Одержання доступу до дитячої порнографії як ознака об’єктивної сторони статті 301-1 КК України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Одержання доступу до дитячої порнографії як ознака об'єктивної сторони статті 301-1 КК України

Шевченко Т.В.

Старший викладач кафедри кримінально-правових дисциплін, Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ, м. Дніпро, Україна

Стаття присвячена детальному розгляду складової частини об'єктивної сторони, а саме одержання доступу до дитячої порнографії за ст. 301-1 КК України. Розглянувши статистичні данні прийшли до висновку, що доволі за невеликий термін в Україні було викрито більше тисячі випадків одержання доступу до дитячої порнографії за ст. 301-1 КК України, що складає 27 % від загальної кількості вчинених кримінальних правопорушень проти громадського порядку та моральності, що визначило мету проведення дослідження. Такі суттєві показники дали підстави до проведення детального аналізу складу вказаного кримінального правопорушення. Оскільки диспозиція ст. 301-1 КК України відноситься до бланкетного виду, виникла необхідність звернутись до інших нормативно-правових актів для з'ясування питань та визначення предмета кримінального правопорушення та поняття доступу до дитячої порнографії. Проведений огляд судової практики за ст. 301-1 КК України дійшли висновку, що більшість справ вчиняються способом використання інформаціно-телекомунікаційних систем чи технологій. В наш час найпростіший спосіб одержання доступу до дитячої порнографії через мережу Інтернет, чим і користуються винні особи. Тому окремо приділено увагу одержанню доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій. Розглянуті теоретичні питання підкріплені розглядом обвинувальних вироків за ст. 301-1 КК України. Поєднання теоретичної частини та практичної частини застосування вказаної норми дало змогу зробити конкретні висновки та подачі рекомендацій щодо вдосконалення цієї норми.

Ключові слова: дитяча порнографія; одержання доступу до дитячої порнографії; використання інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій; суспільна мораль; продукція порнографічного характеру.

OBTAINING ACCESS TO CHILD PORNOGRAPHY AS A SIGN OF THE OBJECTIVE SIDE OF ARTICLE 301-1 OF THE CRIMINAL CODE OF UKRAINE

Taisia Shevchenko

Senior Teacher of the Department of Criminal Law Disciplines, Dnipropetrovsk State University of Internal Affairs, Dnipro, Ukraine

The article is devoted to a detailed consideration of the component part of the objective side, namely, obtaining access to child pornography under Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine. After considering the statistical data, they came to the conclusion that in a fairly short period of time, more than a thousand cases of access to child pornography were exposed in Ukraine under Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine, which is 27% of the total number of committed criminal offenses against public order and morality, which determined the purpose of the study. Such significant indicators gave rise to a detailed analysis of the composition of the specified criminal offense. Since the provision of Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine refers to the blanket type, it became necessary to refer to other normative legal acts to clarify issues and define the subject of a criminal offense and the concept of access to child pornography. A review of judicial practice under Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine came to the conclusion that most cases are committed by using information and telecommunication systems or technologies. Nowadays, the easiest way to get access to child pornography is through the Internet, which is used by guilty persons. Therefore, separate attention is paid to obtaining access to child pornography using information and telecommunication systems or technologies. The considered theoretical issues are supported by consideration of guilty verdicts under Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine. The combination of the theoretical part and the practical part of the application of the specified norm made it possible to draw specific conclusions and submit recommendations for the improvement of this norm. The purpose of the study is to carry out a detailed analysis of one of the alternative socially dangerous actions that characterizes the disposition of Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine, namely: obtaining access to child pornography. Such a detailed consideration of a separate component of the objective side will make it possible to clearly establish the limits of application of the norm of Art. 301-1 of the Criminal Code of Ukraine and exclude errors during qualification. Key words: child pornography; obtaining access to child pornography; use of information and telecommunication systems or technologies; social morality; products of a pornographic nature.

Постановка проблеми у загальному вигляді та її зв'язок із важливими науковими чи практичними завданнями

Останні роки в нашій державі б'ють на сполох щодо насильства щодо дітей, в тому числі всі види сексуального насильства. Проведений аналіз та внесені зміни до національного законодавства, з метою приведення його до встановлених міжнародних норм. Не є виключенням і Кримінальний кодекс України законом № 1256-IX від 18.02.2021 доповнено статтею 301-1 - одержання доступу до дитячої порнографії, її придбання, зберігання, ввезення, перевезення чи інше переміщення, виготовлення, збут і розповсюдження.

Аналіз останніх досліджень і публікацій, в яких започатковано розв'язання даної проблеми і на які спирається автор

доступ дитяча порнографія

Окремі питання кримінально-правової та кримінологічної характеристики кримінальних правопорушень проти моральності в своїх роботах розглядали ряд науковців, зокрема і С.О. Книженко [4]. Однак, варто зауважити, що проведені попередні дослідження стосуються окремих питань моральності, в тому числі, пов'язані із охороною дитинства. За невеликий термін криміналізованої норми одержання доступу до дитячої порнографії такі дослідження проводились мало, а з огляду на доволі велику кількість вчинених кримінальних правопорушень за ст. 301-1 КК України проведення детального та комплексного дослідження залишається на сьогодні актуальним. Відсутність теоретичного підґрунтя для з'ясування окремих питань з даної тематики свідчить про актуальність обраної нами теми для проведення дослідження, яке базується на використанні нормативно-правових актів та обвинувальних вироків.

Виділення невирішених раніше частин загальної проблеми, котрим присвячується означена стаття пов'язане із проведенням не загального, а конкретного аналізу одержання доступу до дитячої порнографії, на яку необхідно звернути увагу, а також усунути прогалини в законодавстві, що в свою чергу дасть змогу правильної кваліфікації та унеможливлення уникнення притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб.

Формулювання цілей статті (постановка завдання). Мета дослідження полягає у проведенні детального аналізу одного із альтернативного суспільно небезпечного діяння, що характеризує диспозицію ст. 301-1 КК України, а саме: одержання доступу до дитячої порнографії. Такий детальний розгляд окремої складової частини об'єктивної сторони дасть змогу читко встановлювати межі застосування норми ст. 301-1 КК України і виключить похибки при кваліфікації.

Виклад основного матеріалу дослідження

Кримінальний кодекс доповнено статтею 301-1 КК України 18.02.2021 року. Незважаючи на доволі невеликий термін криміналізації одержання доступу до дитячої порнографії таких кримінальних правопорушень обліковано багато. Так, за офіційними даними Офісу Генерального прокурора за 2022 рік всього обліковано кримінальних правопорушень за ст. 301-1 КК України - 1095, що складає 27,1 % від загальної кількості кримінальних правопорушень проти громадського порядку та моральності (4042) [1]. Необхідно також зазначити, що по кількості вчинених кримінальних правопорушень більше (на 38 кримінальних правопорушення) з розглянутого нами розділу було вчинено лише хуліганств за ст. 296 КК України (1133). Також варто зазначити, що кількість осіб, яким вручено повідомлення про підозру склала - 1012, що склало 92 % від загальної кількості облікованих кримінальних правопорушень [1].

Кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності. Дисципліна і порядок у сім'ї, навчальних та інших дитячих закладах мають забезпечуватися на принципах, що грунтуються на взаємоповазі, справедливості і виключають приниження честі та гідності дитини. Держава здійснює захист дитини від залучення до екстремістських релігійних психокультових угруповань та течій, використання її для створення та розповсюдження порнографічних матеріалів, примушування до проституції, жебрацтва, бродяжництва, втягнення до азартних ігор тощо [2].

Згідно з ч. 1 ст. 301-1 КК України: «Умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій або умисне її придбання, або умисне зберігання, ввезення в Україну, перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження» [3].

Найчастіше до створення сексуального контенту залучались діти (дівчата та хлопці) віком від 9 до 13 років. Однак, не поодинокими є випадки, коли жертвами стають дівчатка та хлопчики молодшого віку (3-4 роки) [4].

Для ст. 301-1 КК України обов'язковим є наявність предмету, до якого відносяться - дитяча порнографія.

Дитяча порнографія - зображення у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, у реальному чи змодельованому відверто сексуальному образі та/або задіяної у реальній чи змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях [5].

В ст. 20 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства дається визначення дитячої порнографії, як будь-які матеріали, які візуально зображують дитину, залучену до реальної або модельованої явно сексуальної поведінки, чи будь-яке зображення дитячих статевих органів, здебільшого із сексуальною метою [6].

У Висновку на проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської Конвенції)» автори звертають увагу на звуженість поняття і зазначає, що: «під дитячою порнографією у цій статті та статті 301-1 цього Кодексу розуміти зображення у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях». При цьому всупереч заявленій у пояснювальній записці до законопроекту меті щодо імплементації Україною положень Конвенції, запропоноване поняття дитячої порнографії вживається чомусь у значенні, визначеному Законом України «Про захист суспільної моралі» (див. абз. 5 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону), тоді як для цілей Конвенції термін «дитяча порнографія» означає будь-які матеріали, які візуально зображують дитину, залучену до реальної або модельованої явно сексуальної поведінки, чи будь-яке зображення дитячих статевих органів, здебільшого із сексуальною метою (ч. 2 ст. 20 Конвенції). Співставлення відповідних дефініцій свідчить про те, що для цілей Конвенції поняття «дитяча порнографія» є дещо вужчим, аніж у Законі України «Про захист суспільної моралі» у зв'язку із тим, що не охоплює собою відповідне зображення у будь-який спосіб особи, яка виглядає як дитина. Потерпілою особою може бути визнана виключно особа у віці від 14 до 18 років, доцільність згадки в аналізованій дефініції про особу, яка «виглядає як дитина» (однак очевидно такою не є), є дискусійною [7].

Продукція порнографічного характеру - будь- які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру [5].

Для встановлення факту приналежності продукції до дитячої порнографії призначається судово мистецтвознавча експертиза. Так, судом Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області встановлено, що ОСОБА_4 з метою незаконного виготовлення відеозаписів зі сценами дитячої порнографії без мети збуту, діючи умисно, за згодою останньої, усвідомлюючи порнографічний зміст твору, а також суспільно небезпечний характер свого діяння і свідомо бажаючи його вчинення, використовуючи власний мобільний телефон, виготовив один, який згідно висновку експерта містить сцени сексуального характеру, сюжетна лінія побудована виключно на сексуальних стосунках людей, відсутня художня, наукова та учбова цінність створених матеріалів, головним предметом є геніталії та їх взаємодія, а не персонажі, використання крупного плану, прямих ракурсів зйомки, акцентуація уваги на статевих органах, будь-яке зображення дитини або особи, яка виглядає як дитина, що здійснює реальні або змодельовані відверто сексуальні дії, або будь-яке зображення статевих органів дитини, тобто ОСОБА_4 виготовив дитячу порнографію [8].

Об'єктивна сторона складається із альтернативних суспільно небезпечних діянь: одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій; умисне придбання дитячої порнографії; умисне зберігання дитячої порнографії; ввезення в Україну дитячої порнографії; перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії за відсутності мети збуту.

Одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомукаційних систем чи технологій, відносять: персональний комп'ютер; ноутбук; зовнішній накопичувач на жорстких магнітних дисках; мобільний телефон; пірингові (файлообмінні) мережі; жорсткий диск та інші пристрої. При чому варто зазначити, що для абсолютної більшості одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомукаційних систем чи технологій характерне підключення до мережі Інтернет різних провайдерів. З метою з'ясування характеру суспільно-небезпечного діяння необхідно встановити конкретний технологічний пристрій, на якому зберігаються зображення дитячої порнографії, їх марку. Якщо використовувалась мережа Інтернет встановлюється ІР-адреса користувача. Така деталізація дає змогу читко встановити суспільно-небезпечне діяння у виді одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомукаційних систем чи технологій.

Таким чином можемо зазначити, що одержання доступу до дитячої порнографії - це отримання, зберігання, збут, розповсюдження, використання дитячої порнографії, вчинені з прямим умислом. Необхідно зазначити, що тісний зв'язок діяння з предметом. У разі, якщо продукція не відноситься до дитячої порнографії, не за зображенням, а по її суті, виключається кримінальна відповідальність за ст. 301-1 КК України.

В ст. 7 Закону України «Про захист суспільної моралі» дається перелік заборонених діянь з метою захисту морального та фізичного життя дітей. До їх числа також відноситься заборона на пропонування або надання доступу до продукції, що містить дитячу порнографію.

Можемо зазначити, що будь-який обіг дитячої порнографії в Україні заборонений законом, за порушення норм закону встановлено кримінальну відповідальність. Виключенням може слугувати лише (ст. 5 Закону України «Про захист суспільної моралі») виробництво чи розповсюдження документальних матеріалів, художніх творів літератури, мистецтва та культури, які визнані класичним чи світовим мистецтвом, на обіг наукових, науково-популярних, публіцистичних, освітніх матеріалів з питань статі й сексу та виробів сексуального характеру медичного призначення [5].

Ще одне питання, на яке варто звернути увагу, це множинність вчинення одержання доступу до дитячої порнографії та особливості їх кваліфікації, оскільки кваліфікуюча ознака за повторність передбачена ч. 4 ст. 301-1 КК України. Питання відмежування одиничного продовжуваного кримінального правопорушення та повторності завжди залишається актуальним. Розглянувши не менше двадцяти обвинувальних вироків за ст. 301-1 КК України ми дійшли висновку, що більшість з таких дій, а саме одержання доступу до дитячої порнографії (у побуті «скачування» файлів) відбувається не одноразово і файлів з дитячою порнографією може бути декілька десятків. Однак, вони всі кваліфіковані як одиничне кримінальне правопорушення вважаючи на направленість єдиного умислу.

Так, Збаразький районний суд Тернопільської області встановив, що: «в процесі користування послугами всесвітньої мережі Інтернет ОСОБА_6, маючи єдиний умисел на зберігання графічних зображень та відео файлів зі сценами дитячої порнографії, за допомогою програмного забезпечення завантажив на свій вищезазначений ноутбук 225 графічних зображень та 181 відеофайл, зі сценами дитячої порнографії. Крім цього, ОСОБА_6, маючи єдиний умисел на зберігання відео файлів зі сценами дитячої порнографії, використовуючи свій власний мобільний телефон, який мав доступ до мережі Інтернет, за допомогою пошукової системи, завантажив на свій вищезазначений мобільний телефон 3 відеофайли, які містять зображення та сцени з ознаками дитячої порнографії [9]. Такі дії винного суд кваліфікував за ч. 1 ст. 301-1 КК України, що в свою чергу впливає на призначення покарання як одиничне кримінальне правопорушення.

Слушним є роз'яснення щодо усунення колізії у зв'язку із внесенням змін до КК України, а саме: «кримінально-правова норма, яка визначає примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру, була викладена в ч. 4 ст. 301 КК (на час вчинення діяння і судового розгляду в місцевому суді). На час здійснення апеляційного перегляду кримінально-правова норма, якою встановлено відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, за положеннями Закону України № 1256- IX текстуально відображена в ч. 3 ст. 301-1 КК» [10, С.50].

Висновки з цього дослідження і перспективи подальших розвідок у даному напрямку

Таким чином, зробивши детальний аналіз частини об'єктивних ознак кримінального правопорушення за ст. 301-1 КК України можемо зазначити, що незважаючи на існування з боку держави повної заборони доступу до дитячої порнографії таких кримінальних правопорушень вчиняється доволі багато, також необхідно акцентувати увагу на високій латентності такого виду кримінального правопорушення, що відноситься до категорії справ, які викриваються правоохоронними органами, а не зізнанням чи заявами. Доступ до мережі Інтернет дає змогу одержання легкого доступу до дитячої порнографії, що складає абсолютну більшість кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 301-1 КК України за ознакою «вчинення саме з використанням з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій». Результат основної (не кваліфікованої) норми призначення покарання у вигляді штрафу або позбавлення волі до п'яти років та застосування іспитового строку за підставі ст. 75 КК України. Тому, на нашу думку варто розглянути питання щодо «вчинення саме з використанням з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій» як кваліфікуючу ознаку, а не основну, що зазначена в ч. 1 ст. 301-1 КК України. З метою вдосконалення диспозиції ст. 301-1 КК України потребує детального дослідження інших складових частин складу розглядуваного нами кримінального правопорушення.

БІБЛІОГРАФІЧНИЙ СПИСОК:

1. Yedynyi zvit pro zareiestrovani kryminalni pravoporushennia ta rezultaty yikh rozsliduvannia za sichen-hruden 2022 roku. Ofitsiini statystychni dani Ofisu Heneralnoho prokurora. [Unified report on registered criminal offenses and the results of their investigation for January-December 2022. Official statistics of the Office of the Prosecutor General.] (2022). Retrieved from https://gp.gov.ua/ua/posts/pro-zareyestrovani-kriminalni-pravoporushennya-ta- rezultati-yih-dosudovogo-rozsliduvannya-2 [in Ukrainian].

2. Pro okhoronu dytynstva: Zakon Ukrainy vid 26 apr. 2001 roku No 2402-ПІ [On the protection of childhood: The Law of Ukraine dated 04 apr. 2001 No. 2402-МІ]. zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2402-14#Text [in Ukrainian].

3. Kryminalnyi kodeks Ukrainy: Zakon Ukrainy vid 05 apr.2001 № 2341-IM [Criminal Code of Ukraine: The Law of Ukraine dated 05 аpr. 2001 No. 2341-Ш]. zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2341-14#Text [in Ukrainian].

4. Knyzhenko, S. O. (2022). Kryminalistychna kharakterystyka stvorennia ta poshyrennia kontentu z vmistom dytiachoi pornohrafii z vykorystanniam informatsiino-telekomunikatsiinykh system abo tekhnolohii. [Forensic characteristics of the creation and distribution of content containing child pornography using information and telecommunication systems or technologies]. Analitychno-porivnialne pravoznavstvo - Analytical and comparative jurisprudence. РР 227-231. DOI https://doi.org/10.24144/2788-6018.2022.03.41 [in Ukrainian].

5. Pro zakhyst suspilnoi morali : Zakon Ukrainy vid 20 lyst. 2003 № 1296-IV [On the protection of public morals: The Law of Ukraine dated November 20 2003 No. 1296-IV]. zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/1296-15#Text [in Ukrainian].

6. Pro zakhyst ditei vid seksualnoi ekspluatatsii ta seksualnoho nasylstva : Konventsiia Rady Yevropy vid 25 lyst. 2007. Konventsiiu ratyfikovano z zaiavamy Zakonom № 4988-VI vid 20 cherv. 2012 [On the protection of children from sexual exploitation and sexual violence: Council of Europe Convention of November 25 2007. The Convention was ratified with declarations by Law No. 4988-VI of June 20. 2012]. zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_927#Text [in Ukrainian].

7. Vysnovok na proekt Zakonu Ukrainy «Pro vnesennia zmin do deiakykh zakonodavchykh aktiv Ukrainy shchodo implementatsii Konventsii Rady Yevropy pro zakhyst ditei vid seksualnoi ekspluatatsii ta seksualnoho nasylstva (Lantsarotskoi Konventsii)» (2021). [Conclusion on the draft Law of Ukraine «On Amendments to Certain Legislative Acts of Ukraine Regarding the Implementation of the Council of Europe Convention on the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Violence (Lanzarote Convention)»]. zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https:// itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/50172 [in Ukrainian].

8. Obvynuvalnyi vyrok Zhmerynskoho miskraionnoho sudu Vinnytskoi oblasti 1-kp/130/84/2023; 130/1547/22 vid 15 travn. 2023 [Indictment verdict of Zhmeryn city district court of Vinnytsia region 1-kp/130/84/2023; 130/1547/22 dated 15 may, 2023]. reyestr.court.gov.ua. Retrieved from https://reyestr.court.gov.ua/Review/110863850 [in Ukrainian].

9. Vyrok Zbarazkoho raionnoho sudu Ternopilskoi oblasti Sprava № 598/1045/21 vid 29 lyp., 2021, provadzhennia № 1-kp/598/152/2021. [Verdict of the Zbaraz District Court of the Ternopil Region, Case No. 598/1045/21 dated 29 Jul. 2021, Proceedings No. 1-kp/598/152/2021]. reyestr.court.gov.ua. Retrieved from https://reyestr.court.gov.ua/ Review/98660773 [in Ukrainian].

10. Shchepotkina, V. V. (2022). Ohliad sudovoi praktyky Kasatsiinoho kryminalnoho sudu. Rishennia, vneseni do YeDRSR, za sichen - traven 2022 roku. [Review of the judicial practice of the Criminal Court of Cassation. Decisions submitted to the USSR for January - May 2022]. Kyiv, supreme.court.gov.ua. Retrieved from https://supreme.court. gov.ua/userfiles/media/new_folder_for_uploads/supreme/sud_pract/Oglyad_KKS_01_05_2022 [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru