Щодо істотних умов концесійних договорів у цивільному праві України

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Національна академія внутрішніх справ

Кафедра цивільно-правових дисциплін

Щодо істотних умов концесійних договорів у цивільному праві України

В. Гопанчук, к.ю.н., професор

А. Хижний, аспірант

Анотація

Ключові слова: концесія, концесійний договір, концесіонер, концесієдавець, істотні умови договору.

Аннотация

В статье рассмотрены общетеоретические основы относительно существенных условий договора, которые, согласно гражданскому законодательству, необходимы для легитимности любой договорной конструкции. Авторами отмечено, что доктрина гражданского права традиционно выделяет существенные, обычные и случайные условия договора и указывает, что такая классификация имеет не только теоретическое, но и практическое значение, особенно в случаях, когда речь идет об установлении факта заключения договора.

Ключевые слова: концессия, концессионный договор, концессионер, концессиодатель, существенные условия договора.

Annotation

V. Hopanchuk, A. Khyzhnyi On the Essential Terms of Concession Agreements in the Civil Law of Ukraine

The article analyzes the general theoretical principles regarding the essential terms of the agreement, which, in accordance with civil law, are necessary for the validity of any contractual structure. The authors emphasize that the doctrine of civil law traditionally distinguishes the essential, ordinary and accidental terms of the agreement and points out that such a classification is not only of theoretical, but also of practical importance, especially in cases when it comes to establishing the fact of concluding an agreement.

Keywords: concession, concession agreement, concession grantor, concessionaire, essential terms of the contract.

Постановка проблеми

Досліджуючи питання щодо істотних умов концесійних договорів в цивільному праві України, не можемо не погодитися із видатним вітчизняним цивілістом В.В. Луцем, який слушно наголошує, що конструкція договору проникає в усі сфери економічного та духовного життя суспільства. У нинішніх умовах особливо зростає роль договору як універсальної та найдоцільнішої правової форми опосередкування ринкових відносин.

Функціонування ринкового механізму можливе лише за умови, що основна маса товаровиробників - підприємств, громадян - має свободу господарської діяльності та підприємництва. Результати цієї діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг здебільшого на договірних засадах, розширюється свобода вибору партнерів у господарських зв'язках і визначення змісту договірних зобов'язань на розсуд самих сторін договору [1, с. 118].

Разом з тим, слід наголосити і на тому, що сучасне життя розширює не лише сфери національного господарства, а й коло учасників цивільних (приватно-правових), в тому числі підприємницьких відносин, формуючи новітні форми господарювання та активно залучаючи приватний бізнес для вирішення загальнодержавних задач і потреб. Такі відносини отримали назву державно-приватного партнерства (концесії), оскільки одним із учасником цих відносин виступають органи державної влади. Варто також підкреслити, що проблематика державно-приватного партнерства займає чи не одне з центральних місць у юридичній науці, і зокрема, в науці цивільного права та правозастосовній практиці. Так, наприклад. І.І. Климчук справедливо зауважує, що ідея державно-приватного (публічно- приватного) партнерства полягає у залученні приватних партнерів(суб'єктів господарювання) до вирішення питань загальнонаціонального значення, питань, що мають особливу соціальну значущість, забезпечуючи при цьому позитивні соціально- економічні результати втілення проекту, що відповідають публічним інтересам, а також отримання прибутку приватними партнерами [2, с. 6]. У сенсі наведеного особливої уваги заслуговує і думка Л.В. Сероклин, яка підкреслює, що в умовах системної трансформації економічної та соціальної складових сучасної структури українського суспільства, важливим напрямом виступає сприяння налагодженню відносин партнерства між основними учасниками економіки: представниками бізнесу та владою. Вагомим варіантом такої взаємодії, продовжує авторка, є вибір взаємовигідної форми партнерства, яка б сприяла розвиткові економіки. Особливо значимим такий напрям партнерства постає при управлінні об'єктами державної власності, які не можуть змінити власника шляхом приватизації або ж така зміна малоефективна на рівні національного середовища. Партнерство може бути реалізоване у різних варіантах взаємодії його учасників: оренда відповідних об'єктів державної власності, використання основних форм здійснення публічно-приватного партнерства [3, с. 24]. Подібну позицію займає Н.Г. Дутко, яка вважає, що впровадження державно-приватного партнерства в практику діяльності органів місцевої влади є одним із способів взаємовигідної співпраці з приватним сектором, спрямованим на задоволення суспільних потреб населення, що надає право органам влади вирішувати важливі завдання, одночасно скорочуючи витрати та дієвим засобом залучення інвестицій органами державної влади та органами місцевого самоврядування, де право володіння і управління об'єктами державної і комунальної власності на визначений договором термін передається приватному партнеру [4].

Щодо правової регламентації відносин державно-приватного партнерства, то безсумнівно, перевагу слід віддати одній із ключових форм регулювання таких відносин - договору. Також важко не приєднатися до позиції іншого науковця - А.О. Кодинця, який зазначає, що роль договору важко недооцінити, оскільки за рахунок укладення договору сторони самостійно визначають права й обов'язки, тим самим встановлюючи для себе прийнятний правовий режим регулювання взаємних відносин. Договір як юридичний факт має наслідком виникнення зобов'язання, тобто призводить до перенесення нормативних приписів - абстрактних правових норм, які містяться в цивільному законодавстві, у площину конкретних правових відносин [5, с. 72].

Стан дослідження. Проблематика правового регулювання державно-приватного партнерства (концесії) є складною, малодослідженою та привертає увагу багатьох вітчизняних науковців. При цьому, здебільшого науковці розглядають концесію з економічної точки зору, оминаючи цивільно-правовий аспект регулювання, і таку важливу особливість, що виникнення таких відносин видається можливим завдяки укладенню саме цивільно- правового договору. Окремі питання правового регулювання концесійних договорів висвітлювались у працях таких вітчизняних науковців, як: О. Бордюг, С. Вавженчук, Л. Гончарук, Н. Дутко, А. Кодинець, О. Ляхович, А. Макаренко, Є. Мічурін, О. Мороз, Ю. Репета, Л. Тимченко, О. Украінцев, І. Шміло та ін.

Мета статті полягає в науково- теоретичному обґрунтуванні істотних умов концесійних договорів у цивільному праві України шляхом їх всебічного та об'єктивного аналізу.

Виклад основного матеріалу

Згідно з ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін та погоджені ними, і умови, що є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства [6].

Традиційно в доктрині умови цивільно-правового договору прийнято поділяти на істотні, звичайні та випадкові. Ми приєднуємося до тих фахівців, які вказують, що така класифікація має не лише теоретичне, а й практичне значення, особливо у випадках, коли йдеться про встановлення факту укладення договору [7, с. 463].

Розглядаючи поняття, функції та систему цивільно-правового договору в межах дисертаційного дослідження, В. Г. Олюха підкреслює, що хоча перелік істотних умов договору закріплено у законі, вони набувають конкретного змісту виключно у цивільно- правовому договорі, за умови погодження їх сторонами. Для звичайних же умов характерною ознакою є те, що сторони можуть їх навіть не передбачати в договорі, і це не буде породжувати негативних наслідків у вигляді недійсності чи неукладення договору [8, с. 48]. істотний звичайний випадковий цивільний договір

О.В. Мороз вважає, що істотними умовами виступають умови, які є необхідними для укладення цивільно-правових договорів певного виду. За відсутності навіть однієї з таких умов цивільно-правовий договір не може вважатися укладеним. У разі досягнення згоди щодо істотних умов, цивільно-правовий договір набирає чинності, навіть якщо взагалі відсутня згадка стосовно будь-яких інших умов [9, с. 72]. Аналогічної точки зору дотримується Ю.О. Заіка, який вважає, що істотні умови договору відображають природу договору, відсутність будь-якої з них не дає змоги сторонам виконати їх обов'язки, які покладаються на них за договором. Так, відсутність будь-якої істотної умови у договорі позбавляє його сенсу [7, с. 463].

Що ж до звичайних умов договору, то це умови, які традиційно, за звичаєм, включаються в договір. Вони можуть бути і не зазначені безпосередньо в договорі, але розуміється, що вони підлягають виконанню. Іншими словами, звичайні умови обов'язкові для сторін відповідно до актів цивільного законодавства, а тому, при укладенні договору погодження таких умов не є обов'язковим.

На думку В.В. Луця звичайні умови не потребують обов'язкового узгодження, адже вони визначаються у законі або іншому нормативному акті й стають обов'язковими для сторін внаслідок самого факту укладення договору [10, с. 30]. Більше того, наявність чи відсутність звичайних умов на факт укладення договору ніякого впливу не має. Так само не виникає практичної необхідності включати звичайні умови у цивільно-правовий договір, адже вони сформульовані у законі або інших нормативних актах й, погоджуючись укласти даний договір, контрагенти цим самим виражають згоду підкоритися таким умовам [11, с. 387-388].

З точки зору представників школи цивілістики Київського національного університету імені Тараса Шевченка, випадковими будуть вважатися такі умови цивільно-правового договору, які погоджені сторонами, відступаючи від положень диспозитивних норм або з метою розв'язання питань, які не врегульовані чинним законодавством [12, с. 645]. Отже, випадковими слід вважати умови, які, як правило, не передбачаються даним видом договору, але можуть бути встановлені за погодженням сторін, або це умови, які за погодженням сторін установлюються як відступ від положень диспозитивної сторони. Вже згадуваний нами науковець - О.В. Мороз акцентує увагу на тому, що коли випадкові умови включаються сторонами у цивільно-правовий договір, то їм надається важливе значення, а самі вони розглядаються сторонами як істотні. Протягом останнього часу цивілісти виражають думку, що підстави виділення в змісті договору будь-яких інших видів умов, крім істотних, відсутні [9, с. 72].

До того ж, у науковій літературі обґрунтовується положення, за яким цивільно-правовий договір виникає у результаті згоди учасників такого договору з усіх його істотних умов, є добровільним за своїм характером, а саме є таким, що заснований на вільному волевиявленні. Отже, примушення до укладення цивільно-правового договору не допускається. Даний договір передбачає формальну рівність сторін як у виборі партнерів майбутнього договору на переддоговірній стадії (укладення), за критерієм загального або взаємного інтересу чи потреб різного роду, так і рівність сторін як партнерів діючого договору [13, с. 16-17].

Отже, відповідно до ч.1 ст.638 ЦК України істотні умови цивільно-правових договорів поділяються на чотири групи: умови про предмет договору; умови, які визначені законом як істотні для договорів даного типу; умови, які є необхідними для договорів даного виду; умови, щодо яких за заявою однією з сторін має бути досягнуто згоди.

На наше переконання, важливою особливістю концесійних договорів у цивільному праві є їх приналежність до категорії так званих непоіменованих договорів. Адже ЦК України містить лише положення, які регламентують відносини щодо передання права користування комплексом належних одній стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг другою стороною (ст. 1115 ЦК України - договір комерційної концесії). Крім того, на нашу думку, ключовою ознакою цивільно- правових договорів концесії виступає те, що однією із сторін завжди виступає держава в особі органів державної влади.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про концесію», концесійний договір, це - договір між концесіонером та концесієдавцем, який визначає порядок та умови реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії [14]. Українська юридична енциклопедія визначає договір концесії (концесійний договір) як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських потреб [15].

В юридичній літературі здійснено певні спроби визначити істотні умови концесійного договору. Так, зокрема, С. Грищенко називає такі: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об'єкт концесії; умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню, умови встановлення (зміни) цін, тарифів; строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняної сировини, матеріалів; умови та обсяг поліпшення об'єкту концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір та порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором, порядок внесення змін у договір, порядок вирішення спорів; страхування концесіонером об'єктів концесії; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі - порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов'язань, що випливають з концесійного договору [16, с. 53-55].

Більш розширений перелік істотних умов концесійного договору визначено законодавцем. Згідно зі ст.26 Закону України «Про концесію» істотними умовами є: сторони концесійного договору; об'єкт концесії (склад майна та/або технічні і фінансові умови створення, будівництва об'єкта концесії та період його експлуатації); порядок та умови набрання чинності концесійним договором чи окремими його положеннями; предмет концесійного договору, включаючи вид, обсяг та опис робіт та/або суспільно значущих послуг, які здійснюються/надаються відповідно до такого договору; права та обов'язки сторін, що визначаються, зокрема, з урахуванням розподілу ризиків між сторонами; порядок забезпечення земельними ділянками, необхідними для реалізації проектів, що здійснюються на умовах концесії; перелік земельних ділянок, необхідних для реалізації проектів, що здійснюються на умовах концесії (із зазначенням площі та кадастрового номера (за наявності); строк концесійного договору; порядок зміни та припинення концесійного договору; порядок повернення об'єкта концесії; умови встановлення і зміни цін (тарифів) на товари (роботи, послуги), що створюються (виконуються, надаються) концесіонером, у випадках концесій на ринках, що перебувають у стані природної монополії; умови надання державної підтримки (у разі її надання); порядок списання майна; порядок, розмір та умови внесення концесійних платежів; підстави, процедури і наслідки розірвання концесійного договору, включаючи платежі, пов'язані з достроковим розірванням; відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, що випливають із концесійного договору; порядок здійснення концесієдавцем контролю за виконанням договору; порядок вирішення спорів між сторонами.

Крім цього, законом визначено, що концесійний договір може включати інші умови, погоджені сторонами, зокрема: умови заміни концесіонера; надання пільг для користувачів (споживачів); умови використання вітчизняних матеріалів; умови найму та працевлаштування громадян України; умови використання прав інтелектуальної власності; умови здійснення фінансування концесіонером будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) об'єктів суміжної інфраструктури (залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв'язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій тощо), які не є об'єктами концесії, але необхідні для реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії, та умови повернення інвестицій, внесених в об'єкти суміжної інфраструктури; забезпечення здійснення концесіонером оцінки впливу на довкілля у випадках та порядку, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля» [14].

На наше переконання, поряд із законодавчими положеннями, які регламентують істотні умови концесійного договору, важливого значення набуває іще один аспект питання, це - наявність, закріплених законом, державних гарантій реалізації концесійного договору. Такі гарантії державної підтримки можуть надаватися концесіонеру шляхом виплати плати за експлуатаційну готовність об'єкта; шляхом придбання концесієдавцем певного обсягу товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) концесіонером відповідно до концесійного договору; шляхом постачання концесіонеру товарів (робіт, послуг), необхідних для виконання концесійного договору; шляхом будівництва (нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту тощо) державними чи комунальними підприємствами суміжної інфраструктури (залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв'язку, інженерних комунікацій тощо), які не є об'єктами концесії, але необхідні для виконання концесійного договору.

Висновки

Отже, істотні умови концесійного договору, на відміну від інших цивільно-правових конструкцій, які, як правило складають тріаду істотних умов про предмет, ціну та строк договору, містять набагато ширший перелік таких умов, необхідних для чинності даного договору і визначені законодавством, відступати від яких сторони не вправі. Зважаючи на велику суспільну значимість будь-якого виду діяльності, передбаченої концесійним договором та особливістю його суб'єктного складу, вважаємо за доцільне законодавчі положення щодо умов проведення концесійного конкурсу та умови визначення його переможця повинні бути відображені в попередньому договорі з урахуванням положень, визначених прямим договором між концесієдавцем, концесіонером та кредитором, пов'язаних зі зміною концесіонера, і які спрямовані на недопущення розірвання концесійного договору. У разі укладення між концесіонером та кредитором договору про фінансування, умови цього договору повинні бути також враховані при укладенні основного договору.

Список використаних джерел

1. Луць В.В. До питання про сутність і зміст цивільно-правового договору. Приватне право. 2013. №1. С. 118-128.

2. Климчук І.І., Коляда Т.А., Домбровська А.В., Бровдій А.М. Перспективи розвитку державноприватного партнерства в галузі житлово-комунального господарства. Колективна монографія. Харків: ХНУМГ ім. О.М. Бекетова. 2018. 139 с.

3. Сероклин Л.В. Державне регулювання концесії в національній економіці. Дис...на здобуття наук. ступ. канд. екон. наук за спеціальністю: 08.00.03. Київ - Запоріжжя. 2021. 254 с.

4. Дутко Н.Г. Концесія, як перспективна форма державно-приватного партнерства. Державне управління: удосконалення та розвиток. 2020. №3.

5. Кодинець А.О. Правова природа договору в системі цивільно-правових категорій: доктринальні традиції та сучасні розуміння. Актуальні проблеми держави і права. Зб. наук. праць. Одеса: Гельветика. 2018, Вип. 80. С. 72-79.

6. Цивільний кодекс України (в ред. 10.10.2022). Відомості Верховної Ради України. 2003. №4044. Ст. 356.

7. Цивільне право України. Загальна частина. За ред. І.А. Бірюкова і Ю.О Заіки. Київ: Алерта. 2014 510 с.

8. Олюха В.Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система. Дис.на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук за спеціальністю: 12.00.03. Київ: 2003. 189 с.

9. Мороз О.В. Зміст цивільно-правового договору. Право і суспільство. 2020. №2. С. 69-74.

10. Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності. Київ: Юрінком Інтер. 2001. 560 с.

11. Іоффе О.С. Зобов'язальне право. Юридична література. 1975. 880 с.

12. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. О.В. Дзера (кер. авт. кол.), Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін. Київ: Юрінкон Інтер 2004. Кн. 1. 736 с.

13. Бородовський С.О. Укладення, зміна та розірвання договору у цивільному праві України. Дис.на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук за спеціальністю: 12.00.03. Івано-Франківськ. 2005. 211 с.

14. Про концесію. Закон України від 03.10.2019 №155-ІХ (в редакції від 01.01.2022). Відомості Верховної Ради України. №48. Стор.5. Ст. 325.

15. Юридична енциклопедія у 6 т. Відп. ред. Ю.С. Шемчушенко. Українська енциклопедія ім. М.П. Бажана. 2001. Т. 3. Київ. 742 с.

16. Грищенко С. Підготовка та реалізація проектів публічно-приватного партнерства: практичний посібник для органів місцевої влади та бізнесу. Київ: ФОП Москаленко О. 2011.140 с.

References

1. Luts V.V. Do pytannia pro sutnist i zmist tsyvilno-pravovoho dohovoru. Pryvatnepravo. 2013. №1. S.118-128.

2. Klymchuk I.I., Koliada T.A., Dombrovska A.V., Brovdii A.M. Perspektyvy rozvytku derzhavno- pryvatnoho partnerstva v haluzi zhytlovo-komunalnoho hospodarstva. Kolektyvna monohrafiia. Kharkiv: KhNUMH im. O.M. Beketova. 2018. 139 s.

3. Seroklyn L.V. Derzhavne rehuliuvannia kontsesii v natsionalnii ekonomitsi. Dys.. .na zdobuttia nauk. stup. kand. ekon. nauk za spetsialnistiu: 08.00.03. Kyiv - Zaporizhzhia. 2021. 254 s.

4. Dutko N.H. Kontsesiia, yak perspektyvna forma derzhavno-pryvatnoho partnerstva. Derzhavne up- ravlinnia: udoskonalennia ta rozvytok. 2020. №3.

5. Kodynets A.O. Pravova pryroda dohovoru v systemi tsyvilno-pravovykh katehorii: doktrynalni trady- tsii ta suchasni rozuminnia. Aktualniproblemy derzhavy iprava. Zb. nauk. prats. Odesa: Helvetyka. 2018, Vyp. 80. S. 72-79.

6. Tsyvilnyi kodeks Ukrainy (v red. 10.10.2022). Vidomosti Verkhovnoi Rady Ukrainy. 2003. №40-44. St. 356.

7. Tsyvilne pravo Ukrainy. Zahalna chastyna. Za red. I.A. Biriukova i Yu.O Zaiky. Kyiv: Alerta. 2014. 510 s.

8. Oliukha V.H. Tsyvilno-pravovyi dohovir: poniattia, funktsii ta systema. Dys.na zdobuttia nauk. stup. kand. yuryd. nauk za spetsialnistiu: 12.00.03. Kyiv: 2003. 189 s.

9. Moroz O.V. Zmist tsyvilno-pravovoho dohovoru. Pravo i suspilstvo. 2020. №2. S. 69-74.

10. Luts V.V. Kontrakty u pidpryiemnytskii diialnosti. Kyiv: Yurinkom Inter. 2001. 560 s.

11. Ioffe O.S. Zobov'iazalne pravo. Yurydychna literatura. 1975. 880 s.

12. Tsyvilne pravo Ukrainy: Pidruchnyk: U 2-kh kn. O.V. Dzera (ker. avt. kol.), D.V. Bobrova, A.S. Dovhert ta in. Kyiv: Yurinkon Inter 2004. Kn. 1. 736 s.

13. Borodovskyi S.O. Ukladennia, zmina ta rozirvannia dohovoru u tsyvilnomu pravi Ukrainy. Dys.na zdobuttia nauk. stup. kand. yuryd. nauk za spetsialnistiu: 12.00.03. Ivano-Frankivsk. 2005. 211 s.

14. Pro kontsesiiu. Zakon Ukrainy vid 03.10.2019 №155-IX (v redaktsii vid 01.01.2022). Vidomosti Verkhovnoi Rady Ukrainy. №48. Stor.5. St. 325.

15. Yurydychna entsyklopediia u 6 t. Vidp. red. Yu.S. Shemchushenko. Ukrainska entsyklopediia im. M.P. Bazhana. 2001. T. 3. Kyiv. 742 s.

16. Hryshchenko S. Pidhotovka ta realizatsiia proektiv publichno-pryvatnoho partnerstva: praktychnyi posibnyk dlia orhaniv mistsevoi vlady ta biznesu. Kyiv: FOP Moskalenko O. 2011.140 s.

Размещено на Allbest.Ru