Проблеми кваліфікації зловживання владою або службовим становищем на прикладі кримінально-правової оцінки безпідставного отримання народним депутатом України компенсації вартості оренди (винайму) житла

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Навчально-науковий інститут права

Кафедра кримінально-правової політики та кримінального права

Проблеми кваліфікації зловживання владою або службовим становищем (на прикладі кримінально-правової оцінки безпідставного отримання народним депутатом України компенсації вартості оренди (винайму) житла

Дудоров О.О., д.ю.н., професор

Анотація

Статтю присвячено питанню кримінально-правової кваліфікації безпідставного отримання народними депутатами України компенсацій вартості оренди житла або винайму готельного номеру. З'ясовано основну причину неоднаковості правозастосування з цього питання (різне вирішення питання про наявність у розглядуваній ситуації використання службового становища). Вказано на необхідність подолання відповідної непрогнозованості судових рішень Касаційним кримінальним судом Верховного Суду.

Із посиланням на здобутки кримінально-правової доктрини і напрацювання судової практики аргументується положення про безпідставність кваліфікації аналізованих зловживань за ст. 364 Кримінального кодексу України «Зловживання владою або службовим становищем» і перспективності інкримінування кримінально-правових норм про відповідальність за шахрайство та заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.

З-поміж іншого наголошується на тому, що:

1) вплив народного депутата України на працівників Апарату Верхової Ради України, які займаються наданням компенсацій на житло, не обумовлений ні владними, ні організаційно- розпорядчими, ні адміністративно-господарськими функціями такої службової особи;

2) гарантії депутатської діяльності немає підстав вважати складовою повноважень народного депутата України, відтак і використання службового становища як кримінально-правового поняття, оскільки гарантії не є ні повноваженнями парламентарія, ні фактичними можливостями, обумовленими цими повноваженнями.

Зроблено висновок про наявність своєрідної лакуни у вигляді справедливого кримінально-правового реагування на зловживання гарантіями діяльності публічних службових осіб, на що має бути звернено увагу при вдосконаленні законодавства України про кримінальну відповідальність.

Ключові слова: зловживання владою або службовим становищем, шахрайство, службова особа, представник влади, організаційно- розпорядчі функції, кваліфікація, склад кримінального правопорушення, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, використання службового становища, кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності.

Annotation

Problems of qualifying misfeasance or employment position (on the example of a criminal legal assessment of the unreasonable receipt by the national deputy of Ukraine of compensation for the cost of housing)

The article is devoted to the question of the criminal legal qualification of unjustified receipt of compensation for the cost of housing rent or hotel room rental by deputies of Ukraine. The main reason for the disparity in law enforcement on this issue has been clarified (different solutions to the issue of the use of an official position in the situation under consideration). The need to overcome the corresponding unpredictability of court decisions by the Cassation Criminal Court of the Supreme Court is indicated.

With reference to the achievements of the criminal legal doctrine and the development of judicial practice, the provision on the groundlessness of the qualification of the analyzed abuses under Art. 364 of the Criminal Code of Ukraine «Abuse of power or official position» and the prospects of incriminating criminal law norms on liability for fraud and causing property damage by deception or breach of trust.

Among other things, it is emphasized that:

1) the influence of a people's deputy of Ukraine on the employees of the Apparatus of the Verkhovna Rada of Ukraine, who are engaged in providing compensation for housing, is not determined by the power, organizational-management, or administrative-economic functions of such an official;

2) there is no reason to consider the guarantee of deputy activity as a component of the powers of a people's deputy of Ukraine.

It was concluded that there is a peculiar lacuna in the form of a fair criminal-legal response to the abuse of guarantees of the activities of public officials, which should bepaid attention to when improving the legislation of Ukraine on criminal responsibility.

Key words: abuse of power or official position, fraud, official, official representative, organizational and administrative functions, qualification, composition of a criminal offense, acquisition of other people's property by abuse of official position, use of official position, criminal offenses in the field of official activity.

В Антикорупційній стратегії на 2021-2025 роки, ухваленій Законом України від 20 червня 2022 р. [1], як на один із результатів реалізації цього програмного документа вказується на те, що слідча та судова практика притягнення до кримінальної відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних та пов'язаних з корупцією кримінальних правопорушень, стане передбачуваною і сталою. Яскравим свідченням неоднаковості і непрогнозованості правозастосування у цій сфері, а отже, доречності формулювання згаданого «стратегічного» результату є нинішня ситуація із кримінально-правовою кваліфікацією безпідставного отримання народними депутатами України компенсацій вартості оренди житла або винайму готельного номеру.

В оглядовій статті П. Демчука і К. Риженко, розміщеній на одному з юридичних сайтів, за результатами аналізу вироків ВАКС вдало позначені дискусійні питання, які постають на практиці при кримінально-правовій оцінці розглядуваних зловживань. Основна проблема неоднаковості судової практики вбачається у тому, що притягнення до кримінальної відповідальності за зловживання гарантіями діяльності спеціальних суб'єктів не є звичайною справою. Ця сентенція у поєднанні з висловлюванням про потребу у розгляді під іншим кутом зору окремих кримінально- правових категорій (зокрема, службового становища) [2] наводить на думку про те, що дослідники схильні вбачати у випадках безпідставного отримання народними депутатами України компенсацій вартості оренди (винайму) житла ознаки зловживання службовим становищем.

Свого часу я вже звертався до аналізованої проблеми [3], критично оцінивши вирок ВАКС від 30 квітня 2020 р., яким було затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором САП і колишнім народним депутатом України О. Черненком, а останнього засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України (далі - КК). З-поміж іншого мною констатувалось, що цей обвинувальний вирок продемонстрував характерну для сьогоднішнього правозастосування невтішну тенденцію, яка полягає в тому, що неправильна кваліфікація вчиненого діяння нерідко «прикривається» угодою у кримінальному провадженні, зокрема угодою про визнання винуватості. За великим рахунком, дискусія, яка продовжує точитись як серед «вузьких» фахівців (включаючи суддів ВАКС), так і серед представників громадянського суспільства з питання про належне кримінально-правове реагування на «житлово-компенсаційні» зловживання колишніх парламентаріїв, не виходить за межі сумнівів, висловлених при розгляді кейсу Черненка.

Обставиною, яка спонукала мене вчергове висловитись щодо кримінально-правової кваліфікації безпідставного отримання народним депутатом України компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру, стало ознайомлення з вироком Апеляційної палати ВАКС від 22 вересня 2022 р. [4], яким колишнього народного депутата України Р. Сольвара засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК. Раніше, згідно з вироком ВАКС як суду першої інстанції, винесеним 14 червня 2021 р. [5], Р. Сольвара було визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК (у формі зловживання владою), і виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв'язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення. Прикметно, що у виправдувальному вироку ВАКС знайшла відображення правова позиція, співзвучна моїм міркуванням як теоретика, згідно з якою матеріальні збитки, завдані Управлінню справами Апарату Верховної Ради України (далі - ВРУ), стались у результаті не службової діяльності обвинуваченого, а вчинення ним злочину проти власності.

Метою пропонованої статті є всебічне (з урахуванням здобутків юридичної науки і напрацювань правозастосов- ної практики) розкриття питання про кримінально-правову кваліфікацію безпідставного отримання народними депутатами України компенсацій вартості оренди житла або винайму готельного номеру і висунення на цій основі рекомендацій щодо застосування кримінального закону.

Передусім хотів би уточнити, що і заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ст.191 КК) належить до посягань на власність. Як слушно зазначається в літературі, у випадках, коли службова особа використала надані їй владу, повноваження або службове становище для обернення на свою користь майна, скоєне слід кваліфікувати не за ст. 364 чи ст.364-1, а за ст.191 КК [6, с. 19]. Якщо виходити з того, що обманне заволодіння бюджетними коштами під виглядом компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру не поєднувалось із зловживанням службовим становищем, то вчинене може розцінюватись як шахрайство. За відсутності як складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК, так і складу певного службового злочину, вчинене за наявності підстав варто кваліфікувати за ст.192 КК як заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.

При цьому якщо встановлені у справі О. Черненка фактичні обставини уможливлювали постановку питання про інкримінування йому однієї зі статей КК про відповідальність за «розкрадання» - ст.190 або ст.191 КК (зокрема, через те, що у безпідставному вибутті з державного бюджету і перерахуванні на банківський рахунок обвинуваченого грошових коштів вбачається притаманна «розкраданню» пряма дійсна майнова шкода), то щодо скоєного Р. Сольваром така юридична оцінка, вочевидь, виключається. Річ у тім, що кошти для винайму готельного номеру на підставі його заяв протягом усього строку виконання обвинуваченим депутатських повноважень одразу перераховувались на рахунок Державного підприємства «Готельний комплекс «Київ». До речі, практику, коли суми компенсацій безпосередньо не видавались народним депутатам України, а перераховувались на рахунки готельних комплексів, Рахункова палата визнала порушенням ст.35 Закону «Про статус народного депутата України» [7].

У будь-якому разі необернення Р. Сольваром на свою користь відповідних коштів у сукупності із проблематичністю визнання вказаного державного підприємства «зацікавленою третьою особою» (що має значення в аспекті встановлення корисливого мотиву як обов'язкової, виходячи з низки постанов ККС ВС, ознаки відповідної групи кримінальних правопорушень проти власності), на мій погляд, унеможливлює оцінку скоєного як «розкрадання», зокрема як шахрайства. Тому я не поділяю думку ВАКС (суду першої інстанції) про те, що Р. Сольвар, здійснивши умисне замовчування юридично значимої інформації, у такий спосіб вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.190 КК. Неможливість перекваліфікації на цю норму КК ВАКС пояснив дотриманням ч.3 ст.337 КПК України (докладніше про пасивний обман йтиметься нижче).

Натомість має рацію В. Навроцький, який у своєму висновку фахівця в галузі кримінального права, підготовленому на запит адвоката Р. Сольвара, зазначив, що вчинене останнім неправильно розцінювати як службове зловживання. Такі діяння і наслідки, спосіб вчинення посягання (користування чужим майном без оплати і заподіяння внаслідок цього майнової шкоди) характерні для складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.192 КК.

Нещодавно про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК, повідомлено народного депутата України VIII скликання, який, як стверджує обвинувачення, незаконно одержав на свою банківську картку (насправді особистий картковий рахунок - О.Д.) понад 700 тис. грн. компенсації за житло [8]. Створюється враження, що НАБУ і САП більше не схильні ігнорувати таку значиму для кваліфікації обставину, як те, що вилучення з державного бюджету грошових коштів у вигляді компенсації вартості оренди житла чи винайму готельного номеру не супроводжувалось наданням рівноцінного еквіваленту (інше майно, грошові кошти, людська праця).

Тут доречно нагадати те, що у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 листопада 2013 р. у справі №5-30кс13 сформульовано правову позицію стосовно розмежування складів злочинів, передбачених ст.190 і ст.191 КК, в основу якої покладено положення про специфічну і водночас підпорядковану (щодо зловживання службовим становищем) роль обману, використаного службовою особою для заволодіння чужим майном. Йдеться про те, що визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) такий злочин проти власності, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища.

Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної інформації. Як правило, ці рішення формуються завуальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені повноваженнями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок не знають (можуть не знати) дійсної природи дій і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Обман, який застосовується при викраденні чужого майна шляхом використання службового становища, має особливі ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. У першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища; без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через його підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був виділений в окрему форму злочинів проти власності. У другому випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища.

Задля справедливості відзначу, що викладена позиція не може вважатись чимось принципово новим для нашого кримінального права. Так, П. Матишевський, аналізуючи ще ст.84 КК 1960 р. «Розкрадання державного або колективного майна шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем» (аналог ст. 91 чинного КК), писав, що найчастіше зловживання службовим становищем як форма розкрадання майна виражається в різноманітних обманних діях. При цьому обман як спосіб зловживання службовим становищем, на відміну від обману при шахрайстві, вчиняється завдяки особливому становищу винного - наявності в нього за посадою права розпоряджатися чужим майном або службових можливостей, здатних спонукати представників інших організацій до передачі їхнього майна [9, с. 88].

Отже, вирішальне значення для того, за якою кримінально-правовою нормою (ст.190 чи ст.191 КК) повинне кваліфікуватись «розкрадання» у формі безпідставного отримання народним депутатом України компенсації вартості оренди (винайму) житла, має встановлення у цьому разі такої ознаки, як використання службового становища. Ця сама обставина є принциповою і для доречності інкримінування (задля кримінально-правової оцінки аналізованого посягання без ознак «розкрадання») ст.364 КК. Різне вирішення практичними працівниками питання про наявність (відсутність) у розглядуваній ситуації використання службового становища, а отже, складу службового (ст.364 КК), «власницько-службового» (ст.191 КК) чи «загальнокримінального» (ст.190 КК) злочину - це і є основна причина неоднаковості відповідного правозастосування.

Перед тим, як проаналізувати, умовно кажучи, кримінально-правову складову вироку суду апеляційної інстанції у справі Р. Сольвара (порівнюючи її за потреби з положеннями вироку суду першої інстанції), вважаю за потрібне зробити декілька застережень - задля того, щоб уникнути можливих звинувачень у заангажованості і потуранні корупціонерам. Про те, що у нашому, антикорупційному дискурсі, нерідко кон'юнктурному, такий сценарій розвитку подій, на жаль, не виключений, засвідчує поява публікацій на кшталт тієї, що належить перу В. Гришка [10]. У ній поряд із вельми негативною характеристикою особистості колишнього народного обранця робляться прозорі натяки і на, мовляв, схильність медичних працівників до корупційних вчинків, і на нібито корупційний бекграунд судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) М. Лагнюка, який ухвалив рішення зупинити виконання обвинувального вироку, винесеного Апеляційною палатою ВАКС щодо Р. Сольвара.

Отже, як громадянин України я підтримую інституції, що уособлюють новітню антикорупційну інфраструктуру нашої держави, вважаю ганебною практику безпідставного отримання народними депутатами України компенсацій вартості оренди (винайму) житла і схвально оцінюю те, що завдяки зусиллям НАБУ і САП вдалося не лише частково повернути до бюджету незаконно одержані кошти, а й вдосконалити механізм отримання відповідних компенсацій. Водночас як фахівець із кримінального права, який долучався до написання розрахованих передусім на правозастосувачів праць з антикорупційної проблематики і проведення заходів із підвищення кваліфікації практичних працівників, як суб'єкт, «рівновіддалений» від сторін обвинувачення і захисту в антикорупційних кримінальних провадженнях, і, врешті-решт, як професор вишу, який навчає майбутніх правників виваженому тлумаченню кримінального закону, я намагаюсь обстоювати правильність (якщо хочете - чистоту) кримінально-правової кваліфікації, у нюансах якої, переконаний, зобов'язані розбиратись судді, прокурори і слідчі.

Аналізуючи вирок, винесений щодо О. Черненка, я висловив думку про те, що його звернення до Управління справами Апарату ВРУ із заявою про видачу грошової компенсації вартості оренди житла та/або винайму готельного номеру, що, своєю чергою, призвело до перерахування бюджетних коштів на банківський рахунок депутата, немає підстав розглядати як реалізацію службових повноважень конкретного представника влади. У судовій практиці ключовою ознакою поняття представника влади як одного з різновидів службових осіб традиційно визнається наявність повноважень ставити у межах своєї компетенції вимоги і приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Так, у розглядуваній ситуації мало місце зловживання - однак не повноваженнями, наданими обвинуваченому як народному депутату України, а отже, представнику влади - службовій особі у кримінально-правовому розумінні цього поняття, а недосконалим регулятивним законодавством, яке уможливлювало автоматичне надання компенсацій без перевірки значимих обставин. З огляду на сказане, мною робився висновок про відсутність у вчиненому О. Черненком зловживання владою, а відтак й ознак складів корупційних злочинів, передбачених ст. 191 і ст.364 КК, і водночас висловлювалась думка про перспективність інкримінування ст.190 КК (за наявності передбаченого цією нормою складу кримінального правопорушення) [3].

В юридичній літературі з розглядуваного питання кваліфікації висловлювались співзвучні думки про те, що під час подання заяви про надання компенсації за оренду (винайму) житла народний депутат України виступає від себе, а не як представник держави; подання такої заяви не входить до кола службових (владних) повноважень народного депутата України, як і прийняття позитивного рішення на підставі цієї заяви; повноваження народного депутата України не поширюються на службових осіб Апарату ВРУ, уповноважених вирішувати питання про компенсацію вартості оренди (винайму) житла; сам факт подання заяви не тягне за собою юридичних наслідків, які настають лише за умови прийняття уповноваженою службовою особою Апарату ВРУ рішення про компенсацію вартості оренди (винайму) житла [11, с. 154].

Викладена теоретична позиція знайшла відбиття у виправдувальному вироку ВАКС щодо Р. Сольвара. ВАКС вирішив, що повноваження приймати рішення про виплату народному депутату України щомісячної компенсації за оренду житла або винайм готельного номера має Управління справами Апарату ВРУ в особі керуючого справами. Народний депутат України Р. Сольвар не був наділений компетенцією ставити обов'язкові для виконання цим Управлінням в особі керуючого справами або Керівника Апарату ВРУ вимоги щодо здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера. У кримінальному провадженні не встановлено осіб, на яких Р. Сольвар мав можливість вчиняти вплив, зловживаючи своєю владою, з метою отримання неправомірної вигоди для себе за рахунок коштів, передбачених для компенсації вартості оренди (винайму) житла. Доведення того факту, що Управління справами Апарату ВРУ не здійснювало перевірку правомірності отримання Р. Сольваром компенсації за винайм готельного номера, не свідчить про те, що це залежало від волевиявлення обвинуваченого. Вказана обставина не перебувала у причинно-наслідковому зв'язку із задіянням Р. Сольваром своєї владної компетенції, обумовленої його статусом народного депутата України, для досягнення мети - отримання неправомірної вигоди [5].

У розвиток викладених міркувань варто зазначити, що в юридичній літературі до осіб, які виконують функції представника влади, відносять тих, хто наділений владними повноваженнями - правом від імені держави чи її органів висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові до виконання зовнішніми респондентами (фізичними особами, які не є підлеглими за посадою або юридичними особами), а також застосовувати від імені держави та її органів заходи примусу у випадках порушення правових норм [12, с. 118]. Зловживання владою визначається як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред'явлення вимог і прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами [13, с. 89].

Викладений підхід втілений й у постанові ККС ВС від 24 вересня 2019 року у справі №161/3483/17, де, зокрема, зазначається, що з об'єктивної сторони злочин, передбачений ст.364 КК, полягає у зловживанні владою або зловживанні службовим становищем, що слід розуміти як умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред'явлення вимог, а також прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. кримінальний правовий зловживання депутат компенсація оренда

Системний аналіз Закону України «Про статус народного депутата України» та Положення про Апарат Верховної Ради України, затвердженого Головою ВРУ 25 серпня 2011 р. №769, свідчить про те, що народний депутат України не має владних повноважень щодо Керівника Апарату ВРУ і працівників Апарату, тобто народний депутат не може надавати обов'язкові вказівки Апарату ВРУ, а тому не має щодо них ані службових (владних) повноважень, ані пов'язаних з останніми можливостей.

Далі. Згідно із Законом України «Про статус народного депутата України» народний депутат України наділений низкою владних повноважень. Однак у жодній зі статей цього Закону не йдеться про право народного депутата України давати обов'язкові до виконання вказівки чи розпорядження щодо державного майна. Відповідні дії народний депутат України може вчиняти лише у складі ВРУ як колегіального органу, адже тільки шляхом голосування під час ухвалення законів про затвердження бюджету країни або внесення до нього змін він розпоряджається бюджетними коштами.

У цьому сенсі правовий статус народного депутата України подібний до правового статусу депутата місцевої ради, з приводу чого П. Андрушко пише, що будь-якими повноваженнями організаційно-розпорядчого чи адміністративно-господарського характеру депутати місцевих рад, як і народні депутати України, законами, що визначають їх правовий статус та їх функції як представників влади, не наділені. Формально прийняття місцевими радами та їх виконавчими органами рішень щодо управління комунальним майном за змістом збігається зі здійсненням адміністративно-господарських функцій службовою особою. Але при прийнятті зазначених рішень щодо управління комунальним майном депутати місцевих рад виступають не як службові особи за ознакою обіймання ними посад в установах чи організаціях, а як представники влади, які здійснюють владні повноваження, виконують функції представника (члена) органу влади - органу місцевого самоврядування [14, с. 226, 227].

Викладене вище дозволяє, по-перше, стверджувати, що при поданні заяви про отримання компенсації вартості винайму готельного номеру і при отриманні такої компенсації Р. Сольвар не зловживав владою (причому навіть у широкому розумінні цього поняття), наданою йому як народному депутату України, і, по-друге, погодитись із ВАКС (судом першої інстанції), який виправдав колишнього парламентарія за ч.2 ст.364 КК у формі зловживання владою.

Проте Апеляційна палата ВАКС, вирішивши, що сторона обвинувачення помилялась, коли обстоювала положення про оцінку вчиненого Р. Сольваром саме як зловживання владою, зробила висновок про наявність у цьому разі складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у формі зловживання службовим становищем. Причому, на переконання суддів апеляційної інстанції, цей крок не може вважатися виходом суду за межі пред'явленого обвинувачення, бо це не вплинуло на обсяг обвинувачення і жодним чином не погіршило становище Р. Сольвара (вчинене ним діяння містить склад злочину, передбачений тією ж статтею КК і тією ж її частиною) [4].

Звісно, такий підхід ставить питання про його відповідність ч.3 ст.337 КПК України, відповідно до якої з метою ухвалення справедливого судового рішення і захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Фахову відповідь на питання, чи порушила Апеляційна палата ВАКС при ухваленні аналізованого вироку, як наведену норму, так й інші вимоги КПК України зможуть дати колеги-процесуалісти і, сподіваюсь, ККС ВС.

Для мене як представника матеріального кримінального права очевидним є те, що незмінність формули кваліфікації (сукупність літерного та цифрового позначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню при здійсненні кримінально-правової оцінки кримінально значимого діяння) не завжди означає незмінність обсягу висунутого обвинувачення, і прикро, що окремі представники суддівського корпусу не відчувають цю різницю. Як пише О. Ус, формулу кваліфікації кримінального правопорушення необхідно відрізняти від формулювання обвинувачення, яке полягає у словесному розкритті (розшифровці) формули кваліфікації, тобто словесному посиланні на кримінально-правову норму, що передбачає вчинене суб'єктом кримінальне правопорушення. Кваліфікація кримінального правопорушення повинна повністю відтворювати обвинувачення, а обвинувачення дорівнювати кваліфікації кримінального правопорушення [15, с. 183-184]. Станом на сьогодні те, що законодавець розрізняє зловживання владою та зловживання службовим становищем, слід враховувати при кримінально-правовій кваліфікації вчиненого. У формулюванні обвинувачення необхідно чітко вказувати, що саме було вчинено - зловживання владою чи зловживання службовим становищем і враховувати це при призначенні покарання. Така кваліфікація буде повною мірою відповідати принципам правової визначеності, точності кримінально-правової кваліфікації [16, с. 83]. З огляду на сказане вважаю, що Апеляційна палата ВАКС, яка за власною ініціативою від зловживання владою «перейшла» до зловживання службовим становищем як іншої (альтернативної) форми об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.364 КК, все ж вийшла за межі висунутого обвинувачення, і цей вихід правове становище обвинуваченого не покращив.

Приступаючи до розгляду ключового питання - про (не-)визнання вчиненого Р. Сольваром зловживанням службовим становищем, передусім зазначу, що в юридичній літературі час від часу висловлюється думка про неможливість службового зловживання шляхом використання не повноважень службової особи, а тих можливостей, якими службова особа офіційно не наділена, зокрема її авторитету [16, с. 10, 89, 136]. Таке тлумачення кримінального закону розцінюється як безпідставно поширювальне [17, с. 175-179]. Якщо стосовно ст.364-1 КК «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» згадана позиція ґрунтується на «букві» закону (навряд чи досконалого), через що спростувати її складно, то стосовно ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем» вона (позиція) означає невиправдано обмежувальне тлумачення чинного кримінального закону.

Наприклад, М. Мельник як багаторічний коментатор ст.364 КК не сумнівається у тому, що службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість) [18, с. 1145].

На переконання В. Навроцького, карана за ст.364 КК дія або бездіяльність вчиняються службовою особою з використанням свого службового становища. При цьому може мати місце, зокрема, використання свого службового становища для впливу на вищестоящих службових осіб, у компетенції яких знаходиться вчинення певного діяння, або на колегіальний орган, а так само використання свого службового авторитету, авторитету посади чи органу, де працює винний, для впливу на інших службових осіб, працівників підприємств, установ, організацій, окремих громадян, завдяки чому ті вчиняють діяння, вигідне для того, хто зловживає своїм статусом [19, с. 69].

На погляд А. Савченка, використання службовою особою влади чи службового становища - реалізація всупереч інтересам служби тих повноважень і можливостей, якими службова особа наділена у зв'язку з наданою їй владою, зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. При цьому задіюється владна компетенція службової особи, її службовий авторитет, експлуатується престиж державного органу, державного чи комунального підприємства, установи, організації, в яких така особа здійснює свою службову діяльність, підключаються необхідні службові зв'язки і можливості, що виникають завдяки займаній посаді, здійснюється вплив на діяльність інших осіб тощо [13, с. 88].

Під використанням влади чи службового становища Г. Анісімов розуміє вчинення як дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов'язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, її зв'язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб [20, с. 254, 255].

З метою подальшого уникнення висвітлених розбіжностей при тлумаченні поняття «використання службового становища» пропонується безпосередньо в КК уточнити, що мається на увазі «використання службовою особою службового становища або обумовлених ним можливостей». Під використанням останніх розуміється використання службового авторитету особи, престижу органу, в якому вона працює, службових зв'язків тощо для впливу на інших осіб задля досягнення злочинного результату [21, с. 209].

Як бачимо, широке розуміння поняття використання службового становища, панівне у теорії кримінального права і прийнятне для потреб тлумачення ст.364 КК, охоплює не лише діяння у межах службової компетенції, а й використання службового авторитету, зв'язків з іншими службовими особами, інших можливостей, обумовлених займаною посадою. Тим самим наголошується на фактичних можливостях по службі, які виходять за межі службової компетенції винного та яких позбавлена особа, котра не займає ту чи іншу посаду.

Викладене, на перший погляд, уможливлює кримінально-правову оцінку безпідставного одержання народним депутатом України компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру (підкреслю ще раз - без ознак «розкрадання») як зловживання службовим становищем. Логіка, яку, судячи з тексту обвинувального вироку, «взяла на озброєння» Апеляційна палата ВАКС, як-то кажуть, проста: відповідну компенсацію може отримати не кожна людина, а лише народний обранець (як заявила сторона обвинувачення у судовому засіданні, «заява про компенсацію вартості винайму готельного номера могла надійти виключно від народного депутата України»), через що у разі безпідставного одержання компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру парламентарієм є підстави говорити про використання ним свого службового становища у широкому розумінні цього поняття.

Однак погодитись із таким підходом складно.

По-перше, він не бере до уваги притаманні злочинам у сфері службової діяльності управлінський характер і субординаційність, поза якими склад службового злочину відсутній. На користь думки про втілення у розділі XVII Особливої частини КК концепції службових кримінальних правопорушень, які за своєю юридичною природою є не професійними, а управлінськими, наведу усього декілька дефініцій поняття об'єкта цих кримінальних правопорушень.

Так, П. Андрушко визначає вказаний об'єкт як встановлений (регламентований законодавством та локальними нормативними актами) порядок реалізації службовими особами своїх повноважень (управлінських функцій) у межах наданих їм прав та покладених на них обов'язків (повноважень та компетенцій), який передбачає дотримання прав, свобод та інтересів окремих фізичних та юридичних осіб, інтересів держави і суспільства в цілому, а також авторитет органів влади, об'єднань громадян, суб'єктів господарювання, інших юридичних осіб, від імені та (або) в інтересах яких діють службові особи» [22, с. 56].

К. Задоя як про родовий об'єкт злочинів, передбачених розділом XVII Особливої частини КК, веде мову про суспільні відносини соціального управління, в яких суб'єкти управління реалізують керуючий вплив, що надається їм в результаті особливих процедур, передбачених правовими актами, здійснюється у межах та в спосіб, передбачені правовими актами, та забезпечується можливістю застосування правових наслідків за ухилення від дії такого впливу [23, с. 40].

Стверджується, що безпосереднім об'єктом будь-якого зі службових злочинів, передбачених розділом XVII Особливої частини КК, є суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність, здійснювану в окремих ланках апарату управління органів державного влади, місцевого самоврядування, громадських об'єднань, юридичних осіб публічного і приватного права [24, с. 274].

Результатом службової діяльності особи є владний (управлінський) акт, що може виражатися у будь-якій формі. Видання чи невидання такого акту є завершальним етапом використання особою своєї влади чи службового становища (функцій представника влади, організаційно- розпорядчих або адміністративно-господарських функцій) [25, с. 527].

Зі сказаного випливає, що фактичні можливості вчиняти певні діяння, які позбавлені субординаційності і реалізація яких не поєднується із залежністю учасників певних відносин від суб'єкта службового злочину, не виступає складовою поняття використання службового становища у широкому розумінні цього поняття.

Найбільш чітко цю думку в юридичній літературі виклав Д. Михайленко (на сьогодні суддя Апеляційної палати ВАКС), який пише, що і при використанні службовою особою свого впливу й авторитету для скоєння злочину має місце зв'язок діяння винного з його службовим становищем, а отже, злочин має визнаватись корупційним. Використання службовою особою можливостей, які пов'язані зі службовими повноваженнями, для впливу на інших службових осіб із метою вчинення ними неправомірного діяння може відбуватись лише в тих відносинах, які встановились між винним та іншими службовими особами саме з огляду на його службове становище. При цьому вказані відносини мають характеризуватися службовою залежністю одного суб'єкта від іншого, а вплив - здійснюватися лише в одному напрямі (на належного суб'єкта). Відносини службової залежності можуть бути різними (адміністративна, фінансова або економічна залежність; особи можуть знаходитися у відносинах підконтрольності чи піднаглядності, тощо). Головне - щоб одна сторона відносин мала можливість, використовуючи свою компетенцію, управляти, притягувати до відповідальності, вирішувати питання щодо просування по службі чи спричиняти будь-які несприятливі наслідки для залежної особи в рамках своїх повноважень. Зворотне здійснення впливу з боку залежної особи можливе, але це вже не буде вплив завдяки службовому становищу, тут мають місце дружні відносини, які складаються в колективі, чи особисті відносини тощо, що не є характеристикою корупційного злочину [26, с. 18-19].

Зважаючи на визначену відповідними нормативно-правовими актами службову підпорядкованість керуючого справами Апарату ВРУ, Р. Сольвар не вправі був ставити вимоги, обов'язкові для виконання Управлінням справами Апарату ВРУ в особі керуючого справами або Керівника Апарату ВРУ (зокрема, щодо здійснення виплати компенсації). Керівництво Апарату ВРУ, яке на підставі відповідної заяви ухвалювало рішення про надання компенсації вартості винайму готельного номеру, не перебувало у безпосередньому (та й будь-якому іншому) підпорядкуванні Р. Сольвара, а відносини між ними не характеризувались службовою залежністю у зазначеному вище сенсі. Яскравим свідченням відсутності вказаної залежності слугує текст заяви, в якій парламентарій просив нарахувати йому кошти для винайму готельного номера відповідно до Закону України ««Про статус народного депутата України». Погодьтесь, що це якась дивна «залежність», коли прохання від першої особи адресується другій особі, нібито залежній від першої.

По-друге, оскільки законодавець розрізняє поняття «зловживання владою» та «зловживання службовим становищем» і, відповідно, суб'єктний склад цих різновидів злочину, передбаченого ст.364 КК, про що свідчать назва і диспозиція ч.1 цієї статті, висловлю припущення, що Апеляційна палата ВАКС визнання Р. Сольвара винуватим у зловживанні службовим становищем пов'язала із виконанням обвинуваченим організаційно-розпорядчих функцій. Адже функції представника влади при вчиненні аналізованого посягання, як вже зазначалось (із цим Апеляційна палата ВАКС погодилась), задіяні не були.

Чи не маємо ми у розглядуваній ситуації справу з одним із випадків виконання організаційно-розпорядчих функцій, не пов'язаних з управлінням (субординацією)? Справді інколи в юридичній літературі під організаційно-розпорядчими розуміються не лише «внутрішньо-службові» повноваження з управлінням підлеглими (колективом, галуззю, органом, установою), а й повноваження із наділення інших осіб, включаючи юридичних, правами та обов'язками, а так само зі зміни обсягу цих прав та обов'язків або їх припинення. Мовляв, особи реалізують надані їм по службі повноваження вчинювати юридично значимі дії, здатні породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, що вказує на наявність складу службового злочину (ось як Р. Сольвар подав заяву про надання йому компенсації, що потягло за собою сприятливі для нього юридичні наслідки). Тим більше, що Управління справами Апарату ВРУ не здійснювало перевірку правомірності отримання Р. Сольваром компенсації за винайм готельного номера.

Однак така логіка (інакше кажучи, поширювальне тлумачення поняття «організаційно-розпорядчі функції») видається неприйнятною з урахуванням щонайменше таких аргументів:

1) етимологія слова «організаційно-розпорядчий». Зміст організаційно-розпорядчих функцій як змістовної характеристики кримінально-правового поняття службової особи в КК не розкривається. Якщо організаційний - це той, що пов'язаний з організацією чого-небудь, то розпоряджатись означає не лише мати щось у своєму розпорядженні, а й діяти по відношенню до кого, чого-небудь на свій розсуд [27, с. 853, 125829]. При цьому в ч.3 ст.18 і ч.1 примітки ст. 364 КК слова «організаційний» і «розпорядчий» використовуються не відокремлено, а в поєднанні;

2) дотримання імперативу конституційного походження «усі сумніви - на користь особи, діяння якої кваліфікується»,

3) вдосконалені статті 354, 358 КК дозволяють давати кримінально-правову оцінку зловживанням відповідних професіоналів. Саме з метою недопущення поширювального тлумачення ознак кримінально-правового поняття службової особи у вигляді віднесення до службових осіб, уповноважених на вчинення юридично значимих дій, законодавець у КК:

а) розширив коло документів, які надають права або звільняють від обов'язків і які виступають предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 КК;

б) передбачив у ст.354 КК відповідальність за отримання неправомірної вигоди тим, хто не є службовою особою.

Отже, організаційно-розпорядчі функції слід зводити лише до керівництва службовою діяльністю підлеглих чи певною галуззю або ділянкою роботи, а при визнанні тієї чи іншої особи службовою не повинен братись до уваги такий критерій, як повноваження вчиняти по службі юридично значимі дії, що породжують виникнення, зміну або припинення правовідносин.

Узагальнюючи наведене, відзначу, що вплив Р. Сольвара на працівників Апарату ВРУ, які займались видачею компенсацій на житло, не був обумовлений ні владними, ні організаційно-розпорядчими, ні адміністративно-господарськими функціями, а це виключає кваліфікацію за ст.364 КК.

По-третє, дискусійним вважаю висновок Апеляційної палати ВАКС про те, що Р. Сольвар вчинив зловживання службовим становищем шляхом реалізації соціально-економічної гарантії, визначеної ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України». Суд вирішив, що вказані гарантії є можливостями, обумовленими депутатськими повноваженнями, а статус народного депутата України є комплексним поняттям, що об'єднує як права й обов'язки, так і гарантії народного депутата України, а також інші можливості, що витікають з факту обіймання відповідної посади. Положеннями ст.35 Закону України «Про статус народного депутата України» встановлено державну гарантію із забезпечення депутата житлом як складову його правового статусу, і наділено народного депутата, в силу посади яку він обіймає, правом на реалізацію цієї гарантії шляхом подання заяви про компенсацію вартості оренди житла або винайму готельного номера.

Я не заперечую проти того, що:

а) забезпечення народного депутата України жилим приміщенням (точніше відповідною компенсацією) є однією з гарантій його діяльності;

б) реалізація такої гарантії може супроводжуватись зловживаннями. При цьому з ч.4 ст.1, ч.3 ст.26 та інших норм Закону «Про статус народного депутата України», а так само структури цього Закону однозначно випливає, що повноваження депутата і пов'язані з ними можливості (поза всяким сумнівом, охоплювані кримінально-правовим поняттям використання влади чи службового становища), з одного боку, і гарантії того, щоб депутатські повноваження виконувались належним чином, з іншого, - це різні складові правового статусу парламентарія. Згідно з академічним тлумачним словником української мови становище - це, зокрема: ті чи інші обставини, умови, в яких хто-, що-небудь перебуває; місце, роль у суспільстві, в соціальному чи професійному середовищі [28]. У конституційному праві гарантії діяльності розглядаються як один із чинників, які визначають правове становище народного депутата України. Звідси логічно припустити, що службове становище особи в його кримінально-правовому сенсі складають її права та обов'язки (компетенція) та, як вже неодноразово зазначалось, пов'язані з цим фактичні можливості, але не ті чинники, які гарантують (забезпечують) реалізацію прав та обов'язків (гарантії діяльності).

Таким чином, гарантії депутатської діяльності не повинні вважатись складовою повноважень народного депутата, відтак і використання службового становища як кримінально-правового поняття, оскільки вони (гарантії) не є ні повноваженнями народного депутата України, ні фактичними можливостями, обумовленими цими повноваженнями. Якби у ст.364 КК йшлося про зловживання можливостями статусу службової особи чи використовувалося інше подібне формулювання, я б, мабуть, сприйняв логіку Апеляційної палати ВАКС.

Цікаво, що О. Марін для узагальненого позначення різних службових зловживань використовує зворот «зловживання можливостями спеціального статусу» [29, с. 140-149], однак цей теоретичний підхід видається є слушним хіба що в аспекті de lege ferenda. Оскільки ж у чинній редакції ст.364 КК йдеться про використання всупереч інтересам служби не гарантій, а влади чи службового становища, вжиття Апеляційною палатою ВАКС в обвинувальному вироку зворотів «Р.М. Сольвар умисно використав надані йому як народному депутату України гарантії щодо забезпечення житлом всупереч інтересам служби» і «зловживання службовим становищем шляхом реалізації соціально-економічної гарантії» оцінюю критично. Це, як на мене, близько межує (якщо не є таким) із забороненим застосуванням закону про кримінальну відповідальність за аналогією (ч.4 ст.3 КК).

Ті безспірні обставини, що законодавство, чинне на момент скоєння аналізованих дій, не передбачало можливість перевірки інформації, наданої народним депутатом України для отримання компенсації вартості оренди (винайму) житла, і що подання відповідної заяви потягло за собою заподіяними збитків Управлінню справами Апарату ВРУ, означає лише те, що неправомірна поведінка Р. Сольвара підлягає кримінально-правовій оцінці, однак не визначають те, якою має бути така оцінка. Адже не будь-який «кримінал», який вбачається у поведінці навіть народного депутата України, так би мовити, автоматично засвідчує наявність ознак складу службового злочину.

Із кримінально-правової точки зору викликає інтерес і висновок суду апеляційної інстанції про те, що інкриміноване Р. Сольвару діяння полягало в його бездіяльності - неповідомленні Управління справами Апарату ВРУ про набуття ним у власність житла у місті Києві та, відповідно, втрату підстав для отримання компенсації вартості винайму готельного номера.

Як і Апеляційна палата ВАКС, я допускаю можливість вчинення зловживання службовим становищем шляхом як дії, так і бездіяльності. К. Задоя підкреслює, що згідно зі ст.19 Конвенції ООН проти корупції зловживання службовим становищем може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності, в той час як ст.364 КК є менш чіткою з цього питання, говорячи про «використання влади чи службового становища». Хоч у судовій практиці непоодинокі випадки, коли використанням влади чи службового становища визнається бездіяльність службової особи, за відсутності прямого застереження у тексті ст.364 КК це видається недостатнім для того, щоб констатувати відповідність зазначеного положення КК статті 19 згаданого міжнародно-правового документа. Тому пропонується доповнити ч.1 ст.364 КК вказівкою на те, що зловживання владою або службовим становищем може вчинятися шляхом як дії, так і бездіяльності [30, п. 29, 72].

При цьому у теорії кримінального права аксіоматичним є положення про те, що іманентна властивість злочинної бездіяльності - наявність не морального, а правового обов'язку особи діяти певним чином у конкретній ситуації, а це з-поміж іншого передбачає встановлення правової підстави, з якої випливає обов'язок діяти. Відшукати в аналізованому вироку таку підставу не вдалося, що, мабуть, і не дивно. Адже аналіз положень Закону «Про статус народного депутата України», Положення про порядок виплати народним депутатам України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера, затвердженого розпорядженням Голови ВРУ від 8 квітня 2014 р. №248, і Порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, затвердженого розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату ВРУ від 29 січня 2016 р. №12, свідчить про відсутність закріпленого у нормативно-правових актах обов'язку народного депутата повідомити Апарат ВРУ про набуття ним у власність житла у м. Києві.

Показовою у цьому сенсі є те, що за результатами аудиту, який охопив період з 2013 р. по 2019 р., Рахункова палата висунула настанови вдосконалити законодавчий порядок механізму здійснення відповідних компенсаційних виплат задля усунення ризику отримання таких коштів без належних правових підстав. Вказувалось, зокрема, на необхідність врегулювання питань періодичного оновлення народними депутатами України документів, які надають їм право на отримання коштів для оренди житла або винайму готельного номера, та інформування у разі зміни обставин, які вказують на необхідність припинення таких виплат [7].

До слова на відсутність покладеного на Р. Сольвара обов'язку повідомити Апарат ВРУ про набуття ним у власність житла у м. Києві («обов'язку повідомляти про зміну обставин щодо забезпечення чи незабезпечення депутата житлом у м. Києві») вказувала під часу розгляду справи у суді першої інстанції й сторона обвинувачення, заперечуючи у такий спосіб правильність кваліфікації вчиненого підсудним як шахрайства [5]. Виходить, що й у цьому разі Апеляційна палата ВАКС «підправила» обвинувачення, вийшовши за межі обвинувачення.

У постанові ККС ВС від 19 серпня 2020 р. у справі №310/1928/17 зазначається, що для кваліфікації злочину за 364 КК необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов'язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами. Не буде зайвим нагадати і послідовно обстоювану ККС ВС правову позицію, згідно з якою відповідальність за ст.367 КК настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов'язків цієї службової особи, або якщо обов'язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи (зокрема, постанови ККС ВС - від 17 квітня 2019 р. у справі №752/18401/15-к, від 6 травня 2020 р. у справі №133/2138/15, від 1 жовтня 2020 р. у справі №372/899/18, від 23 червня 2020 р. у справі №159/3738/16-к). Якщо викладене є безспірним для необережного кримінального правопорушення, яким є службова недбалість, то тим більше цей підхід має право на існування щодо зловживання владою або службовим становищем, яке набуває вигляду бездіяльності.