Конститутивні ознаки адміністративного акта: критика та аналіз

Размещено на http://www.allbest.ru/

Конститутивні ознаки адміністративного акта: критика та аналіз

Роман Сергійович Мельник

Наукова школа адміністративного і німецького права, Університет імені Максута Нарікбаєва,

Астана, Республіка Казахстан



Анотація

Актуальність теми зумовлено набуттям чинності Законом України «Про адміністративну процедуру». У статті поставлено завдання проаналізувати наявні в українській юридичній доктрині підходи до розуміння ознак адміністративного акта та сформулювати рекомендації, спрямовані на розбудову їх універсальної системи, яка відповідатиме насамперед потребам правозастосування. Методологію дослідження становлять різноманітні методи наукового пізнання, включаючи порівняльно-правовий, системно-структурний, аналізу, синтезу та інші, що дають змогу системно й послідовно підійти до розв'язання наукових завдань, дослідити і порівняти між собою позиції вчених, положення правових актів відповідних держав, судової практики та сформулювати відповідні висновки. У процесі дослідження виявлено низку системних проблем, пов'язаних із неправильним розумінням сутності та ознак адміністративного акта. На думку автора, такий стан справ багато в чому зумовлений недосконалістю легального визначення адміністративного акта, яке знайшло своє закріплення у Законі України «Про адміністративну процедуру». Аналіз праць українських науковців показав, що вони здебільшого послуговуються результатами творчості радянських вчених для формулювання відповідних наукових положень. Такий підхід є помилковим; він блокує розроблення сучасних, орієнтованих на практику правозастосування, концепцій та висновків. У статті окремо акцентується увага та тому, що ознаки адміністративного акта виконують важливу практичну функцію. Вони допомагають розв'язувати складні завдання, які виникають насамперед на рівні правозастосування. З приводу цього наводяться відповідні розгорнуті пояснення. Центральне місце у роботі відведено презентації ознак адміністративного акта. У процесі виконання цього завдання широко використовуються здобутки західноєвропейських дослідників, а також окремі рішення судової влади для демонстрації обґрунтованості сформульованих висновків та рекомендацій. У результаті проведеного дослідження автор доходить обґрунтованого висновку про те, що адміністративний акт має характеризуватися такими ознаками: 1) є рішенням; 2) приймається адміністративним органом; 3) спрямований на застосування/реалізацію норми публічного (адміністративного) права; 4) викликає юридичні наслідки у вигляді встановлення прав чи обов'язків для свого адресата (регулюючий характер); 5) має конкретно-індивідуальний характер; 6) характеризується зовнішньою спрямованістю дії. Проведене дослідження дозволило дійти такого висновку: ознаки адміністративного акта виконують конститутивну роль, допомагаючи розв'язувати різноманітні як теоретичні, так і практичні завдання. Вони мають універсальний характер, тобто не залежать (не повинні залежати) від національних особливостей правового регулювання та уявлень про нього. Отже, українським вченим слід надзвичайно відповідально ставитися до формулювання власних висновків щодо тих категорій та положень, які мають загальноєвропейський характер.

Ключові слова: адміністративний акт; адміністративні процедури; ознаки адміністративного акта; загальне розпорядження; публічне управління; публічна адміністрація.



Constitutive Features of Administrative Acts: Criticism and Analysis

Roman S. Melnyk*

Scientific School of Administrative and German Law, Maqsut Narikbayev University, адміністративний акт потреба

Astana, Republic of Kazakhstan

Abstract

The relevance of the topic has been determined by the entry into force of the Law of Ukraine «On Administrative Procedure». The article is aimed at analyzing the approaches on understanding the features of an administrative act existing in Ukrainian legal doctrine and formulating recommendations oriented on building their universal system. Various methods of scientific cognition, including comparative and legal, systematic and structural, analysis, synthesis, and others constitute the research methodology. It makes it possible to systematically and consistently solve scientific problems, to study and compare the standpoints of scholars, the provisions of legal acts of the relevant countries, caselaw and to formulate the author's conclusions. A number of systematic problems related to the incorrect understanding of the essence and features of administrative acts has been revealed in the research process. This situation, according to the author's opinion, is largely related to the imperfection of legal definition of an administrative act, which was enshrined in the Law of Ukraine «On Administrative Procedure». Further analysis of the works of Ukrainian authors has demonstrated that in order to formulate relevant scientific provisions they in the vast majority use the results of Soviet authors. According to the author, such an approach is wrong; it blocks the development of modern, practically oriented concepts and conclusions. The author of the article has separately emphasized the fact that the features of an administrative act perform very important practical function. They help to solve comprehensive objectives primarily arising at the legal enforcement level. The author provides relevant detailed explanations on this matter. The article's center of attention is the detailed presentation of the features of an administrative act. While performing this objective, the author has widely used the achievements of Western European authors, as well as refers to certain decisions of the judicial power to demonstrate the validity of the formulated conclusions and recommendations. ^s a result of the conducted research, the author comes to a sound conclusion that an administrative act should be characterized by the following features: 1) it represents a decision; 2) it is taken by an administrative agency; 3) it is oriented on the application / implementation of the norms of public (administrative) law; 4) it causes legal consequences in the form of establishing the rights or obligations for its addressee (regulatory nature); 5) it has a concrete and individual character; 6) it is characterized by an external orientation of the action. The conducted research allowed to draw the following conclusionthe features of an administrative act play a constitutive role by helping to solve various theoretical and practical problems. The features of an administrative act are universal in nature. It means that they do not depend (should not depend) on the national peculiarities of legal regulation and ideas about it. Ukrainian authors must be extremely responsible while formulating their own conclusions in regard to those categories and provisions having a supranational nature.

Keywords: administrative act; administrative procedures; features of an administrative act; general instruction; public management; public administration.



Вступ

Без перебільшення, українська юридична спільнота готується до набуття чинності Законом України «Про адміністративну процедуру» [1] (далі - Закон), оскільки немає такої сфери суспільних відносин, яка не відчуває на собі певною мірою його дію чи вплив. Цей Закон є однаково важливим для сфери як публічного, так і приватного права. Типовим прикладом тут може бути державна реєстрація прав на нерухомість, яка (реєстрація, або, точніше кажучи, адміністративний акт про реєстрацію прав на нерухомість) виступає обов'язковою умовою для виникнення такого (приватного) права (ст. 182 Цивільного кодексу України [2]). З огляду на це кожен юрист, незалежно від свого фаху та сфери діяльності, має детально зрозуміти як концепцію цього законодавчого акта, так і його положення, насамперед ті, що стосуються сутності адміністративного акта та процедур його прийняття.

У попередніх публікаціях автор вже наголошував на тому, що для коректного застосування Закону необхідним є надзвичайно відповідальне ставлення до термінології, яку вжито в ньому: «...йдеться про те, що під час формулювання визначень часто не звертається увага на той факт, що дефініція насамперед розробляється для того, аби забезпечити процес правозастосування. Інакше кажучи, дефініція виступає певним чином сполучною ланкою між нормативно-правовим актом та актом застосування права. Через розуміння, шляхом читання дефініції, змісту / сутності терміна, зафіксованого у законі, можливо дати відповідь на питання, чи підходить він (термін) під ті або інші фактичні відносини, які мають бути врегульовані на підставі відповідного закону. Отже, неточні, поверхові дефініції заплутують правозастосовників і знижують ефективність їх діяльності» [3, с. 5- 16].

Визначення адміністративного акта, сформульоване в Законі, є неповним. Ця ситуація може бути вирішена або внесенням змін до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону (найкращий варіант), або науковим коригуванням, що має здійснюватися в кожному конкретному випадку застосування відповідної норми Закону. Ми схильні погодитися з колегами, які вважають, що активне тлумачення закону може бути надійним та ефективним способом вирішення правової проблеми, викликаної недосконалістю юридичної норми. Так, розмірковуючи про умови визнання неконституційним закону, вони наголошують, що спочатку необхідно переконатися, що відповідний недолік закону не можна виправити шляхом конституційно-конформного тлумачення [4].

Схожий підхід доцільно застосовувати і до тих положень Закону, які страждають на свою недосконалість, шукаючи в такий спосіб вирішення відповідної проблеми. Проте для цього правозастосовники мають бути «озброєні» юридичною доктриною, що, як відомо, є квазіджерелом права і може використовуватися для усунення прогалин у сфері правозастосування, обґрунтування рішення, що приймається [5, с. 143- 146].

Огляд літератури

Аналіз вітчизняної адміністративно-правової літератури свідчить про відсутність єдності позиції українських вчених щодо розуміння основних ознак адміністративного акта, як наслідок, це призводить, до існування надзвичайно розрізнених поглядів на окреслене питання. Так, у правозастосовників, які намагаються вирішити проблему недосконалості легального визначення адміністративного акта через звернення до юридичної доктрини, виникне ще більше складнощів, адже остання рясніє десятками визначень та підходів, зокрема протилежних і суперечливих.

З огляду на викладене, наголосимо, що питання ознак адміністративного акта є конститутивним як для вказаного Закону, так і для відповідної адміністративної практики. Без наявності чіткого переліку таких ознак неможливо, з одного боку, провести відокремлення адміністративного акта від інших видів юридичних актів публічної адміністрації, а з другого - бути впевненим у тому, чи потрібно використовувати положення Закону, які стосуються процедури прийняття названого акта, під час розробки й видання того або іншого рішення, правова природа якого є неочевидною. В останньому випадку, наприклад, можна згадати про проблему розмежування адміністративного акта та політичного рішення, адміністративного акта та фактичної дії тощо.

Праці українських авторів, які вивчали питання адміністративного акта, можна умовно поділити на дві групи: 1) ті, які були надруковані до підготовки останнього проєкту Закону про адміністративну процедуру (2019), і 2) ті, які побачили світ після цієї події. Зрозуміло, такий поділ дещо умовний, проте все одно він має право на існування і є важливим для розуміння тих процесів і тенденцій, які мають місце у вітчизняній адміністративно-правовій доктрині. Пояснимо свою позицію детальніше.

До моменту виникнення цього законопроєкту доктрина адміністративного права формувалася переважно (були, звичайно, й винятки [6]) з посиланням на роботи радянських науковців і, відповідно, безвідносно до законопроєкту. Отримані в такий спосіб результати, якщо дивитися на них з позиції сьогодення, взагалі не мають жодної практичної користі, оскільки їх автори, фактично, у перефразованому вигляді повторювали ідеї, розроблені під потреби тоталітарної держави та її управлінського апарату. Ба більше, вони є небезпечними для сьогодення; усі ми маємо рішуче та безповоротно відмовитися від них, адже їх існування у новій «обгортці» створює підґрунтя для реваншистських настроїв та розмов у тих, хто «сумує» за тоталітарною державністю. На жаль, сучасна історія доводить, що такі підходи реально здатні перетворити ментально неміцну державу на агресора на чолі з новим диктатором.

Демократична та правова держава потребувала і потребує зовсім іншого публічного управління, орієнтованого насамперед на потреби й запити приватної особи. І це завдання має розв'язуватися за рахунок збалансованої концепції адміністративного акта, тобто такої, що враховує як публічні, так і приватні (індивідуальні) інтереси, а також узгоджується з принципами та положеннями Конституції, які визначають статус приватної особи у державі. Окрім того, очевидно, що українська концепція адміністративного акта має враховувати і той величезний досвід, який напрацьовано у країнах сталої демократії, з якими Україна має бажання об'єднатися у спільний союз.

Розвиваючи останню тезу, наголосимо, що на рівні різноманітних європейських установ вже понад сорок років триває процес максимальної демократизації й наповнення ідеями пріоритетності прав людини всіх механізмів та інститутів публічного управління [7; 8]. Виконання зазначеного завдання, поміж іншого, контролюється та коригується завдяки діяльності Європейського суду з прав людини, який здійснив потужний вплив, зокрема на доктрину європейського адміністративного права та, як наслідок, на доктрину і законодавство країн, шо визнали його юрисдикцію.

Зважаючи на це, українська наука адміністративного права, так чи інакше, будучи заснованою на західноєвропейській доктрині, в якій, у свою чергу, центральне місце належить роботам німецьких правників, має орієнтуватися на відповідні розробки. Ми не повинні створювати якийсь український погляд на адміністративний акт, що за своїми основними характеристиками буде відмінним від сучасних західноєвропейських стандартів. Зрозуміло, що у цьому випадку ми маємо думати не лише про теорію. Більш проблемним питанням може стати національна практика видання адміністративних актів, яка, у разі її неузгодженості з названими стандартами, зрештою буде визнана помилковою Європейським судом з прав людини, а можливо, і національними судами, якщо судді «сповідуватимуть» відповідні правові цінності та стандарти.

На розвиток ідеї про необхідність та неминучість конвергенції національної та західноєвропейської теорій адміністративного акта варто звернутися також до роздумів професора Крістофа Шонбергера, який зазначав, що від початку 1980-х років у межах Європейського Союзу комунітарне право Спільнот починає в різноманітних формах впливати на традиційні адміністративно-правові системи держав-членів, перетворюючи їх, а також змушуючи тісніше, ніж це було до того, взаємодіяти [9, с. 176]. Отже, йдеться про формування глобального, принаймні загальноєвропейського адміністративного права, і на ці процеси, зрозуміло, українська юридична спільнота повинна реагувати. Україна є частиною Європейської правової сім'ї і вона має жити за її правилами і стандартами.

Тому, готуючись до запровадження в дію Закону, юристам-практикам разом з юристами-теоретиками варто попрацювати над розробкою збалансованої та узгодженої із сучасними європейським стандартами доктрини адміністративного акта, у змісті якої основне місце відводитиметься його ознакам.

Матеріали та методи

Методологію дослідження становлять різноманітні методи наукового пізнання, включаючи порівняльно-правовий, системно-структурний, аналізу, синтезу та інші, що дають змогу системно й послідовно підійти до розв'язання наукових завдань, дослідити і порівняти між собою позиції вчених, положення правових актів відповідних держав, судової практики та сформулювати відповідні висновки.

Результати та обговорення

Критичний аналіз ознак адміністративного акта

Розробка законопроєкту і відкриття до нього доступу, на жаль, не викликала консолідації поглядів вчених на питання щодо ознак адміністративного акта. Окремі автори та великі творчі колективи, послуговуючись сучасною термінологією Закону та відійшовши від схоластичних розмов про те, чи варто або не варто вживати дефініцію «адміністративний акт» у сучасній теорії, втім, у своїх доробках надто поверхово ставляться до виокремлення ознак адміністративного акта та їх аналізу. Нам не вдалося знайти жодної праці, в якій би акцентувалася увага на тому, що ознаки адміністративного акта є конститутивними, і саме з їх глибокого аналізу має розпочинатися дослідження цього інституту. Складається враження, що ознаки виокремлюються якось «за звичкою», без чіткого розуміння, для чого це робиться. Вчені не пояснюють своїм читачам, що ознаки адміністративного акта виконують важливу функцію у сфері правозастосування, що вони виступають дороговказом у пошуку відповіді на питання про правову природу того або іншого акта, виданого публічною адміністрацією; що саме крізь призму цих ознак адміністративний суд має давати оцінку можливості чи неможливості оскарження до суду відповідного рішення (дії, бездіяльності) публічної адміністрації, адже, як правило, лише адміністративні акти (тобто акти, які відповідають усьому переліку конститутивних ознак) можуть породжувати зміну правового статусу позивача, що й відкриває йому шлях до судового захисту.

Інакше кажучи, відсутність чіткого та одноманітного розуміння ознак адміністративного акта створює серйозні перешкоди у сфері правозастосування, викликає стан юридичної невизначеності, може провокувати порушення чи недотримання законодавства про адміністративні процедури.

Для того, аби продемонструвати окреслені вище проблеми, проаналізуємо деякі, так би мовити, новітні підходи до виокремлення ознак адміністративного акта, тобто ті, які побачили світ після оприлюднення названого вище законопроєкту.

Наприклад, у підручнику Загального адміністративного права, виданого у 2021 р., за редакцією В. Галунька та О. Правоторової, сформульовано такий перелік ознак адміністративного акта:

«1) є юридичним актом індивідуальної дії, адже ці акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин, а їх головною рисою є конкретність;

2) чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти;

3) розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних справ або питань, що виникають у сфері публічного адміністрування;

4) чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб;

5) виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, зумовлених цими актами;

6) можуть бути оскаржені лише особами, безпосередні права, свободи чи охоронювані законом інтереси яких такими актами порушено;

7) ухвалюється суб'єктом публічної адміністрації в установленому (процедурному) порядку, порушення якого може призвести до недійсності адміністративного акта - це має бути суб'єкт, уповноважений на здійснення адміністративної влади (на відміну від влади політичної / представницької чи судової);

8) спрямований на створення, зміну чи припинення прав та обов'язків фізичної або юридичної особи (осіб), тобто для адміністративного акта характерна зовнішня спрямованість його дії» [10, с. 219-220].

Хочемо звернути увагу на те, що перелічені ознаки майже не розкриваються та не аналізуються. У цій, як і в інших роботах, про які йтиметься нижче, відсутні пояснення щодо змісту тієї або іншої ознаки; авторами не висвітлюються особливості прояву таких ознак та не надаються рекомендації щодо порядку користування ними у процесі пошуку відповіді на практичні питання.

Повертаючись до аналізу сформульованого вище переліку ознак, зазначимо таке. Перші п'ять ознак адміністративного акта є, фактичною, однією, яка може бути сформульована як «конкретність адміністративного акта». Тому не було жодного сенсу в її розкладанні на п'ять елементів, бо кожен із них лише відображає той або інший прояв конкретності адміністративного акта. Водночас необхідно підкреслити, що конкретність адміністративного акта означає також те, що такий акт може видаватися не лише щодо конкретної особи чи групи конкретних осіб (тобто тих, щодо яких суб'єкт публічної адміністрації володіє усією інформацією, як-от ПІП чи найменування, адреса проживання чи реєстрації тощо), а й щодо групи осіб, яка може бути конкретизованою лише у загальних рисах. У такому випадку йдеться про так зване загальне розпорядження [11, с. 539-541], яке виступає окремим підвидом адміністративного акта, щодо якого вимога конкретності також виконується Детальніше про це будемо говорити нижче..

Таке розуміння названої ознаки адміністративного акта, на жаль, не враховане і законодавцем, оскільки у Законі, у визначенні адміністративного акта, називаються лише конкретні особи. Подібним чином (звужено) тлумачиться ця ознака і розробниками науково-практичного коментаря до

Закону [12, с. 31]. У цій частині український Закон принципово відрізняється, наприклад від німецького, в якому закріплено положення про те, що адміністративний акт може стосуватися або конкретного адресата, або осіб, які можуть бути конкретизованими [13], тобто відмежованими від інших осіб на підставі окремих ознак чи обставин.

Шоста ознака, яка пов'язана з питанням оскарження адміністративного акта, взагалі не може міститися у цьому переліку, адже оскарження являє собою окрему адміністративну процедуру, яка має факультативний характер, а отже, не стосується матеріального змісту адміністративного акта як такого.

Сьома ознака, у цілому, є виправданою, проте у ній об'єднано два принципово різних аспекти: суб'єкт видання адміністративного акта та процедура його видання. Щодо суб'єкта видання, то про нього, дійсно, потрібно вести мову, оскільки адміністративний акт є інструментом діяльності саме суб'єктів публічного адміністрування (адміністративних органів), без наявності яких, відповідно, не може бути й адміністративного акта. Ті суб'єкти публічної влади, які на постійній або тимчасовій основі не виконують функції публічного управління (адміністрування), не можуть, як наслідок, видавати і адміністративний акт.

Що ж до процедури видання адміністративного акта, то вона, як така, не може бути конститутивною ознакою останнього, оскільки адміністративний акт буде наявним навіть у тому випадку, якщо цієї процедури не дотримано. За такої ситуації ми матимемо оскаржуваний адміністративний акт. Не акцентується увага й на тому, що не кожне порушення процедури призводить до «недійсності адміністративного акта», що вже неодноразового підтверджено і судовою практикою [14]. Отже, процедура не стосується матеріального змісту адміністративного акта, вона лише супроводжує й упорядковує його видання та виконує обслуговуючу функцію щодо останнього.

З восьмою ознакою адміністративного акта, можна погодитися, оскільки, дійсно, важливою характеристикою останнього є те, що він завжди має зовнішній характер.

Інші автори, які опрацьовують цю проблематику, на відміну від своїх колег, результати роботи яких ми щойно проаналізували, взагалі ставляться до цього питання поверхово, обмежуючись виокремленням лише трьох ознак адміністративного акта: приймається адміністративним органом, індивідуальність (конкретність) та зовнішня дія акта [15]. Жодних пояснень із приводу змісту наведених ознак не дається, і це незважаючи на те, що, виходячи з назви статті, вона мала бути присвячена саме аналізу ознак адміністративного акта. Проте цього, на жаль, не зроблено.

Дещо ширше, порівняно з попереднім вченим, на це питання дивиться А. Л. Калімбет, який вважає, що до ознак адміністративного акта слід віднести: 1) індивідуальність; 2) разовість; 3) правомочність; 4) зовнішню дію [16, с. 56].

Надаючи стислу характеристику наведеним ознакам, науковець щодо першої з них робить ту саму помилку, на яку ми вже звертали увагу вище. Індивідуальність - це не лише конкретна особа або конкретний випадок, а й конкретизована група адресатів адміністративного акта.

Ознака разовості, на наш погляд, є помилковою, оскільки загальні розпорядження, тобто особливий вид адміністративних актів, можуть діяти протягом значного часу і застосовуватися багато разів, зокрема й щодо тієї самої особи.

Досить несподіваною виглядає і ознака «правомочності», особливо, зважаючи на семантичне значення цього слова, за допомогою якого позначається «захищена законом можливість громадян чи юридичних осіб діяти певним чином при здійсненні належних їм прав, у тому числі користуватися матеріальними і духовними благами» [17]. Тобто правомочність у контексті адміністративного акта означає наявність уповноваження на його видання відповідним суб'єктом. Інакше кажучи, правомочність характеризує не акт як такий, а суб'єкта його видання.

Схожий, обмежений у змістовому плані, погляд на ознаки адміністративного акта, можна зустріти і в роботах інших науковців [18, с. 61; 19, с. 162], які настільки мінімізують їх перелік, що запропоновані ними підходи взагалі не мають сенсу ані з наукового, ані з практичного погляду.

Ознаки адміністративного акта та їх характеристика

Адміністративний акт, виступаючи універсальною категорією сучасного публічного управління, заснованого на положеннях конституції демократичної та правової держави, відповідно, наповнюється єдиним переліком ознак, кількість та зміст яких не залежать від особливостей національного правопорядку. Розглянемо їх перелік та зміст [20, с. 261-269].

Рішення

Про «рішення» як ознаку адміністративного акта можна говорити у разі, коли адміністративний орган здійснює активні дії. Форми «рішення», адміністративного органу можуть бути різними: фізичні дії, видання наказу, внесення інформації до державного реєстру, усна вимога тощо. Визначальним буде те, що рішення має бути завершеним (закінченим) і мати вольовий, односторонній характер, тобто не являти собою рефлекторну дію [21, с. 40; 22]. Звичайно, найбільш поширеним видом рішенням буде письмовий документ, підготовлений адміністративним органом та направлений (переданий) приватній особі для ознайомлення (виконання, використання тощо), що, однак, як було зазначено вище, не виключає існування рішення в інших формах [23, с. 13-18]. Головним тут є наявність діяльності (активності), яка породжується (продукується) адміністративним органом. Відповідно, можна стверджувати, що якщо адміністративний орган нічого не робить, не здійснює жодних дій (не діє), то в такому разі він «не створює» і адміністративний акт (крім випадків, коли він протиправно не діє).

Однак з описаних вище загальних правил (якщо адміністративний орган діє) можуть бути і винятки, зокрема, у випадках, які отримали назву «мовчазної згоди» або «фіктивного адміністративного акта». Як приклад можна назвати положення ч. 6 ст. 4¹ Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», де зазначено: «У разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано документа дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності» [24].

Отже, у наведеному прикладі «рішення» як такого не було, але адміністративний акт прийнято де-факто, оскільки у суб'єкта господарювання змінюється правовий статус і він отримує можливість провадити певні дії, дозвіл на здійснення яких запитувався у адміністративного органу. Інакше кажучи, наразі має місце «фіктивний сприяючий адміністративний акт».

Цікавим у цій частині може бути і досвід Австрії, де склалася судова практика, відповідно до якої вважається, що навіть неформальні рішення (наприклад, у вигляді листа мера міста, адресованого певній особі) мають розглядатися як адміністративні акти, якщо за їх допомогою та з огляду на їх зміст відбувається регулювання відповідних відносин, учасниками яких є конкретні приватні особи, тобто якщо вони містять обов'язкові до виконання вимоги або встановлюють правовідносини [25, с. 23-24].

Рішення, яке може бути віднесене до категорії адміністративного акта, має бути також видано в односторонньому порядку [12, с. 32], тобто без узгодження його змісту з адресатом. Це, звісно, не виключає певної ролі приватної особи у цій сфері, але така роль, у будь-якому разі, не буде обмежувати право адміністративного органу на самостійне визначення змісту адміністративного акта. Так, наприклад, для отримання ліцензії приватна особа має звернутися з відповідною заявою та необхідними документами до адміністративного органу, тобто вона є ініціатором початку процедури підготовки та видання адміністративного акта. Однак на цьому її вплив на адміністративний орган закінчується. Остаточне рішення за цією заявою вже буде прийнято адміністративним органом самостійно. Додатково зазначимо, що односторонність не означає свавілля адміністративного органу, оскільки таке рішення завжди має прийматися у межах закону, тобто бути законним з формальної та матеріальної точок зору.

Односторонній характер рішення відрізняє адміністративний акт від адміністративного договору, який є двостороннім рішенням; його зміст погоджується сторонами перед укладанням (підписанням).

На розвиток наведеного звернемо увагу на той факт, що український законодавець у визначенні адміністративного акта вживає слово «рішення», що додатково підкреслює обґрунтованість викладеної вище інформації та можливість використання схожого підходу в українських реаліях. Водночас зазначимо, що поряд з рішенням у згаданому визначенні йдеться також і про «юридично значущу дію». У зв'язку з цим виникає запитання: що має розумітися під такою дією і чим вона відрізняється від рішення? У науково-практичному коментарі до Закону з цього приводу зазначається: «До адміністративних актів належать не лише рішення, але й «юридично значущі дії». У теорії адміністративного права їх зазвичай виділяли як одну з правових форм діяльності публічної адміністрації. До таких дій, як приклад, відносять державну реєстрацію фізичної особи - підприємця тощо» [12, с. 32].

Хочемо наголосити, що такий підхід є явно застарілим і таким, що абсолютно не відповідає сучасній доктрині адміністративного права. Як укладачі Закону, так і автори коментаря до нього, на жаль, продовжують перебувати (принаймні у цій частині) на неорадянських позиціях, оскільки послуговуються термінологією, яка була розроблена радянськими вченими. Саме останні увели у правовий обіг як категорію «правові форми діяльності апарату управління» [26, с. 88], так і поняття «юридично значущі дії» [27, с. 39]. Наголосимо, що усе це було зроблено тоді задля відмежування радянської доктрини адміністративного права від західноєвропейської. Одним із способів розв'язання цього завдання стали розроблення й уведення у правовий обіг «суто радянської» термінології. Так, західноєвропейська категорія «інструменти публічного управління» була замінена поняттям «правові форми управління (діяльності)»; «адміністративний акт» заміщений дефініцією «індивідуальні акти управління» і т. ін.

Тому, на наш погляд, немає жодного ані теоретичного, ані практичного сенсу для існування в національному законодавстві категорії «юридично значущі дії», що є очевидним юридичним рудиментом. Усі юридично значущі дії являють собою не що інше, як рішення (у широкому розумінні), яке приймається адміністративним органом. Отже, необхідною стає зміна актуального визначення адміністративного акта, в якому має залишитися лише слово «рішення»; словосполучення «юридично значуща дія» доцільно з нього виключити. Альтернативним може бути підхід, використаний німецьким законодавцем, який у названому вище законі для характеристики адміністративного акта використовує таку формулу: «рішення, дія або будь-який інший власний захід».

Рішення, яке приймається адміністративним органом

Адміністративний акт може бути виданий лише представником публічної влади, який виконує публічні (державні) завдання / функції виконавського типу [5, с. 40], зокрема і суб'єктом делегованих повноважень - суб'єктом публічного управління. Для позначення цих суб'єктів український законодавець вирішив використати традиційний для західноєвропейської правової доктрини термін «адміністративний орган», під яким у п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону розуміються: «орган виконавчої влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадова особа, інший суб'єкт, який відповідно до закону уповноважений здійснювати функції публічної адміністрації».

Аналізуючи цю ознаку, слід звернути увагу на декілька проблемних аспектів, які є практично важливими, а тому потребують окремого аналізу.

По-перше, органи виконавчої влади (принаймні окремі з них) уповноважені виконувати як управлінські, так і політичні функції. У межах реалізації останніх адміністративні акти видаватися не можуть [5, с. 42-44]. Тому, ведучи мову про органи виконавчої влади в контексті видання ними адміністративних актів, завжди треба пам'ятати, що останні мають діяти не як суб'єкти політичної, а як суб'єкти управлінської діяльності.

По-друге, вбачається необхідним також розмежування таких категорій, як «посадова особа - керівник чи працівник органу публічної влади» і «посадова особа, яка не перебуває у складі органу публічної влади», тобто діє як самостійний суб'єкт без юридично-організаційної прив'язки до органу влади (наприклад, державний реєстратор).

По-третє, окремо слід наголосити на тому, що посадова особа, яка не перебуває на публічній службі (наприклад, перебуває у відпустці), не може бути суб'єктом видання адміністративного акта.

По-четверте, приватна особа не може бути суб'єктом видання адміністративного акта, за винятком випадків, коли їй делеговані окремі владні повноваження.

Яскравим прикладом тут може бути громадський мисливський інспектор, тобто громадянин України, який на підставі рішення керівника структурного підрозділу з питань мисливського господарства та полювання Держліс- агентства або його територіального органу наділяється правом перевіряти документи на право полювання та добування мисливських тварин в інших цілях, зупиняти транспортні (плавучі) засоби й проводити їх огляд та огляд речей, знарядь полювання, добутої продукції та інших предметів тощо [28]. У частині виконання таких власних функцій громадянин - громадський інспектор набуває властивостей адміністративного органу.

Рішення, пов'язане із застосуванням норми публічного (адміністративного) права

Адміністративний акт являє собою офіційне рішення, прийняте від імені адміністративного органу і засноване на нормах публічного (адміністративного) права. У зв'язку з цим рішення адміністративних органів, в основі яких лежать норми не адміністративного, а, скажімо, цивільного права (наприклад, договір про купівлю меблів для забезпечення функціонування органу влади) не можуть визнаватись адміністративними актами. Відповісти на запитання, на нормах публічного (адміністративного) чи приватного права засноване те чи інше рішення адміністративного органу, допоможуть теорії розмежування публічного та приватного права [5, с. 72-81].

Юридичні наслідки у вигляді встановлення прав або обов'язків для адресата (регулювання)

Прийняття адміністративного акта супроводжується настанням правових наслідків, які мають обов'язковий (зобов'язуючий) характер для його адресата. Названі наслідки виникають у разі, якщо права адресата адміністративного акта безпосередньо встановлюються, змінюються, скасовуються, відмовляється в їх реалізації або на нього покладаються обов'язки, обмеження. Таким чином, адміністративний акт викликає певний юридичний ефект, що змінює (позитивно чи негативно) первісний правовий статус адресата.

У правозастосовній практиці можуть виникати труднощі щодо встановлення правової природи дій поліції, пов'язаних, наприклад, із застосуванням сили (гумових кийків) до учасників заворушень. Виникають запитання: застосування сили - це адміністративний акт чи адміністративна дія? Чи здійснюється у даному випадку регулювання?

Відповіді на ці запитання є принциповими з двох основних позицій: по-перше, з метою уточнення можливості / неможливості застосування положень Закону, які стосуються порядку видання адміністративного акта щодо цієї ситуації; по-друге, для правильного визначення виду позову, за допомогою якого можна оскаржити в порядку адміністративного судочинства цю дію / акт працівника поліції.

У національній судовій практиці та юридичній доктрині сформульовані вище запитання залишаються без відповіді, тому доцільно звернутися до німецького досвіду. Панівна думка в німецькій літературі та постійна судова практика виходять із того, що застосування сили поліцією містить у собі конклюдентну вимогу «перенеси цей удар як правомірний державний примус». Тут можна вести мову про покладання на приватну особу певних зобов'язань. Отже, і поліцейські примусові заходи слід класифікувати як адміністративні акти, що відкриває шлях до того ж судового захисту, що й від усіх інших адміністративних актів [21, с. 42].

На наш погляд, немає перешкод для використання такого підходу в національній теорії та практиці правозастосування для оцінки правової природи примусових дій працівників поліції, визнаючи їх адміністративними актами.

Конкретно-індивідуальний характер

Адміністративний акт завжди спрямовано на регулювання окремого, конкретного випадку, учасником якого є чітко визначена індивідуальна особа, тобто такий акт є конкретно-індивідуальним [29, с. 190]. Цим він відрізняється від нормативно-правового акта (абстрактно-загальний акт), призначення якого - врегулювати необмежену кількість випадків щодо необмеженої кількості осіб.

Конкретно-індивідуальний характер адміністративного акта не означає, що такий акт стосується лише однієї людини. Він також може визначати права та обов'язки групи осіб, однак необхідно, щоб ця група з високим ступенем точності могла бути індивідуалізована (визначена) до моменту видання такого акта [30, с. 49]. Такі акти (загальні розпорядження), як зазначалося вище, вважаються підвидом адміністративного акта.

Загальне розпорядження може стосуватися як регулювання поведінки групи людей (персональне загальне розпорядження), так і питань: 1) визначення / встановлення публічно-правового статусу речі чи 2) користування нею із боку суспільства (речове загальне розпорядження). У першому випадку, наприклад, ідеться про визначення статусу дороги як пішохідної чи доступної для машин чи статусу зелених насаджень як парку. У другому випадку йдеться про загальні розпорядження, за допомогою яких визначається порядок користування приватними особами об'єктами міської інфраструктури - басейнами, музеями, дитячими садками тощо. До цього виду також належать дорожні знаки [31, с. 101-102].

За своїм юридичним характером загальне розпорядження є конкретно-загальним, тобто, повторюємо, спрямоване на регулювання конкретного випадку, учасниками якого є група приватних осіб, яка, однак, має бути такою, що може бути визначеною (відмежованою) від інших осіб чи їх груп.

Прикладами загальних розпоряджень є рішення: 1) про примусове припинення зібрання, яке втратило мирний характер; 2) про заборону руху транспортних засобів на окремій ділянці автомобільного шляху з огляду на небезпеку руйнування будівлі; 3) про заборону продажу алкогольних напоїв у магазинах міста «П.» з 22.00 до 10.00 год.

У наведених прикладах регулювання є загальним, оскільки така заборона (припис) спрямована на велику кількість осіб, які, однак, можуть бути досить чітко визначені (учасники зборів; водії, які проїжджають повз аварійну будівлю; власники продуктових магазинів на території міста «П») і одночасно конкретним (оскільки обмеження стосується чітко визначеного дня та місця проведення конкретних зборів, конкретної ділянки дороги, конкретної групи товарів (алкоголь) у конкретному місці), що й дає змогу розглядати заборону як адміністративний акт (загальне розпорядження).

Отже, визначальною ознакою адміністративного акта є не конкретність суб'єкта, на якого спрямована його дія, а насамперед конкретність предмета регулювання [29, с. 195].

Зовнішня спрямованість дії

Важливим є й той факт, що адміністративний акт завжди має зовнішню спрямованість, тобто він стосується осіб, організаційно не пов'язаних з адміністративним органом, який його видав. Адресатом цього виду акта завжди є приватна особа. «Випадкова зовнішня дія ще не кваліфікує рішення як адміністративний акт - необхідна саме фінальна спрямованість рішення на зовнішню дію. Адміністративний орган повинен мати чіткий намір щодо виникнення зовнішньої дії» [30, с. 209].

Рішення адміністративного органу, що стосуються його службовців або організації функціонування органу, не є адміністративними актами. Вони вважаються службовими розпорядженнями. За допомогою службових розпоряджень може здійснюватись обмін інформацією між адміністративними органами, а також керівництво ними з боку вищих за ієрархічним становищем органів чи посадових осіб.

Потрібно зазначити, що іноді службові розпорядження все ж таки можуть мати зовнішні наслідки, що перетворює їх на адміністративний акт. Адміністративними актами будуть вважатися такі організаційні акти, які позбавляють приватних осіб можливості користуватися так званими публічними установами (наприклад, закриття шкіл, дитячих садків, цвинтарів тощо). Ці організаційні рішення безпосередньо впливають на основні права індивіда, тому можна говорити про їх зовнішній вплив, тобто визнавати їх адміністративними актами [30, с. 53].

Рішення адміністративного органу буде вважатися зовнішнім, тобто належатиме до адміністративних актів, і в тому випадку, якщо воно спрямоване на публічного службовця, викликаючи для нього певні юридичні наслідки в частині його правового статусу як державного службовця, обмежуючи право на державну службу. У цьому разі йдеться про рішення, пов'язані зі звільненням державного службовця з посади; про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. У таких ситуаціях державний службовець має розглядатися не як елемент системи суб'єкта публічного управління, а як самостійний суб'єкт правовідносин.

Щодо цього корисним та цікавим є досвід європейських країн, наприклад Латвії. Так, Адміністративно-процесуальний кодекс Латвії передбачає виняток, зокрема, щодо «особливо підпорядкованих установі осіб», які більше за інших мають підкорятися правилам внутрішнього розпорядку та службовим вказівкам. Верховний Суд Латвії визнав особливо підлеглими установі особами: чиновників, військовослужбовців, суддів, школярів та студентів, користувачів громадських установ (наприклад, музеїв, бібліотек, басейнів тощо), осіб, переданих на примусове лікування, чи засуджених. В Адміністративно-процесуальному законі Латвії щодо вищезгаданої групи осіб зазначено, що адміністративний акт - це також рішення про встановлення, зміну, припинення правового статусу посадової особи, дисциплінарне покарання такої особи, а також інше рішення, якщо воно суттєво обмежує права людини, посадової чи особливо підпорядкованої установі особи. Такі рішення вважаються адміністративними актами, оскільки суттєво зачіпають правовий статус та правові інтереси відповідних осіб. Це означає, що вони впливають на відповідну особу не тільки як на співробітника установи, а й як на особу, тобто чинять зовнішній вплив [29, с. 51].

Отже, для адміністративного акта характерною є одночасна наявність таких ознак:

1) є рішенням;

2) приймається адміністративним органом;

3) спрямований на застосування / реалізацію норми публічного (адміністративного) права;

4) викликає юридичні наслідки у вигляді встановлення прав чи обов'язків для свого адресата (регулюючий характер);

5) має конкретно-індивідуальний характер;

6) характеризується зовнішньою спрямованістю дії [20, с. 269; 30, с. 48; 31; 32, с. 37-45].



Висновки

Проведений аналіз свідчить про наявність суттєвих доктринальних проблем у сфері розуміння сутності та основних ознак адміністративного акта. Переважна більшість наявних наукових доробок сповнена лише поверховим вивченням цієї проблематики. Автори часто продовжують послуговуватися для формулювання власних висновків роботами радянських вчених, намагаючись «пристосувати» відповідні положення до вимог чинного законодавства. Усе це, як наслідок, призводить до виникнення незграбних теоретичних конструкцій, які лише заважають пізнанню інституту адміністративного акта, викликають нерозуміння у мислячих читачів та формують у практиків думку, що наука не може дати відповіді на виклики у сфері правозастосування. На жаль, такий тренд спостерігається вже досить давно, і він може бути підтверджений, зокрема, майже повною відсутністю посилань на наукові праці у рішеннях українських судів, на противагу, наприклад, німецьким, де цитування наукової літератури зустрічається майже в кожному судовому рішенні, постановленому вищими (федеральними) судами [33, с. 312].

Звичайно, це пов'язано не завжди з низькою якістю наукових праць. У цій частині, напевно, потрібно зазначити, що й самі судді не готові або не дуже хочуть витрачати час на відшукування на сторінках наукової літератури додаткових аргументів для обґрунтування власної позиції у справі. Окреслена проблема, без сумніву, є різновекторною і вимагає комплексного підходу до її вирішення.

Повертаючись до предмета цієї статті, потрібно ще раз наголосити на тому, що ознаки адміністративного акта виконують конститутивну роль, допомагаючи вирішувати різноманітні як теоретичні, так і практичні проблеми. Ознаки адміністративного акта мають універсальний характер, тобто не залежать (не повинні залежати) від національних особливостей правового регулювання та уявлень про нього.

З огляду на це українським авторам слід надзвичайно відповідально ставитися до формулювання власних висновків щодо тих категорій та положень, які мають загальноєвропейський характер. Звичайно, це не виключає формування української правової доктрини! Однак вона має розвивати європейські юридичні традиції, а не «комкати» їх без будь-яких пояснень та обґрунтувань. Ми абсолютно свідомо допускаємо, що і європейські колеги можуть помилятися, проте для розмови з ними та переконання їх у цьому українським вченим дуже часто не вистачає аргументів, хоча б мінімальних. Безапеляційні твердження без урахування реалій практики правозастосу- вання - це, очевидно, не юридична наука.

Ознаки адміністративного акта, які були сформульовані вище, безумовно, мають бути додатково перевірені й виважені українською юридичною доктриною та практикою, і ми сподіваємося на те, що наша стаття допоможе колегам у реалізації цього завдання.



Список використаних джерел

[1] Про адміністративну процедуру : Закон України від 17.02.2022 р. № 2073-IX. Офіційний вісник України. 2022. № 49. Ст. 2675.

[2] Цивільний кодекс України. Відомості Верховної Ради України. 2003. № 40-44. Ст. 356.

[3] Мельник Р. С. Термінологічні проблеми Закону України «Про адміністративну процедуру». Адміністративне право і процес. 2022. № 4(39). С. 5-16. https://doi. org/10.17721/2227-796X.2022.4.01.

[4] Окрема думка судді Конституційного Суду України Лемака В. В. стосовно Рішення у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України від 27.10.2020 р. № 13-р/2020. URL: https://ccu.gov.ua/sites/default/files/docs/13_p_2020_2.pdf (дата звернення: 14.07.2023).

[5] Загальне адміністративне право : підруч. / за заг. ред. Р. С. Мельника. 2-ге вид. Одеса : Вид. дім «Гельветика», 2023. 320 с.

[6] Тимощук В. П. Адміністративні акти: процедура прийняття та припинення дії : монографія. Київ : Конус-Ю, 2010. 296 с.

[7] Рада Європи. Резолюція (77)31 Комітету міністрів державам-членам про захист особи відносно актів адміністративних органів від 28.09.1977 р. Ліга: Закон: комп'ютер.-прав. система. Всеукр. мережа розповсюдження прав. інф. Версія 8.2.3. Київ, 2012.

[8] Рада Європи. Рекомендація R (80)2 Комітету міністрів державам-членам щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами від 11.03.80 р. Ліга: Закон: комп'ютер.-прав. система. Всеукр. мережа розповсюдження прав. інф. Версія 8.2.3. Київ, 2012.

[9] Кристоф Шёнбергер. Административно-правовая компаративистика: особенно

сти, методы и история. ДПП ИМП. 2012. № 2. С. 175-242. URL: https://dpp.mpil. de/012012/012012173242.pdf (дата звернення: 14.07.2023).

[10] Галунько В., Діхтієвський П., Кузьменко О. та ін. Адміністративне право України. Повний курс : підручник / за ред. В. Галунька, О. Правоторової. 4-те вид. Херсон : ОЛДІ-ПЛЮС, 2021. 446 с.

[11] Wolff H. J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Band I. 13. Auflage. Munchen : C.H.Beck, 2017. 1004 s.

[12] Андрійко О. Ф., Бевзенко В. М. та ін. Науково-практичний коментар до Закону України «Про адміністративну процедуру» / за заг. ред. В. П. Тимощука. Київ, 2023. 545 с.

[13] Verwaltungsverfahrensgesetz. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/ (дата звернення: 14.07.2023).

[14] Постанова Верховного Суду від 18 січня 2023 р. Справа № 826/10888/18. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/108541239 (дата звернення: 14.07.2023).

[15] Турчак А. М. Поняття та основні ознаки адміністративного акта: аналіз сучасної адміністративно-правової літератури. Проблеми сучасних трансформацій. Серія: Право, публічне управління та адміністрування. 2022. № 4. С. 1-8. https://doi. org/10.54929/2786-5746-2022-4-01-08.

[16] Калімбет А. Л. Поняття та ознаки адміністративних актів, вимоги до адміністративних актів. Правове життя сучасної України : матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (м. Одеса, 17 трав. 2019 р.) : у 2 т. / відп. ред. Г. О. Ульянова. Одеса : Вид. дім «Гельветика», 2019. Т. 2. С. 54-57.

[17] Правомочність. Вікіпедія - вільна енциклопедія. URL: https://uk.wikipedia.org/ wiki/Правомочність (дата звернення: 14.07.2023).

[18] Мельниченко Б. Б. Адміністративний акт як основна форма публічного управління. Вчені записки ТНУ імені В. І. Вернадського. Серія: Юридичні науки. 2021. Т. 32(71). № 1. С. 57-62. https://doi.org/10.32838/TNU-2707-0581/202L1/11.