Проблематика правової регламентації автоматизованого обліку генетичних даних людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблематика правової регламентації автоматизованого обліку генетичних даних людини

Т. В. Міхайліна

доктор юридичних наук, професор, професор кафедри теорії, історії держави і права та філософії права Донецького національного університету імені Василя Стуса

Б. В. Довгань

здобувач СО «Бакалавр» юридичного факультету Донецького національного університету імені Василя Стуса

Метою наукової статті є доктринальний аналіз проблем автоматизованого обліку генетичних даних людини, а також розробка пропозицій та рекомендацій щодо часткового вирішення зазначеної проблематики. кримінальне судочинство автоматизований облік

Методологія дослідження базується на використанні системного, діалектичного методів, методу екстраполяції, кібернетичного та синергетичного методів, формально-юридичного методу, а також методу правового моделювання.

У статті проаналізовано роль генетичних досліджень у кримінальному судочинстві. Зокрема, виявлено, що одним з найбільш значимих аспектів використання генетики у кримінальному судочинстві є створення та розширення централізованих національних баз даних. Вони містять генетичні профілі засуджених, підозрюваних, потерпілих, волонтерів та інших зацікавлених осіб. Сліди, виявлені на місці кримінального правопорушення або на потерпілому, можуть бути порівняні з тими, що включені до бази даних генетичної криміналістичної експертизи, а це дає змогу визначити походження ДНК у разі позитивного збігу.

Констатовано, що на сьогоднішній день в Україні відсутня єдина державна база ДНК-да- них, тому геномну інформацію можна отримати лише при проведенні судових молекулярно-генетичних експертиз. Існуючий автоматизований облік характеризується повільним накопиченням даних, часозатратністю проведення ДНК-аналізів, затягуванням роботи слідства тощо. Наповнення банку генетичних даних здійснюється в порядку реагування на летальну подію і ніяк не сприяє мінімізації випадків злочинності. В умовах війни комплексна генетична експертиза ДНК для ідентифікації зниклих безвісти та померлих потребує правового удосконалення (передусім шляхом створення єдиної державної бази ДНК).

Порівняльно-правовий аналіз вітчизняного та зарубіжного законодавства щодо обліку ДНК-даних дає підстави зробити такі висновки: (1) перелік правопорушень, за вчинення яких передбачено відбирання зразків ДНК, мають складати тяжкі та особливо тяжкі злочини;

(2) перевищення строку зберігання геномної інформації людини в базі даних понад 25 років є невиправданим з урахуванням зарубіжної практики; (3) для запобігання зловживань у сфері оброблення, управління доступом до ДНК-даних видається доцільним створення окремого органу контролю за захистом персональних даних, наприклад, Національної комісії з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації.

Ключові слова: генетичні дані людини, атоматизований облік, автоматизація, геномна інформація, ДНК-аналіз, генетична експертиза, права людини.

Mikhailina T. V., Dovhan B. V. Problems of legal regulation of human genetic data automated accounting

The purpose of the scientific article is a doctrinal analysis of the problems of human genetic data automated accounting, as well as the development of proposals and recommendations for a partial solution to this problem.

The research methodology is based on the use of systematic, dialectical methods, extrapolation method, cybernetic and synergetic methods, formal legal method, as well as legal modeling method.

The article analyzes the role of genetic research in criminal proceedings. In particular, it was found that one of the most significant aspects of the use of genetics in criminal proceedings is the creation and expansion of centralized national databases. They contain genetic profiles of convicts, suspects, victims, volunteers, and other stakeholders. Traces found at the scene of a criminal offense or on the victim can be compared with those included in the database of genetic forensic expertise, and this makes it possible to determine the origin of DNA in case of a positive match.

It is stated that today there is no unified state database of DNA data in Ukraine, so genomic information can only be obtained during forensic molecular genetic examinations. The existing automated accounting is characterized by slow data accumulation, time-consuming DNA analysis, delayed investigation, and so on. Filling the genetic data bank is carried out in response to a fatal event and does not contribute to minimizing crime cases. In war conditions, a comprehensive genetic examination of DNA for identifying missing and deceased persons requires legal improvement (primarily by creating a single state DNA database).

Comparative legal analysis of domestic and foreign legislation on the accounting of DNA data gives grounds to draw the following conclusions: (1) the list of offenses for which the sampling of DNA samples is provided must be serious and especially serious crimes; (2) exceeding the storage period of human genomic information in the database for more than 25 years is unjustified, taking into account foreign practice; (3) in order to prevent abuses in the processing and control of access to DNA data, it seems appropriate to establish a separate body for monitoring the protection of personal data, for example, the National Commission for the Protection of Personal Data and Access to Public Information.

Key words: human genetic data, atomized accounting, automation, genomic information, DNA analysis, genetic expertise, human rights.

Постановка проблеми

Сучасність характеризується неймовірно швидким розвитком суспільних відносин, за якими право нерідко не встигає, внаслідок чого виникають численні прогалини у праві. Це становить суттєву проблему, навіть коли певна одна сфера є відносно новою і потребує врегулювання, а коли в одній точці стикаються два чи більше малодослідже- них питання, юридична проблематика актуалізується як ніколи. Саме цим характеризується обрана тема дослідження, оскільки правова регламентація збирання, зберігання, обігу генетичних даних людини є дійсно новою у правовій площині як така. Якщо ж мова йде про автоматизований облік зазначених даних (особливо значущий для площини кримінального судочинства), тема набуває абсолютно модерного звучання та надзвичайної актуальності.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Тематику правового регулювання обліку, обробки та використання генетичних даних людини, зокрема із застосуванням автоматизації, частково висвітлювали В. Атаманчук, Н. Ахтирська, А. Вельможна-Сидорова, О.Волошин, О. Горпинюк, І. Єпринцева, В. Приходько, О. Пчеліна та інші. Проте, зрозуміло, що в цій сфері ще дуже багато «білих плям», що підводить до висновку про необхідність її розробки.

Мета статті

Метою наукової статті є док- тринальний аналіз проблем автоматизованого обліку генетичних даних людини, а також розробка пропозицій та рекомендацій щодо часткового вирішення зазначеної проблематики.

Виклад основного матеріалу

Розвиток ДНК-дактилоскопії став передумовою появи автоматизованих баз даних генетичних ознак людини, тобто бази ДНК-даних, в різних країнах світу. На сьогоднішній день близько 69 держав використовують ДНК-аналіз як криміналістичний інструмент, принаймні 34 з них впроваджують власні бази ДНК-даних. Перша судово-генетична база даних була створена в Англії та Уельсі в 1995 р., а далі цей приклад почали наслідувати Нідерланди (1997 р.), Австрія (1997), Німеччина (1998) та інші країни [1, с. 57-58]. Національна база даних ДНК Великобританії (NDNAD - офіційно Національна база даних ДНК Великобританії з питань кримінальної розвідки) вважається найбільшою у світі. Станом на 30 червня 2022 р. ДНК-база містить 6,9 (6 915 708) млн. профілів. Для порівняння, вітчизняний облік генетичних даних містить лише близько 45 тис. ДНК-профілів [2].

Варто зауважити, що ідея створення єдиної бази ДНК-даних в Україні виникла ще в 2015 р. та була відображена в законопроекті «Про внесення змін до деяких законодавчих актів (щодо генетичної ідентифікації військовослужбовців») № 2001 (так і не прийнятий). Відповідна база мала б містити відомості про ДНК (з волосяних цибулин, крові, слини) всіх військовослужбовців, які при проходженні військово-лікарської комісії перед вступом на військову службу висловили свою згоду на збір, обробку та зберігання такого роду даних. Для військовослужбовців, які відмовилися від надання біологічного матеріалу із зразками ДНК передбачено застосування аналізу ДНК військовослужбовця щодо відповідності зразкам, наданим його біологічними родичами. Генетичні методи ідентифікації застосовуються в разі неможливості застосувати інші звичайні методи встановлення особи [3].

Прийняття Закону № 2391-IX, метою якого є законодавче врегулювання процесів створення і функціонування обліку геномної інформації людини в Україні та удосконалення роботи правоохоронних органів України із запобігання, виявлення, розкриття та розслідування злочинів проти життя, здоров'я, волі, статевої свободи та недоторканості особи, а також інших злочинів і правопорушень, розшуку безвісти зниклих осіб та ідентифікації невпізнаних трупів [4], має низку позитивних чинників, серед яких: (1) приведення законодавства у відповідність з міжнародними стандартами та перейняття практики провідних країн світу в питанні появи єдиної державної бази даних ДНК; (2) ефективне розслідування кримінальних правопорушень та мінімізація злочинності;

(3) прискорення ідентифікації зниклих безвісти та померлих військовослужбовців, цивільного населення в умовах повномасштабної війни в Україні [5]. Однак, окремі положення цього Закону піддаються критиці зі сторони юридичних експертів. Саме тому варто дослідити досвід провідних країн в питанні ведення єдиних державних баз даних ДНК.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 2391-IX державна реєстрація геномної інформації проводиться з метою: 1) ідентифікації осіб, які вчинили кримінальне правопорушення; 2) розшуку осіб, зниклих безвісти; 3) ідентифікації невпізнаних трупів людей, їх останків та частин тіла людини; 4) ідентифікації осіб, які не здатні через стан здоров'я, вік або інші обставини повідомити інформацію про себе. Особливості відбору біологічного матеріалу в окремої категорії осіб визначається ст. 8 цього Закону (у тому числі військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту).

Якщо мова йде про злочинність, викликає сумніви перелік кримінальних правопорушень, за скоєння яких порушник підлягає здачі ДНК. Відповідно до Закону № 2391-IX це злочини проти основ національної безпеки України, життя, здоров'я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку (ст. 5).

Бразильське законодавство визначає, що, починаючи з 2012 р., особи повинні бути обов'язково включені до баз даних ДНК у випадку їх засудження за тяжкі злочини або умисні насильницькі злочини [6, с. 124]. У Німеччині, Франції, Швейцарії чітко визначено перелік злочинів чи навіть певних адміністративних правопорушень, для розслідування яких необхідно провести аналіз ДНК. Німеччина: підозра у вчиненні злочинів особливої значущості: проти життя, тілесної недоторканості, особистої свободи або сексуального самовизначення. Швейцарія: розслідування тяжких злочинів (відбирання ДНК-зразків від обвинувачених, жертв злочину, для відмежування біологічних зразків від зразків особи, яку обвинувачують, померлих тощо); Франція: правопорушення сексуального характеру, злочини проти людяності, умисні насильницькі злочини, катування, злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотиків, злочини проти свободи людини, пов'язані з торгівлею людьми, пов'язані з експлуатацією, жебрацтвом та загрозою неповнолітнім, злочини проти власності, порушення фундаментальних інтересів нації, терористичні акти, правопорушення, пов'язані з обробкою або відмиванням доходів, отриманих внаслідок вчинення будь-якого із злочинів, зазначених вище [7, с. 247-248].

Таким чином, правопорушення, за вчинення яких передбачено відбирання зразків ДНК, складають переважно тяжкі та особливо тяжкі злочини. Перелік злочинів, визначений українськими парламентаріями, відповідає аналогічним перелікам в інших країнах.

Строки зберігання, вилучення та знищення геномної інформації передбачені у ст. 18 Закону № 2391-IX. Загалом він не може перевищувати 50 р. Вилучення та знищення геномної інформації з Бази даних, отриманої в результаті проведення обов'язкової державної реєстрації геномної інформації, здійснюються на підставі: (1) закриття кримінального провадження; (2) виправдувального вироку суду, що набрав законної сили; (3) закінчення строку зберігання геномної інформації в Базі даних.

Варто зазначити, що Велика Британія є єдиною державою-членом Ради Європи, де прямо допускається систематичне та безстрокове зберігання профілів ДНК та зразків клітин осіб, яким було винесено виправдувальні вироки, та осіб, стосовно яких провадження за кримінальними справами було закрито. У Бельгії, Угорщині, Ірландії, Італії та Швеції вимагається знищення такого роду відомостей в окреслених випадках. У Німеччині, Люксембурзі та Нідерландах така інформація може зберігатися тоді, коли стосовно особи залишаються підозри або якщо потрібно провести додаткове розслідування окремої справи. Тому не дивно, що найгучніша справа в практиці ЄСПЛ, яка стосувалася зберігання відбитків пальців, зразків клітин та профілів ДНК пов'язана саме з Великою Британією. У справі «S. та Марпер проти Сполученого Королівства» від 4 грудня 2008 р. заявники скаржилися на те, що органи влади держави-відповідача продовжували зберігати їхні відбитки пальців, зразки клітин та профілі ДНК після того, як провадження за кримінальними справами стосовно них або завершилося винесенням виправдувального вироку, або було закрито. їхнє прохання знищити зняті з них відбитки пальців та зразки ДНК було відхилено, оскільки відповідно до ст. 82 Акту про кримінальне судочинство та поліцію 2001 р. «Коли: (а) відбитки пальців або зразки ДНК беруться в особи через розслідування у кримінальній справі, а (b) підпункт 3 цієї статті не вимагає їх знищення, відбитки пальців або зразки ДНК можуть зберігатися після того, як вони були використані для досягнення мети, заради якої вони були взяті, але не можуть бути ніким використані для будь-яких інших цілей, окрім тих, що стосуються попередження або виявлення злочинів, розслідування злочинів або здійснення кримінального переслідування. (3) Якщо: (а) відбитки пальців або зразки ДНК беруться в особи у зв'язку з розслідуванням за кримінальною справою, і (b) ця особа не є підозрюваним у цій справі, вони мають бути знищені одразу ж після їх використання для досягнення мети, заради якої вони були взяті, крім випадків, передбачених у наступних пунктах даної статті». ЄСПЛ відзначив, що закон не описував умови та порядок зберігання відбитків пальців та зразків ДНК; він не надавав гарантій, які виключають їх нецільове використання, а також не давав можливості приймати до уваги індивідуальні обставини кожної конкретної справи, а тому має місце порушення ст. 8 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. Суд вирішив, що не обов'язково розглядати питання про стверджуване порушення статті 14 цієї Конвенції, взятої в поєднанні зі статтею 8 Конвенції [8, с. 25-60].

В Австрії дозволяється зберігання генетичних даних, якщо існує небезпека того, що підозрюваний скоїть новий небезпечний злочин, а в Польщі - коли йдеться про деякі тяжкі злочини; у Іспанії та Норвегії дозволяється зберігання профілів ДНК, якщо підсудного було виправдано, а суд визнав, що підсудний не повинен нести кримінальну відповідальність; у Фінляндії та Данії дозволяється зберігання цієї інформації протягом одного року та 10 років відповідно у випадку винесення виправдувального вироку. У Франції профілі ДНК можуть зберігатися протягом 25 років після винесення виправдувального вироку або припинення кримінального переслідування підозрюваного; протягом цього часу прокурор може дати розпорядження видалити їх раніше - або за власною ініціативою, або на прохання іншої особи, - якщо більше немає необхідності їх зберігати для встановлення підозрюваного у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи. В Латвії та Естонії також дозволено зберігання профілів ДНК підозрюваних протягом певного часу з моменту винесення виправдувального вироку [8, с. 25-60].

У Швейцарії передбачено правило, відповідно до якого документи, що ідентифікують обвинуваченого, можуть бути збережені для наступних розслідувань у разі обґрунтованої підозри вчинення посягань. Однак такі дані можуть бути збережені і використані за згодою керівника провадження протягом максимум 10 років з моменту прийняття відповідного рішення. Якщо ж немає жодної необхідності зберігати та використовувати їх, вони мають бути негайно знищені. Матеріали ж, що ідентифікують усіх інших осіб, крім обвинуваченого, повинні бути знищенні якнайшвидше [7, с. 248].

Як показує дослідження, один з найбільших строків зберігання ДНК-даних про особу серед аналізованих держав становить 25 років (Франція), а тому 50 років зберігання геномної інформації в українській Базі даних - невиправдано великий строк, у зв'язку з чим він потребує зменшення.

Згідно з ч. ч. 6, 7 ст. 4 Закону № 2391-IX держателем бази даних ДНК (Електронного реєстру) є МВС України, а адміністратором - уповноважена Міністерством внутрішніх справ України юридична особа, що належить до сфери його управління або перебуває у його підпорядкуванні. Відповідно, оброблення, управління доступом до ДНК-даних здійснюватимуться одним державним органом, що може створювати корупційні ризики [9].

Контроль за додержанням прав людини і громадянина при державній реєстрації геномної інформації здійснює Уповноважений Верховної Ради України з прав людини (ч. 1 ст. 18). Однак, він не має реальних повноважень для впливу на систему МВС (див. ст. ст. 17, 19-1 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини») [9; 10]. Крім того, іноді рішення Уповноваженого взагалі суперечать покладеним на нього повноваженням (в питанні контролю за захистом персональних даних), що також підтверджує розгляд КСУ справи про відповідність відповідності Конституції України норм Закону «Про Національну поліцію», які дозволяють останній збирати та накопичувати зразки ДНК [11]).

У Великій Британії використання усіх даних, що зберігаються в Національній базі даних ДНК, регулюється тристороннім комітетом, до якого входять Домашній офіс, Рада керівників Національної поліції та Асоціація уповноважених поліції та злочинності, є також незалежні представники від Комісія з генетики людини. Дані, що зберігаються в NDNAD, належать органу поліції, який подає зразок для аналізу [8, с. 25-60].

У США різні рівні ДНК-баз утворюють ієрархію, відому як Комбінована система індексів ДНК (CODIS). Місцеві відділи (наприклад, міста чи округи) мають власні бази даних, які об'єднані з іншими локальними в загальнодержавну базу даних. У свою чергу, державні бази даних завантажують профілі до Національної системи індексу ДНК (NDIS), яке підтримується Федеральним бюро розслідувань (агентство Міністерства юстиції США). Зловживанню щодо збору, обробки та зберігання геномних даних протидіють шляхом максимального захисту персональних даних та забезпечення конфіденційності - регламентується Загальними правилами, встановленими Департаментом охорони здоров'я та соціальних послуг США (US Department of Health and Human Services - далі HHS)) від 1991 р. Цей НПА класифікує інформацію, що складає персональні дані особи та встановлює вимоги щодо її захисту. Поширеною є практика надання згоди учасника досліджень на ідентифікацію його даних, а також «деіденти- фікації» або «анонімізації» геномної інформації людини. З січня 2015 р. набрала чинності Політика обміну геномними даними (Genomic Data Sharing Policy (GDS)), створена Національним інститутом здоров'я (National Institutes of Health (NIH)). Вона спрямована на обмін даними зі збереженням конфіденційності та поширюється на всі дослідження, що фінансуються NIH. Дослідники можуть отримати доступ до геном- них даних людини через багаторівневу модель механізмів відкритого, але контрольованого доступу до даних [12, с. 1697-1698; 10]. Для обмеження можливості повторної ідентифікації осіб з деідентифікованих геномних даних існують сертифікати конфіденційності. Вони надають додаткові гарантії проти обміну необробле- ними даними [13, с. 12-13].

У 2012 р. цю систему було запроваджено в Грузії з метою ідентифікації осіб, які загинути чи зникли безвісти під час російсько-грузинської війни 2008 р. З аналогічною проблемою сьогодні зіштовхнулася й Україна, що й зумовлює поглиблення міжнародної співпраці в цій царині [14, с. 91].

База даних ДНК в Україні створюється саме за прикладом CODIS (акцент на деперсоналізації інформації). При цьому, поділ відповідальності щодо використання даних ДНК за зразком трьохстороннього комітету Великої Британії міг би стати суттєвим запобіжником зловживань. В Україні видається доцільним створення окремого органу контролю за захистом персональних даних. Наприклад, 18 жовтня 2021 р. було зареєстровано Проект Закону «Про Національну комісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації». Цей орган визначається як є центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну політику в сфері захисту персональних даних та доступу до публічної інформації, а також здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист персональних даних та/або доступ до публічної інформації [15].

Висновки і пропозиції

На сьогоднішній день в Україні відсутня єдина державна база ДНК-даних, тому геномну інформацію можна отримати лише при проведенні судових молекулярно-генетичних експертиз. Існуючий автоматизований облік характеризується повільним накопиченням даних, часозатратністю проведення ДНК-аналізів, затягуванням роботи слідства тощо. Наповнення банку генетичних даних здійснюється в порядку реагування на летальну подію і ніяк не сприяє мінімізації випадків злочинності. В умовах війни комплексна генетична експертиза ДНК для ідентифікації зниклих безвісти та померлих потребує правового удосконалення (передусім шляхом створення єдиної державної бази ДНК).

Порівняльно-правовий аналіз вітчизняного та зарубіжного законодавства щодо обліку ДНК-даних дає підстави зробити такі висновки:

(1) перелік правопорушень, за вчинення яких передбачено відбирання зразків ДНК, мають складати тяжкі та особливо тяжкі злочини;

(2) перевищення строку зберігання геномної інформації людини в базі даних понад 25 років є невиправданим з урахуванням зарубіжної практики; (3) для запобігання зловживань у сфері оброблення, управління доступом до ДНК-даних видається доцільним створення окремого органу контролю за захистом персональних даних, наприклад, Національної комісії з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації.

Список використаної літератури:

1. Machado H., Granja R. Forensic Genetics in the Governance of Crime. URL: https://cutt.ly/ AXpYSiC.

2. Правове регулювання реєстрації геномної інформації людини: єдність науки і практики. Газета Голос України. URL: https://cutt.ly/ XXprSWN.

3. В Україні створять базу даних ДНК військовослужбовців. Юридична Газета. URL: https://cutt. ly/LXs2Sj1.

4. Пояснювальна записка до Проекту Закону про державну реєстрацію геномної інформації людини від 20 жовтня 2020 р. Верховна Рада України. URL: https://cutt.ly/7XdfIM4.

5. Навіщо влада хоче збирати геномну інформацію? Лабораторія законодавчих ініціатив. URL: https://cutt.ly/tXs9M41.

6. Гусєєва В. Перспективи впровадження зарубіжного досвіду використання ДНК-обліків у практику України. Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2021. № 2 (119). С. 121-131.

7. Горпинюк О. Міжнародні стандарти накопичення та використання біометричних даних (зразків ДНК) у діяльності правоохоронних органів. Юридичний науковий електронний журнал. 2019. № 2. С. 245-249.

8. Рішення Європейського суду з прав людини щодо захисту персональних даних. 132 с. URL: https://cutt.ly/xXpUWaf.

9. Висновок Головного науково-експертного управління до Проекту Закону про державну реєстрацію геномної інформації людини від 31 травня 2021 р. Верховна Рада України. URL: https://cutt.ly/7XdfIM4.

10. Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини: Закон України від 23 грудня 1997 р., № 776/97-ВР Відомості Верховної Ради України. 1998. № 20. Ст. 99 (Із змінами).

11. ДНК: чому краш-тест система не пройшла? Lex Inform Юридичні новини України. URL: https://cutt.ly/3XgHfgw.

12. Abraham P. Schwab, Hung S. Luu, Jason Wang, Jason Y Park. Genomic Privacy. Clinical Chemistry. 2018. 64:12. С. 1696-1703.

13. Kallas S. Terms of Service: The Use and Protection of Genomic Information by Companies, Databases, and Law Enforcement. Undergraduate

Honors Thesis. University of Nebraska-Lincoln. 2020. 255.

14. Genome. National Human Genome Research Institute. URL: https://cutt.ly/DXptl36.

15. Про Національну комісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації: Проект Закону від 18 жовтня 2021 р., № 6177. Верховна Рада України. URL: https://cutt.ly/AXdjSRx.

Размещено на Allbest.ru