Використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Державна прикордонна служба України

Східне регіональне управління

Головний оперативно-розшуковий відділ

11 прикордонний загін з оперативно-розшукової діяльності

Використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні

Писарчук Р.В., к.ю.н., начальник

Анотація

Стаття присвячена актуальним питанням використання здобутих оперативними підрозділами Державної прикордонної служби України матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності. Залежно від значущості цих матеріалів вони використовуються як в інтересах забезпечення охорони державного кордону України, так і у кримінальному провадженні. В останньому випадку, при використанні у кримінальному провадженні матеріалів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, виникає низка проблем. Саме потреба у їх з'ясуванні та пошуку можливих шляхів вирішення визначили мету та спрямованість статті.

Доведено, що на практиці використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні досить часто ускладнюється наявністю в них відомостей, що становлять державну таємницю. В окремих випадках це перешкоджає їх використанню як доказів у кримінальному провадженні та наданню допуску і доступу до цих матеріалів учасникам провадження, що пов'язано із необхідністю забезпечення охорони державної таємниці. Однією із причин цього є недосконалість оперативно-розшукового, контррозвідувального і кримінального процесуального законодавства та неузгодженість його окремих норм з положеннями Закону України «Про державну таємницю» та інших нормативно-правових актів, пов'язаних із цим Законом.

Відсутність чіткого правового регулювання розсекречування матеріальних носіїв інформації, отриманих в результаті проведення оперативно-розшукових і контррозвідувальних заходів та інших документів (ухвал слідчих суддів, клопотань тощо) постає проблемою у випадку доказування вини обвинуваченого (підсудного). Зокрема, для доведення допустимості доказів, отриманих під час проведення оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, стороні захисту мають відкриватися не лише отримані результати, а й документи, які стали правовою підставою щодо їх проведення, оскільки це дозволяє з'ясувати відповідність змісту та форми кримінального провадження загальним засадам цього провадження, до яких відноситься і законність.

З метою усунення виявлених недоліків та удосконалення кримінального процесуального законодавства у цій сфері пропонується ч.2 ст.99 КПК України доповнити нормою такого змісту: «Слідчий суддя, який надав дозвіл на проведення оперативно-розшукового або контррозвідувального заходу, зобов'язаний за клопотанням прокурора, поданим до завершення досудового розслідування, розсекретити ухвалу про дозвіл на проведення оперативно-розшукового або контррозвідувального заходу для долучення до кримінального провадження». Також запропоновано ухвалити міжвідомчий нормативно-правовий акт, в якому унормувати порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення оперативно-розшукових та контррозвідувальних заходів для їх можливого використання як доказів у кримінальному провадженні.

Ключові слова: матеріали оперативно-розшукової діяльності, матеріали контррозвідувальної діяльності, допуск та доступ до державної таємниці, фактичні дані, докази, кримінальне провадження.

Annotation

Use of materials of operative-searching and counterintelligence activities in criminal proceedings

The article is devoted to the topical issues of the use of materials obtained by the operative units of the State Border Guard Service of Ukraine for operative-search and counterintelligence activities. Depending on the significance of these materials, they are used both in the interest of ensuring the protection of the state border of Ukraine and in criminal proceedings. In the latter case, a number of problems arise when using materials containing information that constitutes a state secret in criminal proceedings. The need to explore them and find possible solutions that determined the purpose and direction of the article.

It has been proving that in practice the use of materials of operative-searching and counterintelligence activities in criminal proceedings is quite often complicating by the presence of information in them that constitutes a state secret. In some cases, this prevents their use as evidence in criminal proceedings and the granting of admission and access to these materials to the participants of the proceedings, which is connecting with the need to ensure the projection of state secret. One of the reasons for this is the imperfection of the operative-searching, counterintelligence and criminal procedural legislation and the inconsistency of its individual provisions with the provisions of the Law Ukraine “On State Secrets” and other normative legal acts related to this Law.

The lack of clear legal regulations for declassifying material media of information obtained as a result of operative-search and counterintelligence activities and other documents (approval of investigating judges, probation, etc.) poses a problem in the case of proving the guilt of the accused (defendant). In particular, in order to prove the admissibility of evidence obtained during operative-searching and counterintelligence activities, the defence must be expose not only to the obtained results, but also to the documents, that became the legal basis for their conduct, as this allow to clarify the correspondence of the content and form of the criminal proceeding on the general principles of this proceeding, which also includes legality.

In order to remedy identified shortcomings and improve the criminal procedural legislation in this area, part 2 of Art. 99 of the Criminal Procedure Code of Ukraine supplemented by the provision of the following content: “The investigating judge who has granted permission to conduct an operative-searching and counterintelligence activities is obliged, at the request of the prosecutor, submitted before the completion of the pre-trial investigation, to declassify the approval to conduct an operative-searching and counterintelligence activities to join the criminal proceedings”. It is also proposing to adopt an interdepartmental normative legal act, in which to standardize the procedure for classifying physical information carriers regarding the implementation of operative-search and counterintelligence activities for their possible use as evidence in criminal proceedings.

Key words: materials of operative-searching activity, materials of counterintelligence activity, admission and access to state secrets, factual data, evidence, criminal proceedings.

Постановка проблеми

Відповідно до ст.ст.1, 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на цей правоохоронний орган спеціального призначення покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні. Серед основних функцій Державної прикордонної служби України передбачено ведення розвідувальної та оперативно-розшукової діяльності в інтересах забезпечення захисту державного кордону, участь в боротьбі з тероризмом, організованою злочинністю та незаконною міграцією на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів [1].

Для вирішення покладених завдань та реалізації визначених функцій уповноважені оперативні підрозділи Державної прикордонної служби України, відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч.2 ст.5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», мають право проводити оперативно-розшукову діяльність та окремі контррозвідувальні заходи [2; 3]. Залежно від значущості здобутих в межах згаданих видів діяльності матеріалів вони можуть використовуватися як в інтересах забезпечення охорони державного кордону України, так і у кримінальному провадженні.

Проте, використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні, в окремих випадках, ускладнено наявністю в них відомостей, що становлять державну таємницю. Це, інколи, перешкоджає їх використанню як доказів у кримінальному провадженні та наданню допуску і доступу до цих матеріалів учасникам провадження, що пов'язано із необхідністю забезпечення охорони державної таємниці. Однією із причин цього є недосконалість оперативно-розшукового, контррозвідувального і кримінального процесуального законодавства та неузгодженість його окремих норм з положеннями Закону України «Про державну таємницю» [4] та інших нормативно-правових актів, пов'язаних із цим Законом. Наявність означеної проблеми актуалізувала потребу в її дослідженні та пошуку можливих шляхів вирішення.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Широкий спектр проблемних питань використання матеріалів оперативно-розшукової і контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні та забезпеченні охорони державної таємниці в цій сфері був предметом дослідження таких вчених, як К.В. Антонов, В.А. Колесник, Г.Р. Крет, С.С. Кудінов, Д.В. Куценко, М.М. Луценко, В.В. Навроцька, О.А. Парфило, Д.В. Пінчук, М.А. Погорецький, О.Б. Розвадовський, Д.Б. Сергєєва, В.А. Сокол, О.С. Старенький, Є.Ф. Тищенко, В.А. Фастовець, В.О. Ходанович, О.В. Швидкова, С.О. Шульгін, М.Є. Шумило, Л.І. Щербина та інших. Їх наукові здобутки позитивно сприйняті науковою спільнотою та правозастосовною практикою. Проте, частина проблемних питань, пов'язаних з використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні, що містять відомості, які становлять державну таємницю, до цього часу так і не знайшла свого вирішення.

Мета статті полягає у з'ясуванні окремих проблемних питань використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні та пошуку можливих шляхів їх вирішення.

Виклад основного матеріалу

правовий оперативний розшуковий інформація кримінальний провадження

Відповідно до Закону України «Про національну безпеку України» захист національних інтересів України забезпечується завдяки скоординованій діяльності системи органів, що входять до складу сектору безпеки і оборони [5]. До компетенції частини цих органів відноситься здійснення оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, що спрямовується на пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України [6], розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації для забезпечення безпеки громадян, суспільства і держави.

У ст.ст. 5, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ст.ст. 5, 7 Закону України «Про контрозвідувальну діяльність» визначено органи і підрозділи уповноважені на проведення, відповідно, оперативно-розшукової і контррозвідувальної діяльності та їх права (повноваження), зокрема, й щодо проведення негласних оперативно-розшукових та контррозвідувальних заходів. Частина цих заходів, перелік яких наведено в ч.3 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; аудіо-, відеоконтроль особи; аудіо-, відеоконтроль місця; спостереження за особою; зняття інформації з електронних комунікаційних та електронних інформаційних мереж; накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу) проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Проведення цих заходів можливе лише в рамках оперативно-розшукових або контррозвідувальних справ виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Відповідно до ч.2, 3 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України [7].

У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Тобто, такі повідомлення можуть бути подані уповноваженим органом або підрозділом, що здійснює оперативно-розшукову або контррозвідувальну діяльність, разом з відповідними матеріалами і документами, що свідчать про підготовку до вчинення, замах на вчинення або вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази [7].

Проте, згідно п.4.4.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Центрального управління СБ України від 23 грудня 2020 р. №383, відомості щодо комплексу або окремого оперативно-розшукового заходу, що здійснюється для пошуку і фіксації фактичних даних про вчинення особливо тяжких або тяжких злочинів, контррозвідувального чи розвідувального заходу, як правило, мають гриф секретності «цілком таємно». Такий же гриф секретності, згідно п.4.4.9 названого Зводу, мають відомості що дають змогу ідентифікувати конкретний об'єкт, стосовно якого здійснюється або планується здійснення оперативно-розшукового заходу (крім тих, що здійснюються органами внутрішніх справ), що здійснюється для пошуку і фіксації фактичних даних про вчинення особливо тяжких або тяжких злочинів, контррозвідувального чи розвідувального заходу [8]. Зважаючи на зазначене, особливості використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні залежать від того, чи містять вони відомості, що становлять державну таємницю.

У Главі 40 КПК України унормовано, що досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності. Зміст згаданої Глави складають лише дві статті ст.ст. 517, 518 КПК України, норми яких не лише неспроможні унормувати широкий спектр питань допуску і доступу до державної таємниці учасників кримінального провадження, але й дещо неузгоджені із положеннями Закону України «Про державну таємницю» та інших нормативно-правових актів, пов'язаних із цим Законом.

Використання матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадження, які містять відомості, що становлять державну таємницю, ще більш ускладнено через відсутність чіткого унормування цієї сфери. Якщо порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (мають гриф секретності «таємно») унормовано у Розділі V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5 [9], то нормативно-правове регулювання аналогічного питання стосовно матеріальних носіїв інформації щодо оперативно-розшукових та контррозвідувальних заходів (мають гриф секретності «цілком таємно») фактично відсутнє.

Відсутність чіткого правового регулювання розсекречування матеріальних носіїв інформації, отриманих в результаті проведення оперативно-розшукових і контррозвідувальних заходів та інших документів (ухвал слідчих суддів, клопотань тощо) постає проблемою у випадку доказування вини обвинуваченого (підсудного). Зокрема, мова йде про дотримання сторонами кримінального провадження вимог ст.290 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення зобов'язана надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в її розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Тобто, стороні захисту має бути наданий доступ не лише до матеріалів, отриманих за результатами проведення оперативно-розшукових і контррозвідувальних заходів, але й рішень, на підставі яких вони проводилися ухвали слідчого судді, яка на час її винесення має гриф секретності «таємно/цілком таємно».

Наприклад, для доведення допустимості доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту відкриваються не лише результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою щодо їх проведення, оскільки це дозволяє з'ясувати відповідність змісту та форми кримінального провадження загальним засадам цього провадження, до яких, зокрема, відноситься законність (ч.1 ст.7 КПК України). Зважаючи на те, що згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані отримані в порядку, передбаченому цим Кодексом, аналогічний порядок застосовується і для доказів, отриманих під час проведення оперативно-розшукових і контррозвідувальних заходів.

Однозначну відповідь щодо вирішення цього питання дає і офіційна позиція Великої Палати Верховного Суду України, згідно якої законодавство надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати позицію, що буде ними обстоюватися у змагальній процедурі судового розгляду. Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно цих дій.

Сторона захисту вправі мати інформацію щодо усього процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах. Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування, бо згідно з ч.2 ст.36 КПК України він має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом ст.ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор процесуальний керівник зобов'язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування [10].

Враховуючи викладене вважаємо, що протоколи та інші матеріальні носії інформації щодо проведення оперативно-розшукових або контррозвідувальних заходів чи негласних слідчих (розшукових) дій мають підлягати розсекреченню разом і одночасно з документами, що стали правовою підставою для їх проведення, бо вирішення питання про допустимість та інші характеристики фактичних даних, що містяться в зазначених протоколах й інших носіях інформації, не можна здійснювати у відриві від оцінки правових підстав їх проведення.

Процесуальні та інші документи правові підстави до проведення оперативно-розшукових, контррозвідувальних заходів або негласних слідчих (розшукових) дій є не додатками до цих матеріалів, а їх невід'ємною частиною, а тому протоколи, клопотання, постанови, ухвали про їх проведення повинні розсекречуватися одночасно. Якщо ж комісія з розсекречення цих матеріалів відмовляє у їх розсекреченні, то ні протоколи чи інші матеріальні носії інформації, ні правові підстави їх проведення не можуть стати частиною матеріалів кримінального провадження. Єдиним винятком з цього є кримінальні провадження, які містять відомості, що становлять державну таємницю, і котрі проводяться з дотриманням режиму секретності в порядку Глави 40 КПК України.

Висновки

Підсумовуючи викладене, з метою розв'язання одного із проблемних питань, пов'язаних із недоліками правового регулювання порядку розсекречування матеріалів оперативно-розшукової і контррозвідувальної діяльності та можливості їх використання у кримінальному судочинстві, пропонується: Ч.2 ст.99 КПК України після абзацу: «Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази» доповнити реченням такого змісту: «Слідчий суддя, який надав дозвіл на проведення оперативно-розшукового або контррозвідувального заходу, зобов'язаний за клопотанням прокурора, поданим до завершення досудового розслідування, розсекретити ухвалу про дозвіл на проведення оперативно-розшукового або контррозвідувального заходу для долучення до кримінального провадження».

Прийняти міжвідомчий нормативно-правовий акт, в якому унормувати порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення оперативно-розшукових та контррозвідувальних заходів для їх можливого використання як доказів у кримінальному провадженні.

Перспективами подальших наукових розвідок є розроблення пропозицій до кримінального процесуального законодавства, спрямованих на розв'язання інших проблемних питань, що виникають при використанні матеріалів оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності у кримінальному провадженні.

ЛІТЕРАТУРА

1. Про Державну прикордонну службу України: Закон України від 03.04.2003 №661-I. Відомості Верховної Ради України. 2003. №27. Ст. 208.

2. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 №2135-XII. Відомості Верховної Ради України. 1992. №22. Ст. 303.

3. Про контррозвідувальну діяльність: Закон України від 26.12.2002 №374-IV. Відомості Верховної Ради України. 2003. №12. Ст. 89.

4. Про державну таємницю: Закон України від 21.01.1994 №3855-XII. Відомості Верховної Ради України. 1994. №16. Ст. 93.

5. Про національну безпеку України: Закон України від 21.06.2018 №2469-VIII. Відомості Верховної Ради України. 2018. №31. Ст. 241.

6. Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 №2341-III. Відомості Верховної Ради України. 2001. №25-26. Ст. 131.

7. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 №4651-VI. Відомості Верховної Ради України. 2013. №9-10, 11-12, 13. Ст. 88.

8. Звід відомостей, що становлять державну таємницю: наказ Центрального управління СБ України 23 грудня 2020 р. №383.

9. Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні: наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5.

10. Позиція ВП ВС стосовно відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Офіційний сайт Верховного Суду України.

Размещено на Allbest.Ru