Адвокатура та адвокатська діяльність в Україні: сучасні тенденції доктрини права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Одеський державний університет внутрішніх справ

Адвокатура та адвокатська діяльність в Україні: сучасні тенденції доктрини права

Меркулова Валентина Олександрівна

доктор юридичних наук, професор

професор кафедри кримінального права та кримінології

Анотація

доктрина право адвокатура

На сучасному етапі реформування інституту адвокатури в Україні особливого значення набувають як сталі, так і новітні теоретичні (теоретико-правові) конструкції, джерелом відтворення яких є доктрина права. Саме в ній все частіше предметом обговорення є проблеми дієвості виконання адвокатурою своєї соціальної ролі в сучасному світі, загалом, а Україні, зокрема, потенційних можливостей підвищення ефективності адвокатської діяльності в умовах глобалізації та технічної інтенсифікації. Пропонуємо умовно виокремити дві основні групи доктринальних джерел, які присвячені, по перше, аналізу загальноправових проблем регулювання сфери професійної адвокатської діяльності, визначення критеріїв співвідношення недержавності інституту адвокатури та його соціальної сутності, її сучасних та потенційних функцій, тлумаченню основних понять та категорій (правомірність чи законність діяльності, правова допомога тощо). По-друге, відтворюють спеціальні проблеми діяльності інституту адвокатури уже безпосередньо в сфері відправлення кримінального судочинства. Ці питання піддавалися аналізу з точки зору дієвості кримінально-правового та кримінального процесуального інструментарію щодо захисту правомірної адвокатської діяльності від незаконних втручань, порушень гарантій незалежності професійної діяльності та професійної таємниці.

Узагальнений аналіз доктринальних положень доводить той факт, що ще доволі широкою є сфера діяльності інституту адвокатури, яка потребує свого більш чіткого правового регулювання, зміни підходів на рівні теорії права, законодавства та правозастосування. На тлі визнання того факту, що становлення ефективної та дієвої системи забезпечення прав людини в Україні є доволі тривалим та складним процесом, - в доктрині права розглядаються різні напрямки подальшого реформування відповідної правової сфери, визначаються різні підходи тлумачення понять та категорій, що стосуються адвокатської діяльності, порядку та умов правозастосовної діяльності. Зважаючи на зміст вищезазначеного, дискусійного характеру набувають положення, що стосуються визначення сутнісних ознак понятійного апарату; функціонального призначення адвокатури в сучасних умовах реформування судової системи та впровадження відновних технологій (практик); визначення пріоритетних чинників, які б мали відтворювати якість (ефективність) адвокатської діяльності, визначати межі її правомірності (закон, професіоналізм, етична складова, спрямування тощо).

Тенденцією досліджень кримінологічного, кримінально-правового та кримінального процесуального характеру є доведення того, що в умовах інтенсивного реформування кримінального та кримінального процесуального законодавства в Україні посилюється актуальність питань, пов'язаних із формуванням системи кримінально-правових та кримінально процесуальних заходів убезпечення сфери професійної адвокатської діяльності від незаконного впливу (втручань, перешкоджань). Теоретичного, правового та правозастосовного переосмислення потребують питання, які стосуються: визначення тяжкості діянь, пов'язаних із посяганням на особисті та професійні права, свободи та інтереси захисника, представника особи з надання правової допомоги (на тлі посилення значення інституту адвокатури в умовах побудови в Україні правової, громадянської держави); набуття санкцією, що передбачає відповідальність за втручання в професійну адвокатську діяльність (ст. 397 КК), дієвого кримінально-правового охоронного значення; подальшої наукової розробки щодо підстав розмежування суміжних діянь, що посягають на порядок здійснення професійної адвокатської діяльності, тотожних за окремими об'єктивними та суб'єктивними ознаками. Більш чіткого кримінального процесуального регулювання потребують сфери кримінального судочинства, які стосуються особливостей забезпечення професійної таємниці адвоката на різних стадіях кримінального судочинства; спеціальних умов здійснення обшуку чи огляду приміщення, де здійснюється адвокатська діяльність; правового регулювання щодо захисту свідка, який надає свідчення по справі тощо.

Ключові слова: адвокат, адвокатура, адвокатська діяльність, захисник, представник особи з надання правової допомоги, порушення гарантій адвокатської діяльності.

Merkulova Valentyna, Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Criminal Law and Criminology, Odessa State University of Internal Affairs

Advocacy and advocacy activity in ukraine: modern trends in the doctrine of law

Summary

At the present stage of reforming the institution of the legal profession in Ukraine, both permanent and new theoretical (theoretical-legal) structures, the source of reflection of which is the doctrine of law, are of particular importance. It is here that the subject of discussion is increasingly the problems of the effectiveness of the legal profession in fulfilling its social role in the modern world in general, and in Ukraine the potential opportunities for increasing the efficiency of advocacy in the conditions of globalization and technical intensification. We propose to conditionally identify two main groups of doctrinal sources, which are devoted, firstly, to the analysis of general legal problems of regulating the sphere of professional advocacy, determining the criteria for the relationship between the non-state institution of the legal profession and its social essence, its modern and potential functions, the interpretation of basic concepts and categories (legitimacy or legality of activities, legal assistance, etc.). Secondly, they reflect the special difficulties of the activity of the institution of advocacy specifically in the field of criminal proceedings. These issues were analyzed from the point of view of the effectiveness of criminal law and criminal procedural tools for protecting legitimate advocacy from unlawful interference, violations of guarantees of independence of professional activity and professional secrecy.

A generalized analysis of doctrinal provisions proves the fact that the sphere of activity of the institution of advocacy is still quite wide, requiring clearer legal regulation and changes in approaches at the level of legal theory, legislation and law enforcement. Against the backdrop of recognition of the fact that the formation of an effective and efficient system for ensuring human rights in Ukraine is a rather long and complex process, the doctrine of law examines various directions for further reform of the relevant legal sphere, defines various approaches to the interpretation of concepts and categories relating to advocacy, procedure and conditions for law enforcement activities Taking into account the content of the above, the provisions for determining the essential features of the conceptual apparatus are becoming debatable; functional purpose of the legal profession in modern conditions of reforming the judicial system and introducing innovative technologies (practices); determination of priority factors that should reproduce the quality (efficiency) of advocacy, determine the boundaries of its legality (law, professionalism, moral component, direction, etc.).

The trend of criminological, criminal legal and criminal procedural research proves that in the context of intensive reform of criminal and criminal procedural legislation in Ukraine, the relevance of issues related to the formation of a system of criminal legal and criminal procedural measures is increasing. illegal actions (interferences, obstacles) Theoretical, legal and law enforcement rethinking is required: determination of the gravity of acts associated with an encroachment on the personal and professional rights, freedoms and interests of a defender, a representative of a person providing legal assistance (against the backdrop of the increasing importance of the institution of advocacy in the context of building a legal, civil state in Ukraine)); acquisition of an effective criminal law protective value by a sanction providing for liability for interference in the professional activities of lawyers (Article 397 of the Criminal Code); further scientific development regarding the grounds for delimiting related acts that encroach on the procedure for carrying out professional advocacy activities, identical in certain objective and subjective characteristics. More clear criminal procedural regulation is required in areas of criminal proceedings related to the specifics of ensuring the professional secrecy of a lawyer at various stages of criminal proceedings; special conditions for carrying out a search or inspection of the premises where advocacy is carried out; legal regulation of the protection of a witness who testifies in the case, etc.

Key words: lawyer, legal profession, advocacy, defense attorney, representative of a person providing legal assistance, violation of guarantees of advocacy.

Постановка проблеми

Інститут адвокатури в Україні є відносно новим, а отже перебуває в стані подальшого оновлення, приведення його організаційно-правових основ у відповідність до міжнародно-правових стандартів, кращих зразків зарубіжної законодавчої та правозастосовної практики. Відповідно посилилося значення формулювання саме тих наукових завдань (прийомів наукових досліджень), які б дозволили в оптимальні терміни здійснити теоретичне відтворення основних проблем сучасної дійсності функціонування інституту адвокатури, взагалі, в сфері кримінального судочинства, зокрема.

До того ж, важливими є питання у який спосіб здійснюється теоретичне тлумачення більшості понять та категорій, які безпосередньо (або ж опосередковано) стосуються адвокатської діяльності, наскільки чинне вітчизняне правове регулювання розглядуваної сфери сприяє ефективному функціонуванню даного інституту. Тож на даному етапі реформування інституту адвокатури в Україні особливого значення набувають як сталі, так і новітні теоретичні (теоретико-правові) конструкції, джерелом відтворення яких є доктрина права. Саме в ній все частіше предметом обговорення є проблеми дієвості виконання адвокатурою своєї соціальної ролі в сучасному світі, загалом, а Україні, зокрема, потенційних можливостей підвищення ефективності адвокатської діяльності в умовах глобалізації та технічної інтенсифікації.

Системний порівняльно-правовий підхід до аналізу основного змісту окремих спеціальних досліджень, публікацій з зазначеної теми дозволяють певним чином класифікувати доктринальні джерела на певні групи, зважаючи на сутність проблеми, яка піддається аналізу та спрямувань дискусійних висловлювань авторів. Пропонуємо умовно виокремити дві основні групи джерел, які присвячені, по перше, аналізу загально-правових проблем регулювання сфери професійної адвокатської діяльності, визначення критеріїв співвідношення не державності інституту адвокатури та його соціальної сутності, її сучасних та потенційних функцій, тлумаченню основних понять та категорій (адвокат, захисник, представник особи з надання правової допомоги, правомірність чи законність діяльності, правова допомога тощо). По-друге, відтворюють спеціальні проблеми діяльності інституту адвокатури уже безпосередньо в сфері відправлення кримінального судочинства. Ці питання піддавалися аналізу з точки зору дієвості кримінально-правового та кримінального процесуального інструментарію щодо захисту правомірної адвокатської діяльності від незаконних втручань, порушень гарантій незалежності професійної діяльності та професійної таємниці.

Такий методологічний підхід дозволяє не лише сконцентрувати увагу на основних сутнісних спрямуваннях наукових досліджень зазначеного напрямку, але й виокремити те специфічне та проблематичне, що властиве цій доктрині права на сучасному етапі розвитку адвокатури в Україні. На тлі загальновизнаних наукових позицій маємо виокремити певні точки зору, які відрізняються специфічним характером та певним рівнем дискусійності. Ця специфічність щодо дослідження різних питань адвокатської діяльності, її змістовних (сутнісних) ознак, проблем та суперечностей законодавства та правозастосування, відповідно шляхів їхнього вирішення, -- залежить від предмету та спрямувань дослідження.

Метою наукової статті є визначення сучасних тенденції доктрини права щодо адвокатури та адвокатська діяльність в Україні.

Виклад основного матеріалу

Щодо аналізу загально-правових проблем регулювання сфери професійної адвокатської діяльності, зокрема, в частині визначення критеріїв співвідношення ознак не державності (незалежності) інституту адвокатури та його соціальної сутності, слід зазначити, що в переважній більшості спеціальних публікацій наголошується на особливому значенні дуальності здійснення адвокатської діяльності. Як на наш погляд, в наукових позиціях окремих авторів (М.Р. Аракелян, Т.В. Варфоломеева, К. Коваль, А.М. Подоляка) відтворюються головні ознаки цього співвідношення.

Якщо узагальнено відтворити зміст цих положень, маємо підкреслити наступне. Концепт дуальності здійснення адвокатської діяльності виявляється у тому, що адвокатура -- це єдина організація, яка виконує державну (публічно-правову) функцію і не є при цьому державним органом. Незалежність від держави виявляється у багатьох чинниках організаційного та соціально-правового характеру, передусім, в механізмі взаємовідносин із клієнтом. Статус адвоката є незалежним, він може бути обмежений тільки в інтересах ефективного виконання адвокатом професійного обов'язку, а також в інтересах правосуддя та в межах процесуального законодавства. А тому в доктрині права справедливо наголошується на наявності ознак дуалізму щодо специфічності відносин адвокатури і держави (повна незалежність) та відносин адвоката та клієнта (узгодження способів захисту). Адвокат є вільним у виборі засобів захисту та власної позиції, але має узгодити їх з клієнтом. Клієнт -- це єдина процесуальна фігура, з якою адвокат зобов'язаний узгоджувати кожен свій крок, пов'язаний із захистом інтересів останнього. Саме незалежність адвокатів є правовою основою та способом забезпечення реального захисту прав клієнтів. При цьому в доктрині права чітко виявляється закономірність: ступінь незалежності й суверенності адвокатури визначається зрілістю демократичних інститутів держави. Оскільки держава підпорядкована суспільству і має діяти в інтересах громадян, -- саме громадянське суспільство виступає як матеріальна основа правової держави. А показником рівня просування України до правової держави та розвинутого громадського суспільства моє бути правовий статус адвокатури та стан захищеності особистості. Адже саме якісна та ефективна адвокатська діяльність з наданні правової допомоги є одним із ключових факторів забезпечення захисту та належного рівня втілення у життя прав і інтересів громадян, тим більш у разі виникнення правового конфлікту [1, с. 56; 5, с. 314-315; 9, с. 10; 15; 21].

Проте в доктрині права не існує однозначності в розумінні та тлумаченні основних понять та категорій, які стосуються адвокатської діяльності. Так доволі різним є розуміння поняття «правової допомоги». На думку одних вчених правова допомога -- це гарантоване державою кваліфіковане сприяння суб'єктами, визначеними законом, у здійсненні правомірних дій, необхідних для набуття, зміни або припинення людиною прав чи обов'язків в межах певних правовідносин [3, с. 130; 25, с. 3]. На думку інших, правова допомога розглядається як можливість особи використовувати або захищати свої права в будь-яких судах, компетентних ухвалювати рішення у цивільних, кримінальних, адміністративних справах [18, с. 17]. Існує і доволі вузьке тлумачення «правової допомоги» -- як певних послуг правового характеру, що надаються на оплатній чи безоплатній основі лише у випадку захисту від обвинувачення в кримінальному провадженні і тільки адвокатами [26, с. 131]. Як на наш погляд, на увагу заслуговує визначення «правової допомоги», надане С.В. Вилковим, який доводить, що це передусім сприяння законодавчо закріпленими юридичними засобами та способами в реалізації прав, свобод та інтересів особи, яка потребує такої допомоги, з метою вирішення певної проблемної ситуації правового характеру (наявність спору або конфлікту, фактичне порушення або загроза порушення законних прав, свобод та інтересів особи). Професійну правничу допомогу може надавати лише адвокат, який має професійні знання у сфері права [10, с. 148].

Проте якщо розглядати процес удосконалення професійної діяльності адвокатури як необхідну умову функціонування правової громадянської держави в Україні, -- маємо визнати, що призначення розглядуваного інституту є набагато ширшим. Вважаємо, що проблеми розуміння співвідношення між державою та адвокатською спільнотою в Україні мають стосуватися не лише сфери надання правової допомоги та захисту. Правовий порядок та законність передбачають більш глибоке розуміння функціонального призначення правозахисного інституту, яким є адвокатура. Сучасні наукові дослідження не містять однозначної відповіді на це питання, не має однозначності у визначенні функцій адвокатури. Відповідно, на нашу увагу заслуговує наукова дискусія, яка відтворює різні підходи в доктрині права щодо цього питання.

Зазвичай аналіз цієї проблеми здійснюється у відповідності із основними положеннями чинного законодавства, а отже увага концентрується на здійсненні професійної правової допомоги. Так Н.М. Бакаянов стверджує, що головним функціональним призначенням адвокатури є надання професійної правової допомоги. При цьому функціональний напрям діяльності адвокатури ототожнюється із основною метою цієї діяльності -- «забезпечення прав і свобод фізичних та юридичних осіб, інтересів держави» [7, с. 118]. Інші конкретизують цю функцію. На думку О.В. Синеокого, на адвокатуру покладаються три найважливіших функції: захисту обвинувачених (підозрюваних) на досудовому слідстві, підсудних у суді першої інстанції, засуджених в апеляційній та касаційній інстанціях; надання правової допомоги громадянам та юридичним особам при розгляді різних категорій справ (кримінальних, цивільних, адміністративних) у судах та інших державних органах; консультативна робота по наданню порад, консультацій населенню та юридичним особам з правових питань [23, с. 102].

Існує і іншій підхід, коли чинні зазначені функції та потенційно можливі функції об'єднуються у три більш узагальнені функції. Так, Н.О. Обловацька вважає, що для здійснення своїх цілей та завдань адвокатська діяльність спрямована на здійснення передусім: превентивної функції (попереджає про входження суб'єктів права в ситуацію, яка може сприяти настанню юридично несприятливих наслідків); відновлювальної функції (полягає у відновленні порушених прав та законних інтересів громадян); охоронній функції (полягає в захисті своїх клієнтів, над законними правами яких виникла загроза їх порушення) [19, с. 47].

Як на наш погляд, перспективним є напрям досліджень, які спрямовані на доведення того, що перелік функцій адвокатури має піддаватися суттєвому корегуванню та доповненню з урахуванням сучасних тенденцій реформування вітчизняного кримінального судочинства. Зокрема, Т.Б. Вільчик пропонує вийти за межі традиційного, усталеного виду діяльності -- надання правничої допомоги, яка у різних сферах судочинства може трансформуватися у функцію захисту чи представництва. Адже обсяг професійних знань, набуті навички спілкування з різними верствами населення посилюють актуальність набуття адвокатурою новітніх публічних функцій -- виховної, просвітницької, медіативної, нормотворчої, контрольної тощо [11, с. 78]. Враховуючи сучасні тенденції впровадження в Україні відновного правосуддя, набуття інтенсивного розвитку таких відновних практик як медіація, примирення, різновиди угод між винною особою та потерпілим тощо, маємо визнати, що функціональне наповнення професійної діяльності адвокатури потребує осучаснення. Саме такий підхід допоможе віднайти належне місце адвокатури у інтенсивному процесі реформування трьох найважливіших соціально-правових систем -- правоохоронної, правозахисної, судової; створить передумови формування такої правової моделі функціонування адвокатури, яка в найбільшій мірі дозволить реалізувати творчість, нестандартне мислення, набуті теоретичні знання та практичні навички адвокатів у взаєминах із клієнтом [20, с. 8--12].

Окреме місце серед дискусійних проблем загально-правового значення посідає питання щодо визначення пріоритетних чинників, які мають впливати на якість адвокатської діяльності, визначати межі її правомірності тощо. В окремих дослідженнях робиться наголос на законності діяльності. Так Н. Карпова, стверджуючи про доцільність подальшого удосконалення кримінально-правової охорони захисника чи представника з надання правової допомоги використовує в широкому розумінні словосполучення «законна діяльність», яке розглядається як тотожне по відношенню до поняття «правомірна діяльність» [14, с. 110]. На думку В. Заборовського та В. Манзюк вирішення багатьох проблем залежить від повноти та чіткості законодавчого визначення кола діянь, які забороняється вчиняти адвокату в його взаємовідносинах із судом [12, с. 160]. Отже, законність адвокатської діяльності -- чітке дотримання вимог закону в широкому розумінні.

Другою загальновизнаною тезою є твердження щодо особливого значення співвідношення ступеню дотримання адвокатом меж правомірності діяння та рівнем його професіоналізму. Маємо враховувати те, що обов'язок адвоката постійно підвищувати свій професійний рівень визначено у ст. 21 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Маємо погодитися із науковою позицією С.А. Антонюка щодо того, що принцип професіоналізму адвоката як важливої засади під час надання кваліфікованої правничої (правової) допомоги клієнту, в судочинстві України посідає не менш важливу роль ніж законність та незалежність адвокатської діяльності [4, с. 261]. Безумовно високий рівень професіоналізму адвоката у якості складових передбачає не лише чітке знання вимог закону, а й його зобов'язання дотримуватися присяги, правил адвокатської етики, умов договору про надання правової допомоги, обов'язку невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів. До того ж, маємо підкреслити особливість спрямування адвокатської діяльності, яке має полягати у необхідності повного або часткового спростування пред'явлених особі підозри чи обвинувачення; у запобіганні пред'явлення підозри чи обвинувачення; в подальших стадіях процесу -- у скасуванні обвинувачення, пом'якшенні кримінальної відповідальності, пошуку підстав для виправдання особи, яка має право на захист. Отже «професіоналізм адвоката», «професійна адвокатська діяльність» -- доволі широка етична та соціально-правова категорія.

Перелічивши у якості складової професіоналізму адвокатів «знання правил адвокатської етики», маємо зупинитися на цьому більш конкретно. Заслуговують на увагу спеціальні дослідження, в яких проблеми етики розглядаються на тлі світових глобалізаційних процесів. Етичний вимір адвокатської діяльності передусім стосується дотримання міжнародно-правових стандартів конфіденційності стосунків між адвокатом та його клієнтом. Ця проблема набуває актуальності з урахуванням набутого в останні роки розвиненими демократичними країнами певного правозастосовного досвіду. Цінність його полягає у тому, що він може розглядатися як приклад сучасної модифікації правозахисної системи в умовах, коли доволі інтенсивно відбувається технологічний розвиток світової спільноти, здійснюються економічні зміни, посилюється реформування інформаційних технологій. Досить цікавими є висновки А.М. Бірюкової, яка досліджувала особливості стабілізаційних механізмів забезпечення незалежності та неупередженості адвокатів під час захисту інтересів клієнта (дієвість етичних професійних стандартів) в умовах впливу глобалізації на діяльність міжнародних адвокатських компаній (корпорацій) з розгалуженою мережею офісів у всьому світі, інтенсивністю міграції адвокатів. Виокремивши первісні (родинні зв'язки; сексуальні зв'язки; особисті переконання -- релігійні, політичні, тендерні; фінансова чи матеріальна незалежність; обставини процесуальної несумісності) та опосередковані (виникають у зв'язку з наданням адвокатом у різний час правової допомоги особам, які можуть бути пов'язані сферою інтересів) конфлікти інтересів в адвокатській діяльності, автор відстоює позицію щодо доцільності існування двох рівнів стратегії регулювання конфлікту інтересів: законодавчого -- абсолютної заборони надання правової допомоги в ситуації конфлікту; корпоративного -- управління конфліктом (керованість конфліктом) в умовах реального часу і врахування усіх життєвих обставин, наявності можливостей одночасного захисту двох і більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або ж можуть стати такими, у разі письмового погодження з клієнтами. В останньому випадку набуватимуть значення інформаційні бар'єри усередині адвокатської корпорації, які мають забезпечити вимоги конфіденційності щодо діяльності певної команди адвокатів фірми, яка представляє інтереси нового клієнта проти колишнього клієнта [8, с. 52, 53].

Щодо окремих доктринальних аспектів специфічної діяльності інституту адвокатури уже безпосередньо в сфері відправлення кримінального судочинства, маємо зазначити, що в більшій мірі вони стосуються дієвості кримінально-правового захисту правомірної адвокатської діяльності від незаконних втручань, порушень гарантій незалежності професійної діяльності та професійної таємниці, з одного боку, проблем чинного кримінального процесуального законодавства щодо дієвого забезпечення рівності сторін усіх учасників кримінального провадження, з іншого боку. На нашу думку, саме стосовно цього спеціального напрямку діяльності адвокатури набуває актуальності твердження О.О. Козлова стосовно того, що дієвість гарантій адвокатської діяльності обумовлюється реалізацією трьох соціально-правових складових: наявністю якісного, не суперечливого нормативно-правового регулювання сфери відносин між адвокатом та клієнтом, чіткого механізму реалізації цих відносин; формулюванням інструментарію забезпечення гарантій реалізації адвокатської діяльності усіма державними і недержавними суб'єктами; забезпеченням принципу невідворотності відповідальності за порушення гарантій адвокатської діяльності (втручання, створення перешкод, порушення професійної таємниці тощо) [16, с. 90]. Тож маємо визначитися на підставі доктринальних положень із тим, наскільки дієвим є механізм кримінально-правового захисту правомірної адвокатської діяльності, які проблеми кримінального процесуального регулювання цієї діяльності є предметом для обговорення наукової спільноти.

На підставі аналізу статистичних даних в кримінологічних дослідженнях відмічається певна закономірність: спостерігається збільшення кількості кримінальних правопорушень, об'єктом яких є професійна діяльність захисників та представників осіб з надання правової допомоги. Так, за окремими даними, кількість кримінальних правопорушень, ознаки якого містяться у ст. 397 КК, з 2015 по 2020 роки збільшилася майже на 90% (з 128 до 242 випадків). До речі, саме цей вид кримінально-протиправної поведінки становить в середньому 75% від усіє кількості діянь, об'єктом посягань яких є особистісні та професійні права, свободи та інтереси захисника, представника особи з надання правової допомоги (ст. ст. 397--400 КК). Проте за ці роки мали місце лише поодинокі випадки направлення в суд обвинувальних висновків, тим більш -- ухвалення судом відповідних вироків [6, с. 106--109]. За іншими даними до Єдиного реєстру досудових розслідувань за період з 2014 по 2021 роки за ст. 397 КК України було внесено відомості про вчинення 616 кримінальних правопорушень. Проте кількість тих, у яких на кінець звітного періоду рішення не було прийнято (про закінчення або зупинення) складало 94% [22, с. 265].

Правозастосовна практика доводить, що кримінальна відповідальність за вчинення дій, пов'язаних із посяганням на професійні та особисті права, свободи та інтереси захисників та представників особи з надання правової допомоги настає доволі рідко, обмежується поодинокими випадками. В свою чергу, незначна кількість відповідних кримінальних проваджень, а тим більш судових вироків призводять до суттєвого звуження можливостей наукового дослідження проблем стану та потенційних правоохоронних можливостей складів кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 397--400 КК, щодо розроблення науково виважених рекомендацій подальшого удосконалення чинного законодавства та посилення дієвості правозастосовної практики (зокрема в частині кваліфікації діянь). У якості чинників, які обумовлюють такий стан, в доктрині права зазвичай визначається різні фактори: недостатній рівень соціально-правового реагування держави на виявлені суттєві недоліки у законотворчій та правозастосовній діяльності у зазначеній правоохоронній сфері; недосконалість кримінально-правових норм, що встановлюють підстави та умови кримінальної відповідальності, з точки зору відповідності вітчизняного правового регулювання міжнародно-правовим стандартам та глобалізаційним процесам; низька превентивна ефективність санкції кримінально-правової норми; значна латентність діянь розглядуваного виду; складність ведення відповідної категорії кримінальних проваджень; недостатня компетентність та необізнаність осіб, які здійснюють розслідування кримінальних правопорушень, об'єктом яких є професійна діяльність захисників та представників осіб з надання правової допомоги (незнання закону, або ж не належне їхнє тлумачення) тощо [6, с. 104, 109; 13, с. 194].

У якості окремої кримінально-правової проблеми пропонуємо розглянути доктринальні положення щодо особливостей кваліфікації відповідних кримінальних правопорушень. Справедливо йдеться про те, що вчинені посягання на професійні, особисті права, свободи та інтереси захисників та представників особи з надання правової допомоги доволі часто підпадають під ознаки декількох діянь, що утворює ідеальну, або ж реальну сукупність. В спеціальних публікаціях звертається увага на те, що втручання в діяльність захисника, представника особи з надання правової допомоги (створення перешкод, порушення гарантій їхньої діяльності тощо) можуть здійснюватися в будь-якій формі впливу на психічний та фізичний стан потерпілої особи. Відповідно підкреслюється необхідність врахування спеціальних правил кваліфікації цих діянь. Так, маємо погодитися із тим, що наприклад, необґрунтована критика, нетактовне та принизливе висловлювання, нецензурна лайка щодо особи, яка надає правову допомогу у суді (що є публічним місцем), свідчить про нехтування суспільними моральними цінностями, -- свідчить про наявність ідеальної сукупності діянь, яка має кваліфікуватися за ст. 397 та ст. 296 КК. В тих же випадках, коли втручання поєднане із психічним, фізичним насильством, знищенням чи пошкодженням майна, має місце сукупність злочинів, передбачена ст. ст. 397 та ст. ст. 398--400 КК [13, с. 194].

Складнощі кваліфікації діяння, передбаченого ч. 2 ст. 397 КК (вчинені службовою особою з використанням свого службового становища) обумовлюються підчас не належною оцінкою співвідношення ознак даного спеціального складу кримінального правопорушення із загальним, передбаченим ст. 364 «Зловживання владою, або ж службовим становищем». Не достатня увага приділяється ознакам безпосереднього об'єкта посягання, яким у першому випадку є встановлений законом порядок права на захист, який здійснюється у формі правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги. Ці недоліки кваліфікації, на думку Т.Є. Колягіної, призводять до не обґрунтованого зменшення кількості розпочатих кримінальних проваджень за ознаками ст. 397 КК [17, с. 68].

Особливі складнощі у проведенні досудового розслідування, визначення формули кваліфікації у разі встановлення ознак посягання на правомірну діяльність захисника та представника особи посилюють значення результатів суто криміналістичних досліджень. Формулювання окремої методики досудового розслідування досліджуваного виду кримінального правопорушення багато в чому залежить від результатів дослідження конкретних форм та способів втручання (перешкоджання). На тлі наявності у більшості досліджень кримінально-правового характеру лише узагальненої тези щодо вчинення перешкод до здійснення правомірної діяльності, порушення встановлених законом гарантій діяльності, порушення професійної таємниці захисника чи представника особи, -- посилюється цінність сучасних досліджень криміналістичного характеру, особливо в частині визначення найтиповіших способів вчинення втручання в діяльність захисника чи представника особи з надання правової допомоги. Серед таких називаються наступні способи, які доволі часто здійснюються з метою усунення захисника чи представника особи від участі в кримінальному провадженні: викрадення документів; поширення відомостей, що ганьблять та дискредитують захисника; обман з метою дезінформації; допит адвоката як свідка з питань, що становлять професійну таємницю; вилучення документів без згоди адвоката; прослуховування телефонних розмов без дозволу прокурора; притягнення до відповідальності у зв'язку із наданням правової допомоги тощо [22, с. 264]. Проте існують і пропозиції (В. В. Сміх) розглядати втручання (як протиправні дії, спрямовані на зміну ходу кримінального провадження) у більш широкому розумінні, як такі що охоплюють будь-яке посягання на життя, здоров'я, право власності захисника, представника особи з надання правової допомоги, їхніх рідних, шантажуванні потерпілих тощо [24, с. 75]. Отже більш поглибленого дослідження потребують питання співвідношення загальних та спеціальних складів кримінальних правопорушень, розмежувальних критеріїв щодо діянь, які є тотожними за окремими об'єктивними та суб'єктивними ознаками.

Насамкінець, маємо зупинитися на окремих проблемах кримінального процесуального характеру. Слід відмітити певну тенденцію, яка властива доктрині даної галузі права в розглядуваній сфері: відмічається певна застарілість результатів наукових досліджень, у зв'язку із суттєвим реформуванням кримінально-процесуального законодавства (особливо в частині запровадження спрощеного порядку досудового розслідування для проступків, якими є дії, передбачені ст. 397 КК), наголошується на посиленні актуальності міжнародно-правового досвіду та міжнародно-правових стандартів. Зазвичай предметом дослідження є: досвід країн Європейського Союзу щодо гарантій забезпечення професійної таємниці адвоката; особливостей реалізації міжнародно-правових стандартів в частині вимог щодо здійснення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність; можливостей реалізації захисних функцій щодо «свідка» (особи, якій відомі, чи можуть бути відомі обставини, що підлягають доведенню під час кримінального провадження) тощо.

Отже, однією із міжнародно-правових проблем, яка піддається аналізу в сучасній доктрині права є ставлення країн світу до питання підстав, механізму та меж звільнення адвоката від обов'язку зберігати адвокатську таємницю. Аналізуються як ті приклади, коли клієнт вправі звільнити адвоката від зберігання адвокатської таємниці, так і ті, коли адвокат не може бути звільнений від обов'язку щодо зберігання адвокатської таємниці ні своїм клієнтом, ні будь-яким органом влади, ні в цілому ким бито не було. Теоретична та практична цінність такого виду досліджень полягає у напрацюванні певних напрямків подальшого реформування вітчизняного законодавства в цій частині. Зокрема, щодо умов дотримання адвокатської таємниці іншими учасниками системи правосуддя, меж адвокатської таємниці. До того ж, маємо погодитися із думкою Т.В. Варфоломеєвою, ці проблеми посилюються зважаючи на стадії кримінального судочинства, яка справедливо доводить те, що «визначити, чи є вимоги клієнта необґрунтованими, не можна на стадії, коли тільки-но вирішується питання про отримання інформації саме для визначення її необґрунтованості» [9, с. 14].

На підставі вивчення відповідного законодавства Франції та Австрії, А. Андрощук доводить необхідність подальшого вдосконалення чинного законодавства щодо порядку та умов проведення обшуків у приміщеннях адвокатів, адвокатських об'єднань. На увагу заслуговує те, що обшуки у приміщеннях адвокатських об'єднань за законодавством Франції допускаються тільки за судовим рішенням і повинні проводитися у присутності глави адвокатської палати регіону і тільки із метою розшуку предметів, які не підпадають під дію положення щодо адвокатської таємниці. Про заплановані обшуки та описи майна у службових приміщеннях адвокатів у Австрії Асоціація адвокатів має бути заздалегідь попереджена, і при них має бути присутній представник колегії адвокатів. Документи, які стосуються цього питання, мають бути скріплені печаткою і зберігатися в суді. Суд у складі трьох суддів має перевірити конфіденційність свідчень [2, с. 17].

Н. Карпова, аналізуючи чинний зміст кримінальних процесуальних положень стосовно можливостей реалізації захисних функцій щодо «свідка» приходить до висновку, що вони не повністю реалізують та відтворюють конституційні положення. Проблема прав свідка на захист аналізується на тлі роз'яснення Конституційного суду (Рішення від 30 вересня 29009 р., № 23-рп/2009) щодо особливостей реалізації свідком права на захист від можливого порушення права не давати свідчень або пояснень щодо себе, членів сім'є чи близьких родичів, які можуть бути використані в кримінальному процесі для доведення обвинувачення зазначених осіб. Недолік вбачається у тому, що визнання у ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими лише докази свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, є лише «півзаходом», оскільки такий же правовий статус повинна мати і інша інформація, отримана від свідка під час досудового розслідування. Відповідно, пропонується в ст. 397 КК поширити перелік потерпілих від незаконного втручання у професійну діяльність за рахунок «адвоката свідка з надання правової допомоги» [14, с. 112].

Висновки і перспективи подальших досліджень

Підсумовуючи вищезазначене слід підкреслити наступне. Обраний нами методологічний підхід щодо виокремлення загальновизнаних та суперечливих (дискусійних) наукових положень на двох рівнях: щодо загально-правового та кримінально-правового (кримінального процесуального) аспектів адвокатської діяльності, -- дозволили дійти наступних висновків.

Загальновизнаним є те, що створення дієвих законодавчих та правозастосовних умов для ефективної адвокатської діяльності, а отже належної захищеності особистості, є основним показником побудови в Україні правової громадянської держави. При цьому доводиться особливе значення та необхідність визнання пріоритету європейських стандартів адвокатської діяльності, напрацьованих та апробованих у розвинутих країнах Європи протягом тривалого часу (порівняно із Україною). Адже сфера захисту в Україні прав та свобод людини та громадянина потребує новітніх підходів та більш повного врахування глобалізаційних процесів, які в значній мірі відтворюються у міжнародно-правових стандартах та у практиці Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Окремим загально-правовим напрямком наукових досліджень є визначення критеріїв правомірності адвокатської діяльності, доведення доцільності подальшого поглиблення її стандартизації, підвищення морального та професійного рівня адвокатів, поширення сфери діяльності адвокатури за межами судової системи.

Проте, на тлі визнання того факту, що становлення ефективної та дієвої системи забезпечення прав людини в Україні є доволі тривалим та складним процесом, -- в доктрині права розглядаються різні напрямки подальшого реформування відповідної правової сфери, визначаються різні підходи тлумачення понять та категорій, що стосуються адвокатської діяльності, порядку та умов правозастосовної діяльності. Зважаючи на зміст вищезазначеного, дискусійного характеру набувають положення, що стосуються визначення сутнісних ознак понятійного апарату; функціонального призначення адвокатури в сучасних умовах реформування судової системи та впровадження відновних технологій (практик); визначення пріоритетних чинників, які б мали відтворювати якість (ефективність) адвокатської діяльності, визначати межі її правомірності (закон, професіоналізм, етична складова, спрямування тощо).

Безумовним є те, що в умовах інтенсивного реформування кримінального та кримінального процесуального законодавства в Україні посилюється актуальність питань, пов'язаних із формуванням системи кримінально-правових та кримінально процесуальних заходів убезпечення сфери професійної адвокатської діяльності від незаконного впливу (втручань, перешкоджань). Дієвість гарантій адвокатської діяльності в кримінальному судочинстві залежить від наявності якісного несуперечливого нормативно-правового регулювання та дотримання принципу невідворотності кримінальної відповідальності за порушення гарантій незалежності адвокатської діяльності. Отже теоретичного, правового та правозастосовного переосмислення потребує значна кількість питань (як кримінально-правового, так кримінального процесуального характеру), яка стосується реалізації кримінальної відповідальності за діяння, що посягають на особисті та професійні права, свободи та інтереси захисника чи представника особи з надання правової допомоги.

Узагальнений аналіз доктринальних положень доводить той факт, що ще доволі широкою є сфера, яка потребує свого більш чіткого правового регулювання, зміни підходів як на рівні законодавця, так і правозастосування. Зокрема в частині: визначення тяжкості діянь, пов'язаних із посяганням на особисті та професійні права, свободи та інтереси захисника, представника особи з надання правової допомоги, з урахуванням посилення значення інституту адвокатури в умовах побудови в Україні правової, громадянської держави; набуття санкцією, що передбачає відповідальність за втручання в професійну адвокатську діяльність (ст. 397 КК), дієвого кримінально-правового охоронного значення; подальшої наукової розробки щодо підстав розмежування суміжних діянь, тотожних за окремими об'єктивними та суб'єктивними ознаками. Більш чіткого кримінального процесуального регулювання потребують сфери кримінального судочинства, які стосуються особливостей забезпечення професійної таємниці адвоката на різних стадіях кримінального судочинства; спеціальних умов здійснення обшуку чи огляду приміщення, де здійснюється адвокатська діяльність; правового регулювання щодо захисту свідка, який надає свідчення по справі тощо.

Література

1. Адвокатура в Україні: Збірник офіційних нормативних актів. Спілка адвокатів України, Ін-т адвокатури при Київ. ун-ті ім. Т. Шевченка; К.: Юрінком Інтер, 2005. 205 с.

2. Андрощук А. Професія юриста в країнах Європейського Союзу. Юридичний журнал. 2011. № 2. С. 15-21.

3. Андрусів В.Г. Співвідношення забезпечення адвокатурою права на захист з наданням правової допомоги. Бюлетень Міністерства юстиції України. 2006. № 12. С. 126-131.

4. Антонюк С.А. Проблемні аспекти оновлення законодавства України в контексті професійного представництва адвоката у цивільному судочинстві. Порівняльно-аналітичне право. 2019. № 2. С. 259-262.

5. Аракелян М.Р. Правозахисна діяльність адвокатури: теоретико-правовий ракурс: монографія. Фенікс, 2018. 386 с.

6. Бабенко А.М., Федорончук І.В. Втручання у діяльність захисника чи представника особи: кримінологічний і кримінально-процесуальний виміри Юридичний бюлетень. 2020. Вип. 15. С. 104-111.

7. Бакаянова Н.М. Функціональні і організаційні основи адвокатури України: дис. доктора юрид. наук: 12.00.19. Одеса, 2017. 486 с.

8. Бірюкова А.М. Конфлікт інтересів в адвокатській діяльності в умовах глобалізації. Юридичний бюлетень. 2017. Вип. 5. С. 48-54.

9. Варфоломеева Т.В. Впровадження міжнародних правил адвокатської етики в Україні. Вісник академії адвокатури України. 2009. Число 1(14). С. 7-20.

10. Вилков С.В. Теоретичні проблеми визначення змісту правової категорії «безоплатна правова допомога». Юридичний бюлетень. 2018. Вип. 8. С. 143-150.

11. Вільчик Т.Б. Адвокатура як інститут реалізації права на правову допомогу: порівняльно-правовий аналіз законодавства країн Європейського Союзу та України: дис. ... доктора юрид. наук: 12.00.10. X., 2016. 491 с.

12. Заборовський В.В., Манзюк В.В. Правова природа принципів, на яких побудовані взаємовідносини адвоката із судом та іншими учасниками судового провадження. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2015. Вип. 32, т. 3. С. 157-161.

13. Зеленов Г. Кваліфікація злочинів проти правосуддя у сфері забезпечення гарантій професійної діяльності захисників або представників особи. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 9. С. 193-195.

14. Карпова Н. Проблемні питання визначення потерпілого від втручання в діяльність захисника чи представника особи. Національний юридичний журна «Теорія і практика». IUNIE 2017. С. 109-113.

15. Коваль К. Внутрішні стандарти адвокатури. Український адвокат. Липень 2013 року. № 7(83). С. 3-5.

16. Козлов О.О. До питання щодо визначення ознак гарантій адвокатської діяльності. Юридичний бюлетень. 2018. Вип. 7, Ч. 1. С. 86-91.

17. Колягіна Т.Є. Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 397 КК України. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія Право. 2019. Вип. 56, Т. 2. С. 66-68.

18. Кузьменко О.В. Адміністративна юстиція в Україні: навч. посібник. Київ: Атіка. 2007.156 с.

19. Обловацька Н.О. Поняття адвокатської діяльності в Україні та Росії. Адвокат. 2011. № 11. С. 45-48.

20. Пальона А.В., Петрик О.Л. Питання актуальності здійснення адвокатської діяльності як одного з варіантів професійної самореалізації успішного юриста в умовах євроінтеграції України. Південноукраїнський правничий часопис. 2022. № 4, Ч. 3. С. 8-12.

21. Подоляка А.М. Захист прав і свобод громадян засобами адвокатури. Форум права. 2009. № 1. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.htm_2009_1_62 (дата звернення: 18.08.2023).

22. Русанівська Д.Д. Спосіб вчинення як ключовий елемент криміналістичної характеристики втручання в діяльність захисника чи представника особи. Право і суспільство. 2022. № 5. С. 264-269.

23. Синеокий О.В. Адвокатура как институт правовой помощи и защиты: учеб. пособие. Харьков: Право, 2008. 496 с.

24. Сміх В.В. Кримінальна відповідальність за порушення права особи на правову допомогу : монографія / за заг. ред. Проф. М.І. Мельника. Київ: Атіка. 2012. 200 с.

25. Шрамко Ю.Т. Конституційне право на правову допомогу в Україні: актуальні питання законодавчого регулювання: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.02. Київ, 2016. 18 с.

26. Юшкевич О.Г. Надання правової допомоги як вид соціальних послуг. Право і Безпека. 2009. № 1. С. 129-135.

References

1. Advokatura v Ukraini: Zbirnyk ofitsiinykh normatyvnykh aktiv. Spilka advokativ Ukrainy, In-t advokatury pry Kyiv. un-ti im. T. Shevchenka; K.: Yurinkom Inter, 2005. 205 s.

2. Androshchuk A. Profesiia yurysta v krainakh Yevropeiskoho Soiuzu. Yurydychnyi zhurnal. 2011. № 2. S. 15-21.

3. Andrusiv V.H. Spivvidnoshennia zabezpechennia advokaturoiu prava na zakhyst z nadanniam pravovoi dopomohy. Biuleten Ministerstva yustytsii Ukrainy. 2006. № 12. S. 126-131.

4. Antoniuk S.A. Problemni aspekty onovlennia zakonodavstva Ukrainy v konteksti profesiinoho predstavnytstva advokata u tsyvilnomu sudochynstvi. Porivnialno-analitychne pravo. 2019. № 2. S. 259-262.

5. Arakelian M.R. Pravozakhysna diialnist advokatury: teoretyko-pravovyi rakurs: monohrafiia. Feniks, 2018. 386 s.

6. Babenko A.M., Fedoronchuk I.V. Vtruchannia u diialnist zakhysnyka chy predstavnyka osoby: kryminolohichnyi i kryminalno-protsesualnyi vymiry Yurydychnyi biuleten. 2020. Vyp. 15. S. 104-111.

7. Bakaianova N.M. Funktsionalni i orhanizatsiini osnovy advokatury Ukrainy: dys. doktora yuryd. nauk: 12.00.19. Odesa, 2017. 486 s.

8. Biriukova A.M. Konflikt interesiv v advokatskii diialnosti v umovakh hlobalizatsii. Yurydychnyi biuleten. 2017. Vyp. 5. S. 48-54.

9. Varfolomeieva T.V. Vprovadzhennia mizhnarodnykh pravyl advokatskoi etyky v Ukraini. Visnyk akademii advokatury Ukrainy. 2009. 1(14). S. 7-20.

10. Vylkov S.V. Teoretychni problemy vyznachennia zmistu pravovoi katehorii “bezoplatna pravova dopomoha”. Yurydychnyi biuleten. 2018. Vyp. 8. S. 143-150.

11. Vilchyk T.B. Advokatura yak instytut realizatsii prava na pravovu dopomohu: porivnialno-pravovyi analiz zakonodavstva krain Yevropeiskoho Soiuzu ta Ukrainy: dys. ... doktora yuryd. nauk: 12.00.10. Kh., 2016. 491 s.

12. Zaborovskyi V.V., Manziuk V.V. Pravova pryroda pryntsypiv, na yakykh pobudovani vzaiemovidnosyny advokata iz sudom ta inshymy uchasnykamy sudovoho provadzhennia. Naukovyi visnyk Uzhhorodskoho natsionalnoho universytetu. Seriia “Pravo”. 2015. Vyp. 32, t. 3. S. 157-161.

13. Zelenov H. Kvalifikatsiia zlochyniv proty pravosuddia u sferi zabezpechennia harantii profesiinoi diialnosti zakhysnykiv abo predstavnykiv osoby. Pidpryiemnytstvo, hospodarstvo i pravo. 2019. № 9. S. 193-195.

14. Karpova N. Problemni pytannia vyznachennia poterpiloho vid vtruchannia v diialnist zakhysnyka chy predstavnyka osoby. Natsionalnyi yurydychnyi zhurna “Teoriia i praktyka”. IUNIE 2017. S. 109-113.

15. Koval K. Vnutrishni standarty advokatury. Ukrainskyi advokat. Lypen 2013 roku. № 7(83). S. 3-5.

16. Kozlov O.O. Do pytannia shchodo vyznachennia oznak harantii advokatskoi diialnosti. Yurydychnyi biuleten. 2018. Vyp. 7, Ch. 1. S. 86-91.

17. Koliahina T. Ie. Subiekt zlochynu, peredbachenoho st. 397 KK Ukrainy. Naukovyi visnyk Uzhhorodskoho natsionalnoho universytetu. Seriia Pravo. 2019. Vyp. 56, T. 2. S. 66-68.

18. Kuzmenko O.V. Administratyvna yustytsiia v Ukraini: navch. posibnyk. Kyiv: Atika. 2007. 156 s.

19. Oblovatska N.O. Poniattia advokatskoi diialnosti v Ukraini ta Rosii. Advokat. 2011. № 11. S. 45-48.

20. Palona A.V., Petryk O.L. Pytannia aktualnosti zdiisnennia advokatskoi diialnosti yak odnoho z variantiv profesiinoi samorealizatsii uspishnoho yurysta v umovakh yevrointehratsii Ukrainy. Pivdennoukrainskyi pravnychyi chasopys. 2022. № 4, Ch. 3. S. 8-12.

21. Podoliaka A.M. Zakhyst prav i svobod hromadian zasobamy advokatury. Forum prava. 2009. № 1. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.htm_2009_1_62 (date of access: 18.08.2023).