Питання визнання джерелом доказів у кримінальному провадженні електронних (цифрових) документів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Міжвідомчий науково-дослідний центр з проблем боротьби з організованою злочинністю при РНБО України

Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України

Питання визнання джерелом доказів у кримінальному провадженні електронних (цифрових) документів

Олена Анатоліївна Самойленко доктор юридичних наук, доцент, головний науковий співробітник відділу дослідження проблем протидії кіберзлочинам та загрозам інформаційної безпеці

Юрій Герасимович Чердинцев кандидат юридичних наук, директор інституту

Анотація

У статті на підставі аналізу природи електронних (цифрових) документів визначені теоретичні та практичні аспекти визнання останніх джерелом доказів у кримінальному провадженні. Відзначено, що носії електронних документів можуть бути за процесуальним значенням документами або документами-ре- човими доказами. Констатується, що питання єдності змісту електронного документа та його форми (носія) є важливими в контексті допустимості електронного документа як доказу. Первинний матеріальний носій та фактичні дані, що становлять інтерес для процесу доказування, повинні утворювати нерозривну єдність за умови, якщо такий носій за процесуальною природою є доку- ментом-речовим доказом. І така єдність змісту та форми не є обов'язковою за умови, якщо носій комп'ютерних даних за процесуальною природою є документом. Сформульовані окремі рекомендації, спрямовані на забезпечення допустимості електронного (цифрового) документа як доказу.

Ключові слова:. докази, допустимість, електронний (цифровий) документ, електронний носій, комп'ютерні дані, фактичні дані.

Abstract

THE ISSUE OF RECOGNITION AS A SOURCE OF EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS OF ELECTRONIC (DIGITAL) DOCUMENTS

О. Samoilenko Yu. Cherdyntsev

Based on the analysis of the nature of electronic (digital) documents, the article defines the theoretical and practical aspects of recognizing digital documents as a source of evidence in criminal proceedings.

It is noted that the carriers of electronic documents can be documents or docu- ments-tangible evidence in terms of procedural significance. I state that the issue of the unity of the content of an electronic document and its form (carrier) is important from the standpoint of the admissibility of an electronic document as evidence. The primary material carrier and the factual data that are of interest to the process of proof must form an inseparable unity, provided that such a carrier, by its procedural nature, is a material evidence document.

And such a unity of content and form is not necessary, provided that the carrier of computer data is a document by its procedural nature. Separate recommendations are formulated aimed at ensuring the admissibility of an electronic (digital) document as evidence, in particular:

the admissibility of a document as a source of evidence will depend on the accuracy of compliance with the requirements for formalizing the results of an investigative (detective) action, in particular, regarding the description of the content of computer data, their packaging, typographical errors, signing of packaging material, etc.;

law enforcement officers must perform all their actions in compliance with the rules apply specifically to the circulation of electronic (digital) documents;

for a subject that performs actions to obtain (copy) computer data, it is mandatory to use an electronic signature. This will significantly simplify the decision about proof of the reliability and authorship of the electronic (digital) document.

Attention is also focused on the problem of recognition as a source of evidence of electronic documents containing a copy of unstable computer data from cyberspace. Even though the law declares equal conditions for the use of the original electronic (digital) document and its copy in the process of proving, the subject of proof should be as responsible as possible for their proper certification and apply measures aimed at ensuring that the original source is preserved unchanged.

Key words: proof, admissibility, electronic (digital) document, electronic media, computer data, factual data.

Постановка проблеми

Процеси глобальної цифровізації всіх сфер життя суспільства закономірно актуалізували проблеми використання електронних (цифрових) документів як джерел доказової інформації в судочинстві різних форм. У Цивільному процесуальному кодексі України, Г ос- подарському процесуальному кодексі України та Кодексі адміністративного судочинства України були включені глави щодо можливостей сторін використовувати електронні документи та відповідно запроваджено інститут електронних доказів. У Кримінальному процесуальному кодексі України (далі КПК України) законодавець обмежився лише вказівками на так звані «комп'ютерні дані». Причина цього в специфічній природі електронних (цифрових) документів. З позицій сприйняття будь-яким суб'єктом останні суттєво відрізняються від паперових документів, адже їх характеристики та просторові межі незвичні для безпосереднього сприйняття суб'єктом доказування. електронний документ кримінальний доказ

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Проблемні питання використання електронних (цифрових) доказів у кримінальному судочинстві привертали увагу багатьох процесуалістів та криміналістів (Р. І. Благута, В. Д. Гавловський, А. В. Мовчан, С. В. Калітін, В. В. Марков, В. А. Мещеряков, Ю. Ю. Орлов, Д. М. Цехан, В. П. Шеломенцев, І. В. Хараберюш, В. Г. Хахановський та інші). Ними достатньо широко висвітлені в публікаціях питання сутності в цілому цифрових доказів, окремі аспекти їх оцінки та зберігання.

Мета дослідження

Метою дослідження є розв'язання проблемних питань визнання джерелом доказів у кримінальному провадженні електронних (цифрових) документів.

Викладення основного матеріалу

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Електронні дані знаходяться в електронних засобах, обробляються за допомогою кібертехнологій. Інформація представлена в них виключно у цифровій формі - у двійковій системі за допомогою нулів і одиниць. Вся інша інформація, наприклад, текст, звуки, зображення тощо, для обробки на комп'ютері має бути перетворена в числову форму, що здійснюється автоматично шляхом кодування символів. Саме тому науковці все більше використовують термінологію «цифрові докази» чи «цифрові документи» хоча такі словосполучення не мають законодавчого закріплення. Термін «цифровий» відображає кібернетичний аспект передачі, обробки та збереження інформації з огляду на описані вище процеси перетворення інформації за допомогою бінарного (двійкового) коду. Саме тому терміни «електронний документ» та «цифровий документ» ми розглядаємо в одному синонімічному рядку.

В ст. 8 вказаного Закону декларується, що юридична сила та допустимість електронного (цифрового) документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Юридична сила забезпечується встановленням для кожного виду документів комплексом реквізитів - обов'язкових елементів укладання документів. Однак властивість електронного (цифрового) документа як джерела доказів у сфері кримінального судочинства залишається прямо невизначеною.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Документом згідно ч. 1 ст. 99 КПК України вважається спеціально створений матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, який може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. В ч. 2 цієї статті серед видів документів як джерел доказів називають «інші носії інформації (комп'ютерні дані)». Законодавче визначення терміну «комп'ютерні дані» міститься в абз. «б» ст. 1 Конвенції про кіберз- лочинність, під вказаним терміном розуміють будь-яке представлення фактів, інформації або концепцій у формі, яка є придатною для обробки у комп'ютерній системі, включаючи програму, яка є придатною для того, щоб спричинити виконання певної функції комп'ютерною системою. В ст. 2 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» також «даними» називається інформація, подана у формі, придатній для її оброблення електронними засобами. Отже, електронний (цифровий) документ у кримінальному провадженні ми можемо розглядати в контексті більш широкої кримінальної процесуальної категорії «комп'ютерні дані».

Фізично комп'ютерні дані обробляються у комп'ютерах (у тому числі віддалені моноблоки, сервери), з'ємних носіях електронної інформації (ла- зирні диски, зовнішні жорстки диски, стримери тощо), мобільних пристроях (мобільні телефони, планшетні комп'ютери), цифрових камерах, роутерах, маршрутизаторах, комп'ютерних мережах, зокрема глобальній мережі Інтернет. Вказані електронні засоби/технології виступають матеріальними носіями комп'ютерних даних як доказів, і, враховуючи природу (специфіку) зберігання останніх, можна вести мову про умовні три групи комп'ютерних даних (електронної інформації). Перша - це ті дані, що знаходяться на первинних матеріальних їх носіях, що використовувались для їх створення, які можна пересувати в просторі, тому фізично електронні документи можуть бути вилученими на цьому первинному носії, по-суті у незмінному вигляді (в оригіналі); друга - ті що знаходяться в мережі Інтернет, фізично до первинного матеріального носія цих даних користувач може не мати доступу, такі дані можна в будь-який момент вільно поширити, видалити, модифікувати, пошкодити, а також копіювати на інший носій електронної інформації; третя - ті дані, що знаходяться на вторинних матеріальних їх носіях, з тих чи інших причин така інформація була зкопій- ована з первинного носія або з мережі.

Важливим з точки зору розуміння проблем визнання джерелом доказів у кримінальному провадженні цифрових (електронних) документів є те, що за процесуальною природою носії комп'ютерних даних можуть бути як документами, так і документами-речовими доказами. М. М. Єгоров зазначає, у випадку виникнення конкуренції між статусом «документ» або «речовий доказ» стосовно конкретного носія електронної інформації перевагу треба надавати саме речовим доказам [1, с. 19]. Як один із різновидів окремої групи речових доказів пропонує розглядати комп'ютерні об'єкти А. С. Біло- усов. Таку особливість він пояснює сферою використання інформації, зокрема з метою створення, обробки, накопичення чи передачі інформації в її електронному вигляді [2, с. 14].

Відповідно до ч. 2 ст. 98 КПК України документ як процесуальне джерело доказів може бути речовим доказом, якщо він містить ознаки останнього, зокрема є матеріальним об'єктом, який: 1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення; 2) зберіг на собі його сліди; 3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є предметом, що був об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Знаряддя є різновидом засобів вчинення злочину в широкому розумінні, під якими розуміють речі, предмети, документи, механізми, пристосування та інші предмети матеріального світу, використовуючи які винний вчиняє злочин [3, с. 130]. По-суті знаряддя вчинення злочину виконують функцію інструмента, який активно діє на предмет посягання. У кіберпросторі функцію інструмента реалізують інформаційні технології (у вітчизняній інтерпретації комп'ютерні або інформаційно-комунікаційні) - це методи та способи накопичення, обробки, зберігання, відображення, пошуку і забезпечення цілісності інформації [4, с. 32]. Тож, комп'ютерні дані нерозривно поєднані з певною інформаційною технологією, а остання - з електронним засобом, тобто її носієм. За таких умов доказове значення має не тільки інформація, представлена у електронному (цифровому) документі, а й самі її носії, вилучені в певному місці при певних обставинах як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Комп'ютерні дані також виступають предметом злочину [5, с. 66], та одночасно у вигляді будь-яких змін інформації є цифровими або інформаційними слідами. Фактично міститься така інформація в предметах матеріального світу - комп'ютерах, комп'ютерних мережах, мережи електрозв'язку, які як речі матеріального світу й самі по собі стають предметом посягання у вигляді певних технічних або комбінованих засобів автоматизованої обробки інформації, адже одночасно виконують функцію захисту інформації від несанкціонованого втручання в роботу з останньою.

Отже, враховуючи нематеріальність комп'ютерних даних можна впевнено визнати, що фізичні, ідентифікаційні ознаки первинних засобів/технологій беззаперечно мають доказове значення. Якщо останні виступають знаряддям кримінального правопорушення, або цифровим слідом, або предметом посягання, первинні носії цих даних будуть за процесуальною природою мати значення документів-речовиих доказів. При цьому електронний (цифровий) документ є джерелом процесуального доказу за умови, якщо первинний носій, що власно використовувався в процесі створення комп'ютерних даних, виступає у кримінальному провадженні речовим доказом. В цьому сенсі окремі науковці пишуть про структуру так званого «цифрового доказу», зокрема: двійкові дані (інформація в цифровій формі); пристрій, на якому зберігаються двійкові дані; програмне забезпечення, що дозволяє сприймати та інтерпретувати двійкові дані [6, с. 14]. Мова йде саме про специфічну властивість комп'ютерних даних, коли для того, щоб вони мали доказове значення, вони повинні мати єдність з конкретним матераільним їх носієм. Тож, первинний носій електронного (цифрового) документа та безпосередньо цей документ будуть мати в комплексі доказове значення.

Копіювання комп'ютерних даних є одним з видів обробки електронної інформації, побітове копіювання є електронною системою копіювання, яке здійснюють шляхом безпосереднього зчитування інформації біт за бітом [7, c. 111]. Копіювання таким способом забезпечує те, що ступінь зберігання інформації на «копії» електронного документа буде становити 100 %. Будь-який електронний носій інформації може бути легко змінений, пошкоджений або знищений в процесі експлуатації пристрою для зчитування користувачем чи під впливом фізичних чинників (рівень вологості, висока температура, електромагнітні випромінювання тощо). Комп'ютерні ж дані зможуть існувати в копії. Попри матеріальність таких об'єктів- носіїв (яка властива документам-речовим доказам), доказове значення стосовно категорії «документ» буде мати саме зафіксована в ньому інформація, зміст комп'ютерних даних.

Тому є сенс робити копію саме комп'ютерних даних, можливість цього прямо передбачена законодавцем. Так, згідно зі змінами ст. 168 КПК України (Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування») слідчий або прокурор підчас тимчасового доступу до речей та документів можуть здійснювати лише копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах, звісно, із залученням спеціаліста. Виключенням є тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, за умови коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.

Саме з метою використання оригіналу та копії у процесі доказування на рівних умовах законодавець у ч. 4 ст. 99 КПК України запровадив норму, відповідно до якої дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що містяться в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їхніх невід'ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, суд визнаватиме як оригінал документа.

З одного боку електронний носій, який містить створену під час тимчасового доступу до речей та документів копію комп'ютерних даних, стає додатком до протоколів слідчих дій, отримує процесуальне значення документа джерела доказової інформації. Допустимість такого доказу залежатиме від точності дотримання вимог щодо оформлення результатів слідчої (розшукової) дії (ст. 103 КПК України), зокрема щодо опису комп'ютерних даних, упакування, опечатування, підписання пакувального матеріалу тощо.

З іншого боку, підчас слідчої (розшукової) дії маємо створений спеціалістом електронний (цифровий) документ. У такому електронному (цифровому) документі містяться комп'ютерні дані у вигляді, або текстових документів, або графічних зображень, або планів, або фотографій, або відео- та звукозаписів (мультимедійні та голосові повідомлення), або іншого відображення (метадані, бази даних тощо), які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Оскільки первинний електронний носій при цьому не має самостійного процесуального значення (не є речовим доказом), одразу постає питання щодо автентичності, авторства таких доказів. Неможливість довести останнє або сумнівність відомостей щодо авторства електронного (цифрового) документа буде свідчити про недопустимість таких доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», обов'язковим реквізитом електронного документа є електронний підпис, саме він надає можливість ідентифікувати автора документа, захистити документ від внесення правок і викривлення його змісту неналежним користувачем. Отже, належність та допустимість електронних (цифрових) документів як доказів у кримінальному провадженні, забезпечується не тільки порядком їх виявлення та дослідження, а також порядком їх отримання (копіювання) та забезпечення схоронності. Всі дії працівники правоохоронних органів повинні здійснювати із дотриманням правил, які розповсюджуються саме щодо обігу електронних (цифрових) документів. Тож, обов'язковим вважаємо використання електронного підпису суб'єктом, який здійснює дії, спрямовані на отримання (копіювання) комп'ютерних даних.

Однак, потрібно підкреслити проблему визнання джерелом доказів електронних документів, що містять копію нестійких у кіберпросторі комп'ютерних даних. Останні можуть бути видалені та не збережені суб'єктом надання телекомунікаційних послуг, це повідомлення у Messenger, Telegram, Viber або WhatsApp. Зафіксовані вони за допомогою технології «Знімок екрану» (так званий «скриншот). Слідчий, прокурор є лише суб'єктами формування і попередньої оцінки фактичних даних для майбутнього їх подання до суду. Лише суд приймає рішення щодо доказової бази у нарадчій кімнаті, вже після безпосереднього дослідження носія електронної інформації, звісно за умови його належності і допустимості. У разі виникнення сумніву щодо достовірності даних в електронному документі суд може витребувати його оригінал, наприклад, оглянути підчас судового розгляду первинний носій, зокрема само повідомлення, наприклад, сторінки у месенджері або сторінки у соціальній мережі. Спираючись саме на неречову природу створення, обробки, збереження й передачі комп'ютерних даних, багато науковців в цьому сенсі наголошують на існування суто цифрових доказів як самостійного джерела доказової інформації (А. В. Коваленко, Д. М. Цехан та інші) [8; 9]. Однак, сьогодні це залишається науковим поглядом, а не законодавчою новелою, при розгляді питань визнання джерелом доказів у кримінальному провадженні електронних (цифрових) документів, ми спираємося на актуальне кримінальне процесуальне законодавство.

Висновки

Таким чином, можемо констатувати, що питання єдності змісту електронного документа (фактичні дані) та його форми (джерело, матеріальний носій) є важливим у контексті допустимості електронного документа як доказу в кримінальному провадженні. Первинний матеріальний носій та фактичні дані, що становлять інтерес для процесу доказування, повинні утворювати нерозривну єдність, за умови якщо такий носій за процесуальною природою є документом-речовим доказом. І така єдність змісту та форми не є обов'язковою за умови, якщо носій комп'ютерних даних за процесуальною природою виступає документом. В процесі отримання останнього шляхом копіювання комп'ютерних даних з першоджерела обов'язково потрібно використовувати електронний підпис. Це спростить суб'єкту доказування розв'язання питання щодо достовірності та авторства електронного (цифрового) документа, відповідно забезпечить його допустимість як доказу в конкретному кримінальному провадженні. Також звернемо увагу на проблему визнання джерелом доказів електронних документів, що містять копію нестійких у кіберпросторі комп'ютерних даних. Не дивлячись на те, що законодавець й декларує однакові умови використання оригіналу електронного (цифрового) документа та його копії у процесі доказування, слідчому потрібно максимально відповідально ставитися до належного їх засвідчення та застосувати заходи спрямовані на забезпечення збереження першоджерела у незмінному вигляді.

Перелік посилань

1. Егоров Н. Н. Вещественные доказательства: уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты. Москва, 304 с.

2. Білоусов А. С. Криміналістичний аналіз об'єктів комп'ютерних злочинів: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 18 с.

3. Панов Н. Н. Средства совершения преступления: понятие и виды. Проблеми законності: респ. міжвід. наук. зб. Харків, 2003. С. 127-133.

4. Довгий С. О., Воробієнко П. П., Гуляєв К. Д. Сучасні телекомунікації: мережі, технології, безпека, економіка, регулювання. Київ, 2013. 608 с.

5. Азаров Д. С. Особливості механізму вчинення злочинів у сфері комп'ютерної інформації. Юридична Україна. 2004. № 7 (19). С. 64-68.

6. Stanfield A. R. The authentication of electronic evidence. Queensland University of Technology. 2016.

7. Зайцев А. П., Голубятников И. В., Ме- шеряков Р. В., Шелупанов А. А. Программно-аппаратные средства обеспечения информационной безопасности: учеб. пособие. Москва, 2001.238 с.

8. Цехан Д. М. Цифрові докази: поняття, особливості та місце в системі доказування. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. 2013. № 5. С. 256-260.

9. Коваленко А. В. Електронні докази в кримінальному провадженні: сучасний стан та перспективи використання. Вісник ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка. 2018. № 4. С. 237-245.

References

1. Egorov, N. N. (2007). Physical evidence: criminal procedure and forensic aspects. Moscow. 304 p. (in Russian).

2. Bilousov, A. S. (2008). Forensic analysis of objects of computer crimes: extended abstract of candidate's thesis Juridical Sciences: 12.00.09. Kyiv. 18 p. (in Ukrainian).

3. Panov, N. N. (2003). Means of committing a crime: concept and types. Problems of legality. republican interdepartmental scientific collection. Kharkiv. P. 127-133. (in Ukrainian).

4. Dovhyi, S. O., Vorobiienko, P. P., Huliaev, K. D. (2013). Modern telecommunications: networks, technologies, security, economics, regulation. Kyiv. 608 p. (in Ukrainian).

5. Azarov, D. S. (2004). Features of the mechanism of committing crimes in the field of computer information. Legal Ukraine. No. 7 (19). P. 64-68. (in Ukrainian).

6. Stanfield, A. R. (2016). The authentication of electronic evidence. Queensland University of Technology.

7. Zaitsev, A. P., Golubiatnikov, I. V., Mesheriakov, R. V., Shelupanov, A. A. (200 1). Hardware and software for information security: textbook. Moscow. 238 p. (in Russian).

8. Tsekhan, D. M. (2013). Digital evidence: concepts, features, and place in the system of proof. Scientific Bulletin of the International Humanities University. No. 5. P. 256260. (in Ukrainian).

9. Kovalenko, A. V. (2018). Electronic evidence in criminal proceedings: status and prospects for use. Bulletin of the E. O. Di- dorenko Luhansk State University of Internal Affairs. No. 4. Р. 237-245. (in Ukrainian).

Размещено на Allbest.ru