекте (Batalli 2017; Bonomo 2019; Graaf, Hoogstra 2013; Jansen 2015). Особо отметим появление коллективной работы, посвященной анализу бездействия в административном праве Европейского союза (ЕС) и 13 европейских стран (Dragos, Kovac, Tolsma 2020).

Выбор системы правового регулирования, устанавливающей юридические последствия бездействия публичной администрации, а также принципы и порядок его оспаривания, в различных государствах зависит от исторического развития законодательства и судебной практики, национальной правовой доктрины, международных обязательств, экономических, политических и других факторов. Многие западноевропейские правопорядки используют конструкцию подразумеваемых административных актов, основанную на правовой фикции, согласно которой в случае отсутствия ответа на обращение частного лица по истечении срока его рассмотрения такое молчание считается административным актом об отказе (отрицательное решение) или об удовлетворении (положительное решение) изложенного в обращении требования В различных правопорядках термином «административный акт» могут обозначаться правовые акты как нормативного, так и ненормативного характера. В рамках настоящего исследования под административным актом будет пониматься ненормативный правовой акт публичной администрации. География использования конструкции подразумеваемых административных актов не ограничивается европейскими правопорядками. В частности, она рецепирована некоторыми странами Латинской Америки, среди которых Чили, Мексика, Перу, Эквадор (Gorozabel, Francis, Cevallos 2017; Jansen 2015, 5). В последние годы анализируются перспективы ее применения в странах Центральной Азии (Хван 2015).. В зависимости от особенностей терминологии такие акты могут называться также фиктивными, молчаливыми, имплицитными, предполагаемыми.

Представляется, что рассмотрение конструкции подразумеваемых административных актов с использованием сравнительно-правового метода актуально для самоидентификации российской правовой системы и определения направлений ее дальнейшего развития и совершенствования.

Основное исследование

Опыт использования конструкции подразумеваемых административных актов в отдельных европейских правопорядках

Франция

История появления конструкции подразумеваемых административных актов

Родиной подразумеваемых административных актов принято считать Францию. Появление данной юридической конструкции было вызвано практическими потребностями: французское право допускало судебное обжалование только административных актов, а бездействие означает его отсутствие. Получалось, что заинтересованное частное лицо не имело возможности оспорить молчание администрации, так как не существовало самого предмета обжалования. Очевидно, что такая ситуация вела к правовой неопределенности и поощряла медлительность и инертность публичной администрации, ограждая ее от судебного контроля в случае бездействия. Для устранения этого в позитивное право Франции было введено правило о подразумеваемом административном акте об отказе. Так, с 1864 г. существовало положение о том, что если после подачи министру жалобы на действия подчиненных в течение четырех месяцев не последует ответа, то это означает отказ в ее удовлетворении. В 1900 г. в законодательстве Франции была установлена общая норма о том, что по истечении четырех месяцев, в течение которых не последовало никакого решения публичной администрации, заинтересованное лицо может считать свое ходатайство отвергнутым и принести жалобу в Государственный совет (Дюги 1908, 286-287; Chevalier 2020, 110; Graaf, Hoogstra 2013, 25).

В дальнейшем конструкция подразумеваемых административных актов получила во французском административном праве значительное развитие (Кассиа 2011; Латурнери 2015; Chevalier 2020; Graaf, Hoogstra 2013, 25-30). Конституционный совет высказывался о том, что правило, согласно которому молчание публичной администрации означает принятие решения об отказе, является общим принципом французского права, от которого может отступить только законодатель Decision no. 69-55 L du 26 juin 1969; Decision no. 94-352 DC du 18 janvier 1995. Дата обращения 11 апреля, 2021..

Начало 2000-х годов

Основа современного правового регулирования подразумеваемых административных актов была установлена Законом от 12.04.2000 № 2000-31 о правах граждан в их отношениях с администрацией Loi no. 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (здесь и далее все ссылки на нормативно-правовые акты Франции приводятся по Legi- France. (далее -- Закон от 12.04.2000), в ст. 21 которого подтверждалось общее правило о том, что молчание публичной администрации означает отказ в удовлетворении требований заявителя. При этом законодатель сократил общий срок, по истечении которого решение об отказе считается принятым, с четырех до двух месяцев. Согласно ст. 22 Закона от 12.04.2000, случаи, когда молчание публичной администрации означает принятие положительного решения, регламентируются декретами Государственного совета. Режим подразумеваемого согласия не может устанавливаться, если этому препятствуют международные обязательства Франции, охрана общественного порядка, защита свобод или других конституционных принципов, а также в отношении заявлений, удовлетворение которых имеет финансовые последствия (за исключением сферы социального обеспечения).

Реформа 2013 года

Президент Республики объявил 28.03.2013 о масштабной реформе публичного управления, которая должна привести к так называемому шоку упрощения, направленному на повышение конкурентоспособности страны и глубокую модернизацию всей государственной деятельности “Le choc de simplification”. Gouvernement. 2021. Дата обращения 11 апреля, 2021. . В рамках этих мероприятий был подготовлен законопроект, наделяющий правительство полномочиями упрощать отношения между администрацией и гражданами.

При обсуждении законопроекта в Сенате представитель правительства отметил, что в изменяющемся мире администрация хотела бы более эффективно реагировать на ожидания граждан. В связи с этим предлагаются три важные меры: 1) облегчение обращения к администрации посредством использования цифровых технологий; 2) кодификация многочисленных и разрозненных правил, регулирующих отношения между гражданами и администрацией; 3) замена принципа молчаливого отказа принципом молчаливого согласия. Последняя мера ранее была анонсирована президентом Республики и представляет собой административную революцию, которая облегчит осуществление государственных и частных проектов в области развития и повысит оперативность административных органов, отвечающих за соблюдение сроков завершения соответствующих процедур. Представитель правительства подчеркнул, что на момент рассмотрения законопроекта уже существовало более 400 процедур, основанных на правиле молчаливого согласия (silence vaut accord). Однако, несмотря на это, они по-прежнему остаются в меньшинстве в повседневной жизни французов. Поэтому правительство намерено заменить принцип молчаливого отказа принципом молчаливого согласия “Seance du 16 juillet 2013 (compte rendu integral des debats)”. Senat. 2013. Дата обращения 11 апреля, 2021. .

В итоге был принят Закон от 12.11.2013 № 2013-1005, наделяющий Правительство полномочиями упрощать отношения между администрацией и граждана- ми Loi no. 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement a simplifier les relations entre l'administration et les citoyens. (далее -- Закон от 12.11.2013). Данный закон (ст. 1) изложил ст. 21 Закона от 12.04.2000 в новой редакции, установив общее правило о том, что отсутствие ответа администрации в течение двух месяцев означает принятие положительного для заявителя решения.

Кодификация 2015 года

Статья 3 Закона от 12.11.2013 предоставила Правительству Франции полномочия на кодификацию законодательных положений, регулирующих отношения между администрацией и гражданами (общих административных процедур); 23.10.2015 были приняты и с 01.01.2016 вступили в силу законодательные и регла- ментарные положения Кодекса отношений граждан с администрацией Ordonnance no. 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions legislatives du code des relations entre le public et l'administration; Decret no. 2015-1342 du 23 octobre 2015 relatif aux dispositions reglementaires du code des relations entre le public et l'administration. (далее -- Кодекс).

В книге II Кодекса, посвященной односторонним административным актам, есть специальная часть, устанавливающая общий правовой режим подразумеваемых административных актов (Les decisions implicites) Code des relations entre le public et l'administration. Version en vigueur au 1 janvier 2017. Derniere mise a jour des donnees de ce code: 1 janvier 2021.. Согласно ст. L231-1 Кодекса, отсутствие ответа администрации в течение двух месяцев означает принятие положительного решения. В ст. D231-2, D231-3 Кодекса сказано, что список процедур, для которых молчание по запросу представляет собой решение о принятии, размещается в сети Интернет на сайте service-public.fr. В списке указывается орган, которому должен быть адресован запрос, а также период, по истечении которого положительное решение считается принятым По состоянию на 11.04.2021 на сайте представлено более 1,5 тыс. таких административных процедур. Дата обращения 11 апреля, 2021. Согласно ст. L231-6 Кодекса, в тех случаях, когда это оправдывается срочностью или сложностью процедуры, декретом Государственного совета может быть установлен срок, отличный от срока, предусмотренного в ст. L. 231-1, L. 231-4 Кодекса.. В ст. L231-4 Кодекса установлено, что, в отступление от ст. L231-1, молчание администрации по истечении двух ме- сяцев11 является решением об отказе в следующих случаях: 1) если просьба не направлена на принятие решения, носящего индивидуальный характер; 2) когда требование не подпадает под предусмотренную нормативными актами процедуру или имеет характер административного иска или средства правовой защиты; 3) если заявка носит финансовый характер (за исключением сферы социального обеспечения); 4) в случаях, определенных декретами Государственного совета по мотивам соблюдения международных обязательств Франции, защиты национальной безопасности, конституционных свобод и принципов, общественного порядка; 5) в отношениях между администрацией и ее агентами.

Отдельное внимание французский законодатель уделил вопросам подтверждения принятия подразумеваемого решения и его мотивировки. Обычный административный акт по общему правилу представляет собой письменный документ. Подразумеваемое решение, исходя из своей природы, не имеет какой-либо формы. Несмотря на это, у бенефициара подразумеваемого административного акта может возникнуть интерес в подтверждении его принятия. Это имеет особое значение в ситуации, когда подразумеваемое решение является благоприятствующим для адресата и предоставляет ему разрешение или иное право, выгоду, а также когда требуется проинформировать о нем третьих лиц. В ст. L232-3 Кодекса сказано, что по запросу заинтересованной стороны администрация обязана выдать специальный документ о принятии положительного подразумеваемого решения. Согласно ст. L232-2 Кодекса, администрация должна опубликовать (разместить в электронном виде) запрос с указанием даты, когда он будет считаться удовлетворенным, если по запросу не будет принят административный акт. Это необходимо, если административный акт, который должен был быть принят в явной форме, содержит публичную меру в отношении третьих лиц. Напротив, потребность узнать мотивы (причины) возникает в случае, когда подразумеваемое решение является отрицательным для адресата и последнему необходимо оценить возможность его обжалования. По запросу заинтересованной стороны, поданному в пределах сроков апелляционного обжалования, администрация обязана в течение месяца сообщить причины (мотивы) отрицательного подразумеваемого решения. В этом случае срок для обжалования указанного решения продлевается до истечения двух месяцев, исчисляемых со дня, следующего за днем сообщения мотивов (ст. L232-4 Кодекса).

Публичная администрация может по собственной инициативе, по просьбе третьей стороны или лица, в чью пользу было вынесено положительное подразумеваемое решение, отменить или отозвать его в случае, если оно является незаконным, в течение четырех месяцев с момента его принятия (ст. L242-1, L242-3 Кодекса) Отмена предполагает прекращение действия административного акта только на будущее время, в то время как отзыв означает прекращение его действия с обратной силой, с момента принятия (ст. L240-1 Кодекса).. Согласно ст. L242-4 Кодекса, по требованию бенефициара решения администрация может без ограничения срока отменить или отозвать положительное подразумеваемое решение, создающее права, даже законное, если это не повлияет на права третьих лиц, и оно будет заменено более благоприятным для бенефициара решением.

Оценка общего правила молчаливого согласия (silence vaut accord)

В 2014 г. в специальном докладе Государственный совет отметил, что эволюция правового значения, придаваемого молчанию публичной администрации, основана на изменении самой концепции понимания публичной власти, а также баланса прав частных лиц и публичного интереса. Принцип молчаливого отказа воплотил в себе приоритет публичного интереса над правами частных лиц. Напротив, введение принципа молчаливого согласия отражает смещение акцента на права частных лиц в случае, когда администрация не выполняет возложенные на нее публичные функции (Chevalier 2020, 111).

Реформа 2013 г. подверглась критике во французской юридической доктрине по нескольким направлениям. Во-первых, новое правовое регулирование подразумеваемых административных актов не только не привело к упрощению, но, напротив, еще более его усложнило. Было издано значительное количество нормативных актов, устанавливающих правило молчаливого отказа, т. е. исключения из нового общего правила. Во-вторых, количество исключений из правила молчаливого согласия таково, что не подтверждает его реальный статус как общего. Наконец, подразумеваемый административный акт о согласии создает для заявителя права, однако может иметь отрицательные последствия для третьих лиц или публичных интересов. Заявленные политиками революционные изменения в отношениях межу администрацией и гражданами не привели к глобальным изменениям правового регулирования подразумеваемых административных актов. В настоящее время трудно сказать, какой принцип (молчаливого согласия или отказа) преобладает во Франции. Более точно назвать существующую во Франции модель правового регулирования подразумеваемых административных актов смешанной (Chevalier 2020, 120-123, 131).

2.1.2. Нидерланды

Развитие конструкции подразумеваемых административных актов в судебной практике

В голландской юридической литературе отмечается, что конструкция подразумеваемых административных актов была выведена судебной доктриной путем толкования законодательства и используется в праве Нидерландов долгое время (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 188; Graaf, Hoogstra 2013, 14). Так, ст. 3 Закона об административной юрисдикции (административных решениях) 1976 г. (Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen) предусматривала, что для целей применения данного закона непринятие публичной администрацией решения в установленный срок должно толковаться как отказ в принятии решения Аналогичное регулирование сохранилось в действующем Законе об административной юрисдикции Нидерландов, в ст. 3 которого установлено: если установленный законом срок для принятия решения истек, а решение не было принято или, при отсутствии такого срока, если решение не было принято в разумные сроки, это считается отказом от принятия решения (Wet administratieve rechtspraak BES. Geldend van 01-08-2018 (здесь и далее все ссылки на нормативно-правовые акты Нидерландов приводятся по Overheid.nl. Дата обращения 11 апреля, 2021. . В ст. 6:2 Закона об общем административном праве 1992 г. (Algemene wet bestuursrecht, Awb) содержится правило о том, что при подаче апелляции в качестве административного акта рассматриваются также письменный отказ в его принятии или несвоевременное принятие решения Algemene wet bestuursrecht. Geldend van 01-01-2021.. Таким образом, для целей оспаривания бездействия публичной администрации законодательство приравнивало к административному акту непринятие решения в установленный срок. В судебной практике сложился подход, согласно которому контроль такого подразумеваемого административного акта включал в себя не только изучение вопроса о соблюдении публичной администрацией срока принятия решения, но и содержательное рассмотрение его законности, т. е. наличия фактических и правовых оснований для отказа (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 185, 188).

Указанный подход изменился в декабре 1998 г., когда Государственный совет принял решение о том, что смысл ст. 6:2 Awb состоит в предоставлении заинтересованному лицу процессуального средства для защиты от бездействия публичной администрации путем ее понуждения к принятию решения с помощью суда. В связи с этим нет оснований считать отсутствие решения административным актом об отказе, поскольку в данном случае имеет место просто бездействие В доктрине Нидерландов обращается внимание на то, что толкование Государственного совета прямо противоположно тому смыслу, который вкладывался в ст. 6:2 Awb законодателем. Так, в пояснительной записке к Awb говорилось о том, что если в ходе судебного разбирательства по жалобе на несвоевременное принятие решения выясняется, какое решение должно было быть принято, то недостаточно констатировать, что публичная администрация нарушила соответствующий срок, суд может также обеспечить пересмотр содержания решения (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 189).. Такое толкование фактически означало отказ от конструкции подразумеваемого негативного административного акта и привело к существенному изменению содержания судебного контроля. Проверяя законность бездействия, суды стали ограничиваться выяснением вопроса о соблюдении публичной администрацией срока для принятия административного акта, не касаясь материально-правовой квалификации спора (наличия фактических и правовых оснований для отказа). Если имеет место нарушение срока, то суд просто обязывает публичную администрацию рассмотреть обращение в установленный им срок и принять административный акт, не предрешая его содержания (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 188-190; Graaf, Hoogstra 2013, 14-15).

Принятие решений по умолчанию (lex silencio positivo)

С 2007 г. в Нидерландах велась активная политическая и научная дискуссия относительно имплементации в национальное законодательство Директивы ЕС от 12.12.2006 2006/123/EC об услугах на внутреннем рынке (Services Directive) и инициативы правительства о внедрении в механизм деятельности публичной администрации системы Lex silencio positivo Это название распространено в юридической доктрине Нидерландов; оно представляет собой смесь латинского и испанского языков (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 188). -- принятия управленческих решений по умолчанию (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 190-192; Graaf, Hoogstra 2013, 15-16; Prechal, Vries, Doorn 2012, 459-461; Jansen 2015, 20).

В специальном докладе от 09.07.2007, посвященном анализу возможных последствий законодательного установления в сфере разрешительной деятельности публичной администрации инструмента фиктивных разрешений, Государственный совет отметил, что термин lex silencio был введен в Нидерландах в отчете целевой группы по упрощению разрешений, в котором представлены предложения по сокращению и упрощению разрешительных процедур в экономике. В Нидерландах эта юридическая конструкция не нашла широкого применения, хотя фиктивные разрешения встречаются в законодательстве в сфере культуры, добычи полезных ископаемых, строительства и конкуренции. Ряд недостатков фиктивного разрешения вытекает из его правовой природы: в данном случае отсутствует принятое административным органом письменное решение. Это ведет к правовой неопределенности с его оспариванием, поскольку сроки на подачу возражений и жалоб на «обычные» административные акты начинают течь момента объявления или доведения последних до их адресатов. Таким образом, встает проблема верификации, подтверждения принятия фиктивного разрешения, что позволит узнать о нем как самому заявителю, так и третьим лицам. Кроме того, отсутствие письменного решения обусловливает немотивированность фиктивного разрешения, что также осложняет его оспаривание со стороны заинтересованных лиц. По мнению Государственного совета, основное возражение состоит в том, что выдача фиктивного разрешения может противоречить общественным интересам и интересам третьих сторон, которые по общему правилу защищены требованием выдачи именно реальной, а не фиктивной лицензии. В последнем случае негативные последствия недостаточной активности административного органа в первую очередь сказываются не на этом органе, а на других, на которых эти последствия не должны влиять. Меры по ускорению выдачи разрешений могут носить иной характер (например, наложение штрафов на административные органы или организационные улучшения его работы) Voorlichting overeenkomstig artikel 18, tweede lid, van de Wet op de Raad van State inzake lex silencio positivo/van rechtswege verleende vergunning. Дата обращения 11 апреля, 2021. .

Изменения в Законе об общем административном праве

В итоге в 2009 г. Awb был дополнен § 4.1.3.3 (ст. 4:20a-4:20f), закрепляющим общие нормы института положительных фиктивных решений (positieve fictieve beschikking). В ст. 4:20b Awb устанавливалось правило о том, что если решение по заявлению не будет принято вовремя, то запрошенное решение будет считаться принятым в силу закона. Согласно ст. 4:20a Awb, правовой режим положительных фиктивных решений применяется, если это прямо предусмотрено законом. Таким образом, в отличие от французского права, где действует общее правило о молчаливом согласии, если иное прямо не предусмотрено нормативными актами, в Нидерландах законодатель избрал другой подход: правило «молчание -- знак согласия» применяется, только если это прямо предусмотрено специальным законодательством. правопорядок административный акт молчание

В литературе отмечается, что примеров закрепления положительных фиктивных решений в специальном законодательстве достаточно много (Jansen 2015, 21). Так, параллельно с внесением изменений в Закон об общем административном праве в целях имплементации в национальное право положений Services Directive в 2009 г. в Нидерландах был принят Закон об услугах (Dienstenwet), в ст. 28 которого установлено, что к заявлению о выдаче разрешения (лицензии) применяется правовой режим положительных фиктивных решений (§ 4.1.3.3 Awb), если законом не предусмотрено иное Dienstenwet. Geldend van 01-01-2019.. Согласно ст. 29 Закона об услугах, компетентный орган должен как можно скорее подтвердить получение заявления о выдаче разрешения. В квитанции о получении должны содержаться сведения о сроке, в течение которого принимается решение, и средствах правовой защиты на случай оспаривания решения. Если к заявлению применяется § 4.1.3.3 Awb, то в квитанции о получении также указывается, что запрашиваемое разрешение будет считаться выданным автоматически в силу закона, если заявление не будет рассмотрено вовремя. Другим примером закрепления положительных фиктивных решений в специальном законодательстве Нидерландов является Закон об общих положениях экологического права 2008 г. (Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Geldend van 28-07-2018.. В ст. 3.9 указанного закона сказано, что к процедуре выдачи экологического разрешения применяется правовой режим положительных фиктивных решений (§ 4.1.3.3 Awb), за исключением ряда его положений.

По общему правилу для вступления в силу административного акта необходимо уведомление адресата о его принятии (ст. 3:40, 3:41 Awb). В отличие от этого, положительное фиктивное решение вступает в силу на третий день после истечения срока для принятия решения (ст. 4:20b Awb). Однако с целью обеспечения правовой определенности законодатель установил правило, согласно которому административный орган должен уведомить о принятии положительного фиктивного решения в течение двух недель после вступления его в силу (ст. 4:20c Awb). При нарушении указанной обязанности заинтересованное лицо вправе запросить письменное уведомление о неисполнении обязательств. Если в течение двух недель административный орган не ответит на этот запрос, то на него может быть наложен штраф (ст. 4:20d Awb), который рассчитывается в соответствии со ст. 4:17 Awb В Законе об общем административном праве Нидерландов есть специальный параграф, регулирующий наложение штрафов в случае несвоевременного принятия решений административными органами (§ 4.1.3.2 Awb). Так, согласно ст. 4:17 Awb, если решение по заявлению не будет принято вовремя, на административный орган может быть возложена обязанность уплатить заявителю штраф за каждый день неисполнения обязательств, но не более 42 дней. Штраф составляет 23 евро в день в течение первых 14 дней, 35 евро в день в течение следующих 14 дней и 45 евро в день в остальные дни. Штраф начинает начисляться со дня, когда прошло две недели после получения административным органом от заявителя письменного уведомления о неисполнении обязательств в связи с нарушением срока для принятия решения. Таким образом, администрация может избежать штрафа, если в течение двух недель ответит заявителю на уведомление о неисполнении обязательств..

Одним из важнейших правовых последствий принятия положительного подразумеваемого административного акта является то, что публичная администрация больше не вправе принять решение по данному вопросу. В случае если администрация не согласна с подразумеваемым актом, она должна задействовать процедуру его изменения или отмены. В соответствии со ст. 4:20f Awb, административный орган может изменить или отменить положительное фиктивное решение в течение шести недель после уведомления о его принятии в целях предотвращения серьезных последствий для публичных интересов при условии возмещения причиненного этим ущерба. Если фиктивное решение изменяется или отменяется в результате возражения со стороны третьих лиц, то возмещение ущерба не производится (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 195-196; Graaf, Hoogstra 2013, 19).

2.2. Влияние наднациональных европейских правовых институтов

В ЕС принята Директива 2006/123/EC от 12.12.2006 об услугах на внутреннем рынке (Services Directive, Директива), которая была призвана минимизировать административные барьеры на пути развития общего рынка услуг государств -- членов ЕС Directive 2006/123/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on services in the internal market. Дата обращения 11 апреля, 2021. . В ее преамбуле отмечается, что основные трудности, с которыми сталкиваются субъекты предпринимательской деятельности при получении доступа к услугам и их осуществлении, -- сложность, длительность и правовая неопределенность административных процедур. В связи с этим предлагается ряд мер по их упрощению, среди которых введение принципа молчаливого разрешения (tacit authorisation). Его суть состоит в том, что разрешение может быть предоставлено не только административным актом в его традиционном понимании, но и имплицитным решением, вытекающим из молчания публичной администрации по истечении определенного периода. Так, в § 3 и 4 ст. 13 Директивы сказано, что разрешительные процедуры должны обеспечивать заявителям гарантию того, что их заявка будет рассмотрена как можно быстрее и в любом случае в разумный срок, который должен быть установлен и заранее опубликован. Этот срок начинает течь с момента представления заявителем всех необходимых документов и может быть однократно продлен публичной администрацией, если это оправдано сложностью рассматриваемого вопроса. Продление срока и его продолжительность должны быть должным образом мотивированы, о чем необходимо уведомить заявителя до истечения первоначального срока. При отсутствии ответа в течение установленного или продленного срока разрешение считается выданным. Однако если это оправдано причинами, относящимися к публичным интересам, включая законный интерес третьих сторон, могут быть предусмотрены иные правовые последствия отсутствия ответа публичной администрации на обращение частного лица о выдаче разрешения.

Директива подлежала имплементации на уровне национального законодательства государств -- членов ЕС в срок до 28.12.2009. Имплементация происходила как путем принятия специальных нормативных правовых актов, так и с помощью внесения изменений в законы об общем административном праве. В ряде государств внедрение положений Services Directive в национальное законодательство вызвало оживленные дискуссии как среди политиков, так и в академической среде. К моменту принятия Директивы конструкция подразумеваемых административных актов уже была знакома многим европейским правопорядкам (Stelkens, WeiB, Mirschberger 2012, 35, 36). По общему правилу в национальном праве использовался принцип молчаливого отказа, а принцип «молчание -- знак согласия» был исключением из него В качестве стран, где в национальном праве уже был закреплен принцип «молчание -- знак согласия», можно привести Испанию и Венгрию (Boros 2012, 302; Franch, Torrelles Boros 2012, 583, 584).. В Финляндии и Швеции институт молчаливых разрешений вообще не был известен (Edelstam 2012, 612; Railas 2012, 200). В ряде государств конструкция подразумеваемых административных актов не получила серьезного развития.

Так, в Германии, несмотря на изначально сильное французское влияние на становление административного права, конструкция подразумеваемых административных актов почти не применяется. С конца XIX в. немецкая доктрина была занята обоснованием концепции правового государства, где на первый план выходили вопросы правовой связанности деятельности администрации и контроля законности административных актов, а не борьбы с ее бездействием. Исходя из строгого принципа разделения властей, судам запрещалось вмешиваться в дела администрации, и они должны были прекращать судебные разбирательства до тех пор, пока власти не вынесут решение. С началом кодификации административного права в законодательстве ряда земель (Баден-Вюртемберга, Баварии и Гессена) появилась возможность судебных исков против молчания администрации, когда орган власти не принимает решения по заявлению в установленный срок (Engewald 2020, 68).

Впоследствии иск об оспаривании бездействия был предусмотрен на федеральном уровне в Законе об административном судопроизводстве ФРГ 1960 г. (Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO), в § 75 которого сказано, что если по ходатайству об издании административного акта в установленный срок без достаточных на то оснований не было принято решения, то допускается подача иска Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO. 1960 (здесь и далее все ссылки на нормативно-правовые акты Германии приводятся по Bundesministerium der Justiz. Дата обращения 11 апреля, 2021. https:// www.gesetze-im-internet.de).. Он может быть подан не ранее трех месяцев с момента подачи ходатайства об издании административного акта, за исключением случаев, если по обстоятельствам конкретного дела необходим более короткий срок. При этом перед подачей такого иска, в отличие от общего правила при обращении с иском об оспаривании административного акта (§ 68 VwGO), не требуется предварительное обжалование бездействия во внесудебном порядке. Если причина, по которой не был принят административный акт, уважительна, суд приостанавливает производство по делу на определенный им срок. В случае принятия администрацией решения в этот период производство по делу прекращается.

Таким образом, для доступа к суду в случае бездействия публичной администрации немецкая правовая система не нуждалась в конструкции подразумеваемых административных актов Этими же причинами ученые объясняют неразвитость конструкции подразумеваемых административных актов в Великобритании, в правовой системе которой с давних времен существует судебный приказ «мандамус» (mandamus, современное название -- mandatory order), который может использоваться в том числе в случае бездействия публичной администрации (Jansen 2015, 23; Марку 2011, 88). Он относится к прерогативным средствам публично-правовой защиты (prerogative orders) и позволяет суду выносить решения об обязании администрации к выполнению публичноправовой обязанности в случае ее незаконного неисполнения (Anthony 2008; Wade, Forsyth 2004, 591-592, 615-630).. Это предопределило ее слабое развитие в позитивном праве и доктрине. В литературе отмечается, что система молчаливых разрешений использовалась лишь в единичных случаях в ряде законодательных актов в области градостроительства. Имплементация Services Directive и введение в правовую систему Германии фиктивных разрешений вызвало широкую дискуссию в немецкой академической среде (Engewald 2020, 84-85; Graaf, Hoogstra 2013, 20, 23-24; Mirschberger 2012, 259).

В рамках имплементации Services Directive в 2008 г. Закон об административных процедурах ФРГ 1976 г. (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) был дополнен § 42а о фиктивном разрешении (Genehmigungsfiktion), согласно которому разрешение считается выданным после истечения срока для принятия решения (общее правило -- три месяца, иные сроки могут быть предусмотрены специальным законодательством). Указанный срок начинает течь со дня предоставления в администрацию в полном объеме всех необходимых для принятия решения документов и может быть однократно продлен, если это оправдано сложностью дела. По требованию заинтересованного лица (абз. 1 § 41 VwVfG) публичная администрация обязана письменно подтвердить выдачу фиктивного разрешения. Как и в Нидерландах, правило § 42а VwVfG о фиктивном разрешении применяется, только если это прямо предусмотрено специальным законодательством.

2.3. Подразумеваемые административные акты в европейском праве: молчаливый отказ vs молчаливое согласие

Представляется, что модели молчаливого отказа и молчаливого согласия отражают разные концепции государства. Модель молчаливого отказа базируется на концепции правового государства, в котором взаимоотношения между публичной администрацией и гражданами строятся по типу одностороннего властного воздействия управляющего субъекта на управляемого. Своими корнями такое понимание уходит в период конституционных преобразований в Европе, либерализации общественной и государственной жизни, ограничения монархической власти (конец XVIII -- XIX в.) Принципиальное изменение взаимоотношений государственного аппарата и частных лиц при переходе от так называемого полицейского к правовому государству подробно описано в литературе (Елистратов 1917, 8-16, Карадже-Искров 1927, 3-18).. В тот период бездействие выражает собой некий отрицательный показатель величия и самодостаточности государственной машины. На данном этапе главным было ограничить деятельность администрации правовыми рамками и обеспечить возможность ее судебного контроля. Принцип молчаливого отказа полностью соответствует этой логике, поскольку его установления достаточно для обеспечения доступа частных лиц к суду в случае бездействия администрации. Модель молчаливого согласия идеологически близка к концепции социального государства, где взаимоотношения между администрацией и гражданами -- уже не просто одностороннее властное воздействие, а взаимодействие между управляющим и управляемым субъектами. Социальное государство -- это государство публичных служб, в котором гражданину оказываются разнообразные услуги. Здесь бездействие показывает слабость государственного аппарата, который не справляется со своими задачами. С этой точки зрения модель молчаливого согласия является адекватной правовой реакцией на бездействие администрации, означающее ненадлежащее выполнение ею своих функций.

В указанных моделях бездействие публичной администрации имеет прямо противоположное правовое значение. Подразумеваемый административный акт об отказе означает, что частному лицу отказано в удовлетворении его требования. Поэтому он не вносит в правовую сферу обратившегося положительных изменений. Подразумеваемое согласие, напротив, влечет за собой предоставление частному лицу разрешения, права или иного запрашиваемого блага, выгоды, т. е. обладает самодостаточным правопорождающим эффектом и является благоприятствующим административным актом.

Исходя из этого, принципиально меняется соотношение баланса частного и публичного интересов. В случае предполагаемого отказа пассивное поведение публичной администрации обусловливает активные действия частного лица для защиты своих прав путем оспаривания отказа. В ситуации предполагаемого согласия право частного лица начинает реализовываться автоматически. Здесь уже сама публичная администрация должна предпринять активные действия для отмены подразумеваемого административного акта, если считает, что основания для предоставления частному лицу разрешения, права или иного запрашиваемого блага отсутствуют.

Критика модели молчаливого согласия традиционно сводится к следующему. Во-первых, говорится о том, что предоставление частному лицу разрешения, права или иного запрашиваемого блага в данном случае происходит вне рамок установленных процедур, без анализа релевантной информации и документов, объективного и всестороннего изучения вопроса публичной администрацией, что может противоречить публичным интересам, нарушать права третьих лиц и способствовать коррупции. Во-вторых, сложности с доказательствами существования таких предполагаемых административных актов (по своей природе не имеют формы), а также невозможность распространения на них всех требований, предъявляемых к традиционным административным актам (указание мотивов принятия), не способствуют правовой определенности. В-третьих, модель предполагаемого отказа ведет к неоправданному нарушению баланса публичных и частных интересов в пользу последних (Graaf, Hoogstra, Marseille 2020, 190-192; Kovac, Tolsma, Dragos 2020, 10-18; Verbeeck et al. 2020, 157, 158). Наконец, ответственность за необоснованное предоставление частному лицу разрешения, права или иного запрашиваемого блага в случае предполагаемого акта об удовлетворении заявления частного лица может привести к обратному эффекту, когда публичная администрация, не успевая рассмотреть вопрос в рамках установленных сроков, будет принимать решения об отказе, что только увеличит количество споров (Chevalier 2020, 143).

Современные европейские правопорядки используют конструкцию подразумеваемых административных актов, сочетающую в себе элементы обеих моделей (молчаливого отказа и молчаливого согласия). По мнению ученых, несмотря на политические лозунги и формальное провозглашение того или иного принципа в законодательстве, на практике очень трудно выделить, какая модель преобладает. Скорее, правильнее говорить, что в национальных правовых системах реализуется смешанная модель (Kovac, Tolsma, Dragos 2020, 10-18).

Выводы

Проведенное исследование показывает, что функциональное значение подразумеваемых административных актов в европейских правопорядках претерпело значительную эволюцию. Возникнув во второй половине XIX в. во Франции и распространившись в другие национальные правовые системы, этот правовой инструмент борьбы с бездействием публичной администрации изначально был построен по модели молчаливого отказа в удовлетворении заявления частного лица. Его целью являлось обеспечение возможности доступа к судебной защите прав частных лиц в случае бездействия публичной администрации в тех правопорядках, которые допускали судебную проверку законности только административных актов. Для этого вводилась юридическая фикция, приравнивавшая молчание администрации к административному акту об отказе.

В дальнейшем конструкция подразумеваемых административных актов стала использоваться на национальном и наднациональном уровнях как инструмент повышения эффективности деятельности публичной администрации, упрощения и ускорения административных процедур, стимулирования экономической активности, а в конечном счете -- как средство, гарантирующее частным лицам возможность реализации их прав в случае инерции государственной машины. Для этого вводилась противоположная юридическая фикция, приравнивавшая бездействие администрации к административному акту об удовлетворении заявления частного субъекта. Осознание ответственности за необоснованное предоставление частному лицу разрешения, права или иного запрашиваемого блага должно стимулировать публичную администрацию к рассмотрению вопроса и принятию решения в рамках установленных сроков.

Библиография

1. Дюги, Леон. 1908. Конституционное право. Общая теория государства. Пер. с фр. М.: Изд-во Товарищества И. Д. Сытина.

2. Елистратов, Аркадий И. 1917. Основные начала административного права. М.: Изд. Г.А. Лемана и С. И. Сахарова.

3. Карадже-Искров, Николай П. 1927. Новейшая эволюция административного права. Иркутск: Изд. бюро Иркутского гос. ун-та.

4. Кассиа, Пол. 2011. «Подразумеваемые решения в административном праве Франции». Административные процедуры и контроль в свете европейского опыта. Под ред. Талии Я. Хабриевой, Жерара Марку, 194-219. М.: Статут.

5. Латурнери, Мари-Эме. 2015. «Правовое значение отсутствия ответа административного органа по законодательству Франции». Comitas Gentium. France-Russie. Дата обращения 11 апреля, 2021.

6. Марку, Жерар. 2011. «Административные акты и процедуры России и других государств Европы». Административные процедуры и контроль в свете европейского опыта. Под ред. Талии Я. Хабриевой, Жерара Марку, 20-93. М.: Статут.

7. Хван, Леонид. 2015. «Фиктивный административный акт: перспективы регуляции в странах Центральной Азии». Ежегодник публичного права 2016: Административный акт, 112-132. М.: Ин- фотропик Медиа.

8. Anthony, Gordon. 2008. “Administrative silence and UK Public Law”. Curentul Juridic 3-4 (34-35). Дата обращения 11 апреля, 2021.

9. Batalli, Mirlinda. 2017. “Consequences of administrative silence in public administration”. SEER Journal for Labour and Social Affairs in Eastern Europe 20 (1): 139-152.

10. Bonomo, Annamaria. 2019. “The right to good administration and the administrative inaction: A troubled relationship”. Diritto Pubblico Europeo. Rassegna On-Line 2: 179-196.

11. Boros, Anita. 2012. “The implementation of the Services Directive in Hungary”. The Implementation of the EU Services Directive. Transposition, Problems and Strategies. Eds Stelkens, Ulrich, Wolfgang Weifi, Michael Mirschberger, 283-308. The Hague: T. M. C. Asser Press.

12. Chevalier, Emilie. 2020. “Silence in the French administrative system: A failed revolution?” The Sound of Silence in European Administrative Law. Eds Dragos, Dacian C., Polonca Kovac, Hanna D. Tolsma, 107-145. Cham: Palgrave Macmillan.

13. Dragos, Dacian C., Polonca Kovac, Hanna D. Tolsma, eds. 2020. The sound of silence in European administrative law. Cham: Palgrave Macmillan.

14. Edelstam, Gunilla. 2012. “The implementation of the Services Directive in Sweden”. The Implementation of the EUServices Directive. Transposition, Problems and Strategies. Eds Stelkens, Ulrich, Wolfgang Weifi, Michael Mirschberger, 589-632. The Hague: T. M. C. Asser Press.

15. Engewald, Bettina. 2020. “Administrative silence in Germany”. The Sound ofSilence in European Administrative Law. Eds Dragos, Dacian C., Polonca Kovac, Hanna D. Tolsma, 67-106. Cham: Palgrave Macmillan.

16. Franch, Marta, Joan Torrelles Boros. 2012. “The implementation of the Services Directive in Spain”. The Implementation of the EU Services Directive. Transposition, Problems and Strategies. Eds Stelkens, Ulrich, Wolfgang Weifi, Michael Mirschberger, 573-587. The Hague: T M. C. Asser Press.

17. Gorozabel, Elizabeth M. C., Harold S.Q. Francis, Carolina E. C. Cevallos. 2017. “The application of the positive administrative silence in the Ecuadorian legislation”. Weber Sociology & Anthropology 8 (1): 824-828.

18. Graaf, Kars J. de, Nicole G.Hoogstra, Albert T.Marseille. 2020. “Remedies against administrative silence in the Netherlands”. The Sound of Silence in European Administrative Law. Eds Dragos, Dacian C., Polonca Kovac, Hanna D. Tolsma, 179-212. Cham: Palgrave Macmillan.

19. Graaf, Kars J. de, Nicole G. Hoogstra. 2013. “Silence is golden? Tacit authorizations in the Netherlands, Germany and France”. Review of European Administrative Law 6 (2): 7-34.

20. Jansen, Oswald. 2015. “Silence of the administration”. Maastricht Faculty of Law Working Paper 3: 1-27.

21. Jurkowska-Gomulka, Agata, Kamilla Kurczewska, Katarzyna Kurz^pa-Dedo. 2020. “Understanding administrative silence: A view of public officers from the Subcarpathia”. Public Administration Issues 6: 98-117.

22. Kovac, Polonca, Hanna D. Tolsma, Dacian C. Dragos. 2020. “In search of an effective model: A comparative outlook on administrative silence in Europe”. The Sound of Silence in European Administrative Law. Eds Dragos, Dacian C., Polonca Kovac, Hanna D. Tolsma, 3-29. Cham: Palgrave Macmillan.