Порівняльно-правова характеристика умов фінансування будівництва житла

Размещено на http://www.allbest.ru/

Порівняльно-правова характеристика умов фінансування будівництва житла

Павло Святославович Борцевич

кандидат юридичних наук, доцент

Національної академії внутрішніх справ

Резюме

законодавство захист право інвестор

Борцевич П.С. Порівняльно-правова характеристика умов фінансування будівництва житла

У статті представлено порівняльно-правовий аналіз законодавства України та Франції і Німеччини в частині умов фінансування будівництва житла. Основна увага приділена висвітленню питань захисту прав інвесторів завдяки законодавчо закріпленому порядку та умовам здійснення фінансування будівництва. Зроблено висновок про те, що поступове фінансування будівництва житла сприяє захисту прав інвесторів та забезпечує їм можливість надійного контролю за будівництвом житла. У статті на підставі проведеного аналізу надано рекомендації, спрямовані на вдосконалення захисту прав інвесторів.

Ключові слова: будівництво житла, інвестори в сфері будівництва, захист прав інвесторів, ескроу рахунки.

Резюме

Борцевич П.С. Сравнительно-правовая характеристика условий финансирования строительства жилья.

В статье представлен сравнительно-правовой анализ законодательства Украины и Франции, а также Германии в области условий финансирования строительства жилья. Основное внимание уделено освещению вопросов защиты прав инвесторов путем законодательно закрепленного порядка и условий осуществления финансирования строительства. Сделан вывод о том, что постепенное финансирование строительства жилья содействует защите прав инвесторов и обеспечивает им возможность надежного контроля за ходом строительства жилья. В статье на основании проведенного анализа представлены рекомендации, направленные на усовершенствование защиты прав инвесторов.

Ключевые слова: строительство жилья, инвесторы в сфере строительства, защита прав инвесторов, эскроу счета.

Summary

Pavlo Bortsevych. Comparative legal characteristics of the conditions for the financing of housing construction.

The article presents a comparative legal analysis of the laws of Ukraine, France and Germany regarding the regulation of housing construction conditions.

According to French law, the buyer of real estate under construction can be any individual aged at least 18 years and with full capacity.

There are no special requirements for real estate developers under construction. However, such developers must meet the general requirements for property developers. For example, they must obtain a construction permit or a preliminary declaration, if necessary, for a new construction project. The building permit is issued by either the mayor or the prefect. The building permit is valid for three years, during which the developer must begin construction. However, the relevant authorities may extend the period (period of time) for the start of such construction. After the start of construction work can not be suspended for more than a year.

Legislation stipulates that the buyer can purchase real estate, which is under construction, only under contractual mechanisms. In particular, the purchase of unfinished construction projects usually includes two stages:

the first stage - the conclusion of a preliminary (reserve) agreement between the buyer and the developer (“Preliminary contract”);

the second stage - the conclusion of the final contract of sale (“VEFA Agreement”) between the buyer and the developer.

The French legislation describes in detail the procedure and amount of financing the construction of housing by investors (buyers).

German law regulates housing construction in a slightly different way, however, as in French law, there is also a provision on the gradual financing of housing construction.

In Ukrainian legislation today there is no provision for the need for gradual financing of housing by investors (buyers). This situation in practice often harms the rights of investors.

The use of escrow accounts in the construction of investors can improve the situation of investors in Ukraine, which in fact, by analogy with the legislation of France and Germany, will allow the gradual financing of housing construction.

Key words: housing construction, construction investors, investor protection, escrow accounts.

Постановка проблеми

Фінансування будівництва житла залишається складною проблемою в Україні. Проблематика насамперед пов'язана з недостатньою правовою захищеністю інвесторів. Відкритим залишається питання пошуку та впровадження механізмів, які б надійно гарантували захист прав інвесторів в процесі будівництва житла.

Аналіз останніх досліджень та публікацій

Питання правової регламентації фінансування будівництва житла були предметом досліджень багатьох вчених, серед яких варто виділити Г.В. Алексеева, А.Д. Бобришева, Е.Н. Боханова, Л. Гарслян, Е.І. Данілову, Ю. Жорнокуя, О.В. Мороз. Водночас, не применшуючи значення досліджень цих та багатьох інших науковців, варто вказати на фрагментарний характер порівняльно-правових досліджень з цієї проблематики.

Виклад основного матеріалу

Відповідно до законодавства Франції покупцем нерухомості на стадії забудови може бути будь-яка фізична особа у віці щонайменше 18 років і з повною дієздатністю. До таких покупців не застосовуються особливі вимоги, а що стосується іноземних покупців, то не існує жодних обмежень, за винятком необхідності проведення перевірки на предмет боротьби з «відмиванням» коштів. На практиці забудовниками нерухомості, що знаходиться на стадії забудови, є компанії з нерухомості, які управляють та отримують фінансування для проєкту будівництва. Забудовник повинен залучити будівельників, архітекторів, дизайнерів та інших підрядників для виконання будівництва.

Спеціальних вимог до забудовників нерухомості на стадії забудови немає. Однак такі забудовники повинні відповідати загальним вимогам до забудовників майна. Наприклад, їм слід отримати дозвіл на будівництво або попередню декларацію, якщо це необхідно, для нового проєкту будівництва. Дозвіл на будівництво видає мер або префект. Дозвіл на будівництво діє протягом трьох років, упродовж яких забудовник повинен розпочати будівництво. Однак відповідні органи можуть подовжити строк (проміжок часу) щодо початку такого будівництва. Після початку будівельні роботи не можуть бути призупинені на період довше року.

Якщо забудовник розпочинає будівництво без отримання дозволу на будівництво, до нього можуть бути застосовані певні санкції, включаючи заборони, що вимагають припинення робіт або знесення збудованого, заборону на отримання нових дозволів на будівництво тощо.

Місцеві органи влади, такі як префект, міський голова та посадові особи, уповноважені міністром будівництва та містобудування, мають право контролювати безпеку поточних будівельних проєктів (включаючи будівельні роботи незавершеного будівництва) та можуть вимагати всі технічні документи, пов'язані з реалізацією проєкту від забудовника.

Після завершення будівництва забудовник повинен надати відповідному міському голові сертифікат про завершення будівництва, підписаний архітектором, із зазначенням відповідності проєкту попередній декларації або дозволу на будівництво, залежно від обставин¹.

Нормами законодавства передбачено, що покупець може придбати нерухомість, яка на стадії забудови, лише за договірними механізмами. Зокрема, купівля об'єктів незавершеного будівництва зазвичай включає два етапи:

перший етап - укладення попереднього (резервного) договору між покупцем та забудовником («Попередній контракт»);

другий етап - укладення остаточного договору купівлі-продажу («Договір VEFA») між покупцем та забудовником.

За умовами попереднього контракту забудовник обіцяє зарезервувати приміщення для покупця у разі завершення будівництва. Цей контракт не є обов'язковим для сторін і не покладає зобов'язання на забудовника продати майно покупцеві. Отже, метою попереднього контракту є лише забезпечення того, щоб забудовник зарезервував узгоджене майно для конкретного покупця і не буде активно продавати його іншим потенційним покупцям протягом деякого періоду часу.

Законодавчих вимог щодо обов'язкових положень попереднього контракту немає. Як показує практика, він, як правило, включає деталі приблизного розташування приміщень, детальні плани запропонованої забудови, кількість основних кімнат та перелік приміщень для обслуговування, прибудови, дозволи, орієнтовну ціну заброньованого житла тощо. Також не передбачено жодної законодавчої вимоги щодо нотаріального засвідчення Попереднього договору.

Якщо сторони укладають Попередній контракт, покупець має десятиденний період часу, щоб вирішити, чи слід продовжувати укладання остаточного договору купівлі-продажу. Період обмірковування починається після того, як покупець отримав копію додатку до попереднього контракту, де вказаний технічний опис майна (плани, секції, зазначення інформації щодо покриття кожної з кімнат тощо), матеріали, що використовуються для будівництва та опис обладнання загального користування (ліфт, підвал, колективне опалення, тощо) та інша технічна інформація.

Протягом цього періоду обмірковування покупець може відмовитись від договору та отримати повне повернення депозиту, сплаченого забудовнику. Якщо покупець відмовляється від договору після закінчення періоду роздумів, то він/вона втратить депозит, за винятком випадків, коли таке відкликання зумовлене особливими причинами, передбаченими законодавством, наприклад, неможливість забудовником виконати дії згідно з Попереднім контрактом².

Для здійснення продажу та придбання нерухомості на стадії забудови сторони повинні укласти Договір VEFA. Перед підписанням Договору VEFA забудовник має надати покупцеві набір правил, які застосовуватимуться до побудованого майна, наприклад, користування територіями комунальної власності, господарське використання власності, плата за послуги тощо.

Чинне законодавство Франції встановлює вимоги до обов'язкових положень Договору VEFA. Зокрема, він повинен містити такі пункти:

детальний опис нерухомості на стадії будівництва та його розташування в будівлі;

закупівельна ціна, умови оплати та умови перегляду незавершеного будівництва;

строк здачі;

гарантія щодо завершення або відшкодування.

Договір VEFA може також передбачати певні попередні умови, тобто умови, які сторони повинні виконати до певної дати, щоб продовжити продаж та купівлю майна. На практиці подібні попередні умови часто включають отримання покупцем іпотечного кредиту для сплати купівельної вартості нерухомості, яка на стадії забудови або отримання забудовником банківської позики для фінансування будівництва (оскільки початкові платежі від вартості придбання, отримані від покупців, можуть бути недостатніми для такого фінансування, і забудовники, як правило, не вкладають власні кошти). Якщо сторони не виконують свої попередні умови, Договір VEFA припиняється і забудовник повертає покупцеві депозит та/або суму ціни придбання, фактично сплачену покупцем на момент такого припинення.

Договір VEFA може передбачати фіксовану або попередню ціну придбання. Однак у більшості випадків це фіксована ціна. Якщо це попередня ціна, Договір VEFA включає основу, на якій така ціна може бути переглянута і, отже, встановлена остаточна ціна. У будь-якому випадку кінцева ціна не може зрости більш ніж на 70 % від збільшення індексу цін на будівництво.

Покупець повинен сплатити ціну придбання кількома частинами. Сума кожного внеску розраховується у відсотках від загальної вартості закупівлі, залежить від стадії будівництва та типу житла (квартири чи будинку) і не може перевищувати встановленого законодавством максимуму. Наприклад, сплата покупцем коштів забудовнику не більше до 20 % від всієї суми на етапі зведення фундаменту будинку. Депозит також включається до поетапних платежів (зокрема, він є частиною останнього платежу). Покупець сплачує кожен етап після того, як забудовник отримав письмовий сертифікат від контролюючого архітектора, що підтверджує завершення відповідного етапу будівництва. Таким чином, покупець захищений від будь-яких зловживань з боку забудовника та може мати вплив на його поведінку.

Водночас договір може також передбачати штраф до 1 % від непогашеної суми за місяць, яку повинен сплатити покупець у разі несвоєчасного сплати внеску за ціною придбання. Якщо покупець не може сплатити відповідний внесок протягом місяця або більший проміжок часу, розробник може розірвати Договір VEFA і подати позов про компенсацію³.

Відповідно до законодавства ФРН покупцем нерухомості на стадії забудови може бути будь-яка особа, якій виповнилося 18 років та яка повністю дієздатна. До таких покупців не застосовуються особливі вимоги, а щодо іноземних покупців не існує жодних обмежень, за винятком так само, як і у Франції заборони фінансування коштами, що здобуті нелегальним шляхом.

Незавершене будівництво, зазвичай, продається агентствами нерухомості, які відповідають лише за маркетинг нерухомості; або безпосередньо забудовниками, які також відповідають за управління будівництвом та фінансування будівельного проєкту. Забудовник повинен залучити будівельників, архітекторів, дизайнерів та інших підрядників для виконання будівництва.

Спеціальних вимог до забудовників незавершеного будівництва немає. Однак такі забудовники повинні відповідати загальним вимогам до забудовників майна. Наприклад, перед початком будівельних робіт вони мають отримати дозвіл на будівництво. Більше того, залежно від типу проєкту можуть знадобитися інші адміністративні дозволи, наприклад, екологічні дозволи або сертифікати безпеки здоров'я⁴.

Недотримання умов будь-яких будівельних або інших дозволів може призвести до накладення санкцій на забудовника, включаючи закриття проєкту або навіть знесення будівельних робіт.

Для здійснення придбання незавершеного нерухомого майна сторони повинні укласти договір купівлі- продажу («SPA»). На відміну від практики Франції, придбання незавершеного майна в Німеччині не передбачає укладення попереднього договору.

Чинне законодавство встановлює вимоги до обов'язкових положень договору купівлі-продажу. Зокрема, договір купівлі-продажу повинен включати такі положення:

детальний опис будівлі;

плани будівництва;

умови оплати;

правила власності та будь-які сервітути.

Договір купівлі-продажу може також передбачати певні прецеденти умов, тобто умови, які сторони повинні виконати до певної дати, щоб продовжити продаж та купівлю майна. На практиці такі попередні умови часто включають отримання покупцем іпотечного кредиту для сплати купівельної вартості незавершеної нерухомості, отримання забудовником банківської позики для фінансування будівництва (оскільки початкові внески купівельної ціни, отримані від покупців, можуть бути недостатніми для такого фінансування і забудовники, як правило, не вкладають власні кошти) або придбання забудовником прибудинкової землі для будівельних цілей. Якщо сторони не виконують свої попередні умови, договір купівлі-продажу припиняється, а забудовник повертає депозит та/або суму фактично сплаченої покупцем ціни придбання на момент такого припинення покупцеві.

Забудовник може отримувати платежі від покупця (замовника) лише після підписання SPA (договір купівлі-продажу). Гроші, отримані від покупця, забудовник повинен зберігати на банківському рахунку окремо від активів забудовника.

Сторони можуть домовитись про розмір та графік сплати закупівельної ціни в SPA на власний розсуд, але в будь-якому випадку з дотриманням наступних законодавчих вимог:

якщо закупівельна ціна виплачується частковими платежами, чинне законодавство дозволяє до семи платежів за умови завершення етапів будівництва;

кожна така виплата сплачується лише після завершення відповідного етапу будівництва;

початковий платіж повинен дорівнювати 30 % від закупівельної ціни і може бути виплачений після початку земельних робіт або робіт з риття котловану під фундамент.

Наступні виплати сплачуються наступним чином:

40 % від закупівельної ціни може бути сплачено за завершення будівельних робіт (каркас, бетонна оболонка тощо);

8 % від закупівельної ціни може бути сплачено за встановлення дахів та жолобів;

3 % від закупівельної ціни може бути сплачено за початкове встановлення санітарних приміщень;

3 % від закупівельної ціни може бути сплачено за початкове встановлення систем опалення;

3 % від закупівельної ціни може бути сплачено за встановлення електричних систем;

10 % закупівельної ціни може бути сплачено за встановлення вікон, включаючи скління;

6 % від закупівельної ціни може бути сплачено за внутрішню штукатурку, за винятком обробних робіт;

3 % від вартості закупівлі може бути заплачено за стяжку (основна підлога, зазвичай, залита бетон);

4 % від закупівельної ціни може бути сплачено за плитку в санітарних приміщеннях;

12 % від закупівельної ціни може бути сплачено після дати готовності до зайняття приміщення і покроково до передачі;

3 % від закупівельної ціни може бути сплачено за фасадні роботи;

5 % від закупівельної ціни може бути сплачено після завершення.

Однак оскільки чинне законодавство дозволяє лише до семи часткових платежів, як правило, один частковий платіж відповідає завершенню декількох етапів будівництва разом. Таким чином, законодавство ФРН докладно регламентує умови договору купівлі-продажу нерухомості на етапі її будівництва та, так само, як і за французьким законодавством, захищає права покупців (замовників) від можливих фінансових зловживань з боку будівельних компаній⁵.

Стосовно України варто зазначити, що відповідно до Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами⁶.

Функціонування фондів фінансування будівництва передбачено Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», відповідно до положень якого залучення коштів від фізичних осіб для будівництва житла здійснюється управителем, яким є фінансова установа⁷.

Управитель, залучивши кошти, вправі укласти договір на фінансування будівництва житла з забудовником. Відповідно до умов укладеного договору управитель передає кошти забудовнику для використання їх при будівництві житла. Варто зазначити, що чинним законодавством не передбачено розмірів та умов передачі коштів управителем забудовнику. Цей аспект є прерогативою управителя і забудовника та визначається виключно укладеним між ними договором. Внаслідок неврегульованості цього питання в законодавстві на практиці бувають непоодинокі випадки порушення забудовником взятих на себе зобов'язань, наприклад, використання коштів не за цільовим призначенням. Це, в свою чергу, ставить під загрозу не лише можливість своєчасного завершення будівництва житла, а й взагалі його завершення.

Для попередження нецільового використання коштів в будівництві житла в зарубіжних країнах діє механізм залучення коштів за допомогою відкриття ескроу рахунків та перерахування коштів з них забудовнику. При цьому законодавством, а не лише договором, визначено у відсотковому відношенні поетапність перерахування коштів забудовнику. Умовою перерахування кожного наступного траншу є виконання забудовником певного етапу робіт з будівництва житла (закладання фундаменту, зведення стін будинку тощо) з представленням відповідних документів, що підтверджують виконання цих робіт. Такий механізм дає змогу дієво контролювати діяльність забудовника та використання ним коштів на будівництво, зменшуючи при цьому ризики їх втрати інвесторами.

Чинним законодавством України передбачено можливість відкриття ескроу рахунків. Проте, на жаль, цей механізм на сьогодні залишається осторонь в питаннях залучення коштів у будівництво житла. Лише в жовтні 2020 р. до Верховної Ради України було подано законопроєкт № 4247, яким пропонується для забезпечення захисту прав інвесторів на законодавчому рівні впровадити механізм залучення коштів в будівництво житла з використанням ескроу рахунків⁸. Необхідно зазначити, що автор цього законопроєкту звертає увагу лише на фонди фінансування будівництва житла та фонди операцій з нерухомістю. Проте ці механізми залучення коштів в будівництво житла на практиці мало використовуються забудовниками. Інвесторам часто пропонуються інші способи залучення коштів, зокрема, шляхом укладання попередніх договорів, за якими інвестор має сплатити значну частину коштів за будівництво житла. При тому, що сплачені кошти, як правило, є засобом забезпечення виконання зобов'язання щодо укладання в майбутньому основного договору з боку інвестора, а не самого забудовника. Отже, такий механізм є ще більш ризикованим для інвесторів, оскільки за умовами попереднього договору забудовник жодним чином не зобов'язаний передати інвестору об'єкт нерухомості, а лише має укласти в майбутньому договір купівлі-продажу об'єкта нерухомості. Проте навіть якщо забудовник не укладе з інвестором основного договору, в майбутньому у фінансовому відношенні забудовник не несе особливих фінансових ризиків.

Підсумовуючи, варто зробити висновок, що використання ескроу рахунків в будівництві житла може стати дієвим механізмом захисту прав інвесторів. Фактично аналогом ескроу рахунків в частині поступового фінансування будівництва житла у Франції та Німеччині є законодавчо закріплена можливість інвесторам сплачувати за будівництво житла залежно від виконаного етапу будівництва. Таким чином, це дозволяє інвесторам бути фінансово захищеними від можливих ризиків з боку будівельних компаній. Отже, використання зарубіжного досвіду фінансування будівництва житла варто поширити на всі можливі способи залучення коштів шляхом прийняття відповідного законопроєкту в Україні.

Література

1. Anti-money Laundering & Fraud in France. Review of Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP, Lexology, January 25, 2019. URL: https://www.lexology.com/Hbrary/detaь.aspx?g=da6d7aed-79f7-4a76-8a0e-813220b3775b#:~:text=The%20French%20govem-ment%20has%20adopted,laundering%20and%20terrorism%20financing%20legislation.&text=To%20establish%20that%20money%2 0laundering,evidence%20of%20the%20predicate%20offence.

2. Buying Off-Plan - VEFA. Review of Aimvesting. URL: https://aimvesting.com/buying-off-plan-vefa/.

3. Buying New Build in France - the Legal Process. Review of French Entrйe. URL: https://www.frenchentree.com/french-property/new-builds/buying-new-build-in-france-the-legal-process/.

4. A step-by-step guide to buying residential property. Review of Terrafinanz Wohnbau. URL: https://www.terrafinanz.com/a-step-by-step-guide-to-buying-residential-property/.

5. Construction in Germany. Review of Clifford Chance, Lexology. January 24, 2019. URL: https://www.lexology.com/library/ detail.aspx?g=c78f124b-b166-49a0-ba4f-58dac596557f.

6. Про інвестиційну діяльність: Закон України від 18.09.1991 р. № 1560-XII (із змінами та доповненнями). ВВР України. 1991. № 47. Ст. 646.

7. Проєкт Закону № 4247 від 21.10.2020 р. про внесення змін до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» щодо встановлення порядку фінансування об'єктів житлового будівництва та забезпечення захисту прав інвесторів. URL: https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf35n=70226.

Размещено на Allbest.ru