Банковская гарантия как инструмент управления рисками

Размещено на http://www.allbest.ru/

Банковская гарантия как инструмент управления рисками

Рыбалка Елена Александровна

В статье отмечены основные результаты ретроспективного анализа развития института банковской гарантии в отечественном праве, определены правовые основы его регулирования и установлены существенные условия банковской гарантии. Автором сформулированы выводы об особенностях исполнения договора банковской гарантии в правоприменительной практике.

Ключевые слова: банковская гарантия, независимая гарантия, обеспечение исполнения обязательства, бенефициар, гарант, принципал.

Bank guarantee as an instrument of risk management

Rybalka Elena Aleksandrovna

The article highlights the main results of a retrospective analysis of the development of the institution of bank guarantee in domestic law, defines the legal basis for its regulation and establishes the essential conditions of a bank guarantee. The author draws conclusions about the specifics of the execution of the bank guarantee agreement in law enforcement practice.

Keywords: bank guarantee, independent guarantee, enforcement of obligations, beneficiary, guarantor, principal.

Одной из востребованных банковских услуг сегодня выступает выдача банковской гарантии, поскольку по праву считается экономически эффективным способом надлежащего обеспечения исполнения обязательства.

Принимая во внимание тот факт, что банковская гарантия является молодым институтом отечественного гражданского права, впервые данное понятие было нормативно установлено в 1994 г., отмечаем, что его прообразы возникли еще в советскую эпоху.

Так, в ст. 186 Гражданского кодекса РСФСР кроме категорий «неустойка», «залог» и «поручительство» предусматривалось, что обязательства между организациями (социалистическими) обеспечиваются посредством гарантии [1].

Банковская гарантия изначально являлась разновидностью поручительства, которая трансформировалась в самостоятельный институт права [2]. В 1994 г. основные положения о нем были регламентированы в параграфе 6 гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). Однако его содержание требовало значительной доработки ввиду наличия противоречий содержащихся в нем норм законодательств о банковской деятельности [3].

В 2015 г. законодатель пришел к выводу о целесообразности комплексной проработки вопроса правового регулирования института банковской гарантии.

Из содержания ст. 368 Кодекса следует, что к основным видам «инновационной» независимой гарантии относятся:

1) банковская гарантия, т. е. независимая гарантия, выданная кредитной организацией;

2) независимая гарантия, выданная коммерческой организацией, у которой отсутствует лицензия кредитной организации;

3) независимая гарантия, выданная иным субъектом [4].

В данной работе более детально будет проанализирован именно вид независимой гарантии, выданной лицензированной кредитной организацией.

Сторонами данных правоотношений кроме гаранта - кредитной организации также являются принципал и бенефициар.

С одной стороны, принципал - это лицо, обратившееся к банку с просьбой его обеспечения гарантией, с другой - это должник, принявший на себя обязательство. При этом принципалом может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Отдельные требования к данной стороне может выдвигать гарант самостоятельно.

Из практики применения банковской гарантии следует, что принципал обращается к банку в целях выдачи гарантии во исполнение условий для заключения договора, а не по собственной инициативе.

Бенефициар - это лицо (физическое/юридическое), являющееся кредитором по обеспеченному банковской гарантией обязательству и одновременно выгодоприобретателем по ней [5].

Особенность банковской гарантии по отношению к бенефициару заключается в том, что данное лицо не состоит в договорных отношениях с гарантом и не является стороной договора банковской гарантии, вместе с тем именно его интересы защищает банковская гарантия.

Относительно вопроса алгоритма ее предоставления необходимо отметить, что банк (или иной гарант) обязуется на основании обращения (просьбы) принципала уплатить лицу, указанному им в качестве третьего лица (бенефициару), установленную денежную сумму согласно условиям обязательства, предусмотренным соответствующим договором - договором банковской гарантии.

К основным характеристикам института банковской гарантии относятся:

- является независимой, т. е. гарантия независима в отношении основного обязательства, в обеспечении которого и была выдана;

- имеет письменную форму (в том числе в форме электронного документа);

- в соответствии с условиями договора банковской гарантии устанавливается сумма для выплаты;

- банковская гарантия является безотзывной, если в договоре гарантии не предусмотрено иное;

- установленное обязательство является возмездным.

Таким образом, с учетом имеющихся характеристик банковская гарантия позволяет соблюсти баланс интересов субъектов, применяющих данный правовой инструмент.

Вместе с тем при выдаче банковской гарантии имеются существенные риски злоупотребления правом со стороны бенефициара, что создает определенную проблематику в рамках практического аспекта. При этом институт «контргарантии» не регламентирован и не нашел до настоящего времени широкого применения [6].

В продолжение изучения вопроса содержания банковской гарантии отмечаем, что в целях снижения рисков признания банковской гарантии недействительной установлен конкретный перечень существенных условий в ч. 4 ст. 368 Кодекса.

Одним из таких условий является закрепление гарантийных случаев, т. е. определены ситуации, когда гарант должен заплатить. «Размытое» описание условий о гарантийных случаях может создать риск задержки в выплате по гарантии или отказа в целом.

Также следует обратить внимание на установленное законодателем существенное условие - подлежащая выплате денежная сумма / порядок ее определения.

Так, данная сумма может быть твердой. В случае отклонения принципала от выполнения работ по договору гарант уплачивает бенефициару, например, 500 тыс. руб. Не исключено, что вместо конкретной суммы в гарантии может быть предусмотрен порядок ее определения. Сумма может быть указана в качестве долга покупателя в соответствии с договором поставки, в обеспечение которого она выдана, или процента от цены договора.

Также имеется возможность включить в гарантию условие об изменении ее суммы ввиду наступления определенных обстоятельств или срока (например, при частичном выполнении принципалом работ).

Кроме того, по результатам анализа обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019, установлено, что в отсутствие фиксированного размера гарантии, но при наличии возможности установления его на основании гарантийных условий (на момент исполнения обязательства гарантом) сумма гарантии является определенной [7].

Следует также обратить внимание, что правовое регулирование в части определения размера суммы банковской гарантии не ограничивается нормами Кодекса, в ряде случаев применяются положения иных нормативных правовых актов (например, в целях исполнения условий государственного (муниципального) контракта).

Еще одним существенным условием в соответствии с ч. 4 ст. 368 Кодекса является срок действия гарантии, который устанавливается по соглашению сторон (гаранта и принципала), но преимущественно с учетом мнения бенефициара [4].

Границы срока действия могут быть нормативно закреплены. Ярким примером является срок, установленный ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [8].

Относительно вопроса начала действия банковской гарантии отмечаем, что срок исчисляется с учетом ст. 190-194 Кодекса и может быть определен:

1) по общему правилу в силу ст. 373 Кодекса;

2) в течение определенного срока после того, как принципал уплатит вознаграждение за выдачу гарантии;

3) в день подписания банковской гарантии сторонами;

4) со дня, когда бенефициар примет гарантию путем направления соответствующего уведомления;

5) с момента, когда бенефициар совершит действия, предусмотренные в рамках исполнения основного договора [6].

В свою очередь срок окончания банковской гарантии определяется следующим образом:

1) конкретной календарной датой;

2) истечением установленного периода.

Полагаем целесообразным указывать конкретный срок окончания банковской гарантии во избежание споров между заинтересованными сторонами.

Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, также определены в качестве существенного условия банковской гарантии.

К таковым обстоятельствам относятся:

- нарушение принципалом условий договора, обеспечение которого осуществляется посредством банковской гарантии (например, несвоевременное исполнение работ, предусмотренных договором);

- расторжение договора ввиду неисполнения / ненадлежащего исполнения его условий;

- непредставление дополнительного обеспечения исполнения основного договора;

- предоставление заведомо недостоверных сведений об имеющих значение для договора обстоятельств.

В целях получения платежа в силу банковской гарантии бенефициар должен предоставить гаранту определенный перечень документов. Изложенное обусловлено тем фактом, что гарант прежде чем произвести уплату должен проанализировать представленные документы и принять решение о соответствии (или несоответствии) требований бенефициара условиям гарантии.

Указанные документы предоставляются в качестве подтверждения наступления гарантийного случая и необходимости реализовать полномочия лица, подписавшего требование о выплате по гарантии.

При этом в гарантии может быть предусмотрена форма документов: оригинал, заверенные (например, нотариусом) их копии [9].

Законодателем не установлены условия, у кого хранится оригинал гарантии. В связи с этим принципал может хранить его у себя в случае, если в договоре с бенефициаром или гарантом либо правилами банка не установлено иное [10].

Исследовав основные существенные условия банковской гарантии и ее признаки, переходим к анализу природы договора о банковской гарантии.

Данный вид договора не носит обязательный характер, в связи с чем специальные требования к его оформлению нормативно не установлены. Банк может представить собственно разработанную форму, содержащую условия, на которых готов выдать гарантию. Из изложенного следует, что сторонами договора банковской гарантии выступают лицензированная кредитная организация и принципал [5].

На содержание договора могут влиять требования, установленные законом (в первую очередь, ч. 4 ст. 368 Кодекса), и требования бенефициара (например, условие о безусловности гарантии).

Сроки и порядок уплаты платежей банку также не регламентированы, их определяют в общем порядке. Примечательно, что в договор может быть включено условие о праве на безакцептное списание со счета принципала денег в счет его денежных обязательств. Изложенное коррелирует с положениями пункта 2 статьи 854 Кодекса. В договоре банковской гарантии может быть прописано, что применение такого условия возможно в случае, если стороной допущена просрочка в уплате. Кроме того, в договоре могут содержаться положения об очередности платежей, в погашение которых засчитывают поступившие денежные средства [10].

Стоит отметить, обращаясь к судебной практике, что поведение гаранта считается добросовестным только в том случае, когда гарант произвел платеж добровольно (без принуждения в судебном порядке).

В случае уклонения банка от уплаты гарантии сторона, чьи права были нарушены, вынуждена обратиться в арбитражный суд, тогда обстоятельства, указывающие на наличие / отсутствие объективных препятствий к своевременному исполнению гарантом условия договора банковской гарантии, устанавливаются в ходе судебного разбирательства.

Так, в частности, согласно постановлению от 10.09.2019 № Ф05-18216/2017 по делу № А40-111/2017 Арбитражным судом Московского округа было установлено, что банк-гарант необоснованно уклоняется от исполнения принятых им обязательств. Решение, принятое судом, подлежало исполнению с момента вступления в законную силу, при этом банк исполнил свои обязательства только на основании постановления Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации [11].

Резюмируя изложенное, приходим к следующим выводам:

1. Банковская гарантия изначально являлась разновидностью поручительства, которая в последующем трансформировалась в самостоятельный институт права.

2. Банковская гарантия ввиду наличия присущих ей особенностей (независимая, письменная, безотзывная (если в договоре не предусмотрено иное), возмездная) позволяет соблюсти баланс интересов субъектов, применяющих данный правовой инструмент.

3. При выдаче банковской гарантии имеются существенные риски злоупотребления правом со стороны бенефициара, что создает определенную проблематику в рамках практического аспекта. При этом институт «контргарантии» не регламентирован и не нашел до настоящего времени широкого применения.

4. Одной из отличительных черт банковской гарантии является тот факт, что бенефициар не является стороной в договоре банковской гарантии, при этом именно его интересы защищает данный гражданско-правовой институт.

5. Сумма гарантии при отсутствии ее фиксированного размера, но при наличии возможности установления его на основании гарантийных условий (на момент исполнения обязательства гарантом) является определенной.

6. Во избежание споров между заинтересованными сторонами полагаем целесообразным указывать конкретный срок окончания банковской гарантии.

7. Договор банковской гарантии не носит обязательный характер, в связи с чем специальные требования к его оформлению нормативно не установлены. Банк может представить собственно разработанную форму, содержащую условия, на которых готов выдать гарантию.

банковский гарантия бенефициар правовой

Литература

1. Об утверждении Гражданского кодекса РСФСР: закон РСФСР от 11.06.1964 (ред. от 21.03.1991). Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

2. Палин Д.А. Банковская гарантия как эффективный инструмент развития кредитных отношений: автореф. ... канд. экономич. наук. 2012.

3. Витвицкая В.Р. К вопросу об источниках правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации // Банковское право. 2018. № 1.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022). Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

5. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Ефимова Л.Г. Частное банковское право: учебник. М., 2020.

6. Курдюмов М.И. Актуальные вопросы правового регулирования института банковской гарантии // Российская юстиция. 2019. № 12.

7. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии. (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019). Бюллетень Верховного Суда РФ. Ноябрь, 2019. № 11. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

8. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федер. закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 14.07.2022). Собрание законодательства РФ. № 14. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

9. Трезубов Е.С. Независимая гарантия и поручительство: о целесообразности создания единого личного способа обеспечения обязательства в российском гражданском праве // Гражданское право. 2020. № 6.

10. Пыхтин С.В. Регрессные требования гаранта в деле о банкротстве принципала // Предпринимательское право. 2021. № 2.

11. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.09.2019 № Ф05-18216/ 2017 по делу № А40-111/2017. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».

Bibliography

1. On approval of the Civil Code of the RSFSR: law of the RSFSR dated 06.11.1964 (as amended on 21.03.1991). Access from the legal reference system «ConsultantPlus».

2. Palin D.A. Bank guarantee as an effective tool for the development of credit relations: author. ... cand. economical sciences. 2012.

3. Vitvitskaya V.R. To the question of the sources of legal regulation of a bank guarantee in the Russian Federation // Banking law. 2018. № 1.

4. Civil Code of the Russian Federation (Part One) dated November 30, 1994 № 51-FZ (as amended on February 25, 2022). Access from the legal reference system «ConsultantPlus».

5. Rozhdestvenskaya T.E., Guznov A.G., Efimova L.G. Private banking law: textbook. Moscow, 2020.

6. Kurdyumov M.I. Topical issues of legal regulation of the bank guarantee institution // Russian Justice. 2019. № 12.

7. Review ofjudicial practice in resolving disputes related to the application of legislation on an independent guarantee. (approved by the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation on 06/05/ 2019). Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation. November, 2019. № 11. Access from the legal reference system «ConsultantPlus».

8. On the contract system in the field of procurement of goods, works, services to meet state and municipal needs: feder. Law No. 44-FZ dated April 5, 2013 (as amended on July 14, 2022). Collection of legislation of the Russian Federation. № 14. Access from the legal reference system «ConsultantPlus».

9. Trezubov E.S. Independent Guarantee and Guarantee: оп the Expediency of Creating a Single Personal Method for Ensuring an Obligation in Russian Civil Law // Civil Law. 2020. № 6.

10. Pykhtin S.V. Recourse claims of the guarantor in the bankruptcy case of the principal // Entrepreneurial Law. 2021. № 2.

11. Resolution of the Arbitration Court of the Moscow District dated September 10, 2019 № F05- 18216/2017 in case № A40-111/2017. Access from the legal reference system «ConsultantPlus».

Размещено на Allbest.ru