До питання правової природи електронного документу та його місця у системі доказів кримінального процесу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

До питання правової природи електронного документу та його місця у системі доказів кримінального процесу

Л.Г. Остапчук

І.А. Смаль

Анотація

Остапчук Л.Г., Смаль І.А. До питання правової природи електронного документа та його місця в системі доказів кримінального процесу. - Стаття.

У статті досліджено стан наукової розробленості та нормативного врегулювання використання електронних документів як доказів у кримінальному провадженні. Висвітлені підходи науковців до визначення поняття «електронний документ». Акцентовано увагу на принципових відмінностях традиційних «паперових» документів від електронних та підтримано позицію щодо необхідності визначення місця електронних документів в системі доказів у кримінальному процесі та визначення особливостей вимог їх допустимості шляхом внесення в процесуальне законодавство норми, яка б регулювала процес збирання та використання таких доказів. Доведено, що проблема уніфікації та застосування єдиних підходів до тлумачення понять надзвичайно важлива та актуальна. Формування єдиного підходу до розуміння та в подальшому законодавчого закріплення понять електронного документу, інформації, що він містить, є базовим для забезпечення інформаційної безпеки та унеможливлення маніпулюванням понять та категорій при здійсненні кримінального переслідування. Констатовано, що відсутність єдиного підходу до поняття електронного документу на практиці приводить до неналежної фіксації, вилучення та оцінки електронних документів як доказів. Запропоновано авторське визначення «електронного документа» як доказу - це інформація в електронній (цифровій ) формі, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Виокремлено властивості, які характеризують доказову інформацію, представлену в електронному вигляді. Акцентується увага на тому, що нормативне врегулювання електронних доказів, в тому числі і електронних документів є непослідовним та відрізняється фрагментарністю. Проаналізовані зміни, що внесені 15.03.2022 законом № 2137-IX у кримінальне процесуальне законодавство, зокрема, в статтю 99 КПК та акцентовано увагу на вплив внесених змін на судову практику.

Ключові слова: електронні докази, електронний документ, комп'ютерні дані, доказова інформація.

Summary

Ostapchuk L. H., Smal I. A. On the issue of legal nature of an electronic document and its place in the system of the criminal processevidence. - Article.

The state of scientific development and normative regulation of the use of electronic documents as evidence in criminal proceedings are examined in the article. Scholars'approaches to the way of defining the concept of "electronic document" are highlighted. Attention is focused on the fundamental differences between traditional "paper" documents and electronic ones. The point of view regarding the need to determine the place of electronic documents in the evidence system in the criminal process and to determine the specifics of the requirements for their admissibility by introducing a norm into the procedural legislation that would regulate the process of collecting and using such evidence is supported. It is proven that the problem of unification and application of uniform approaches to the interpretation of concepts is extremely important and relevant.

It is determined that the formation of a unified approach to understanding and subsequent legislative consolidation of the concepts of an electronic document, the information it contains, is basic for ensuring information security and preventing the manipulation of concepts and categories during criminal prosecution. It is ascertained that the lack of a unified approach to the concept of an electronic document in practice leads to improper recording, extraction and assessment of electronic documents as evidence.The author's definition of "electronic document" as evidence isproposed. It is information in electronic (digital) form that can be used as evidence of a fact or circumstance clarified during criminal proceedings. The properties that characterize evidentiary information presented in electronic form are singled out. Attention is focused on the fact that the normative regulation of electronic evidence, including electronic documents, is inconsistent and characterized by fragmentation.

On the basis of the analysis of court practicematerials, regarding the use of electronic documents as evidence, the determination of the criteria for their propriety and admissibility, it is concluded that this issue may be the subject of further scientific research and will provide an opportunity to substantiate the expediency of the changes made to the Criminal Procedure Code of Ukraine by singling out a separate chapter that would take into account the specifics of electronic evidence, including electronic documents.

Key words: electronic evidence, electronic document, computer data, evidentiary information.

Постановка проблеми

Цифрова реальність міцно ввійшла в життя суспільства та держави. Не може залишатися в стороні від наукового пошуку оптимальних правових рішень проблеми, пов'язані з цифровою реальністю. В орбіту кримінального процесу постійно потрапляють різні цифрові пристрої (мобільні телефони, планшети, ноутбуки, жорсткі диски, флеш-накопичувачі і т.п.), які несуть в собі важливу для органів слідства та суду інформацію. В науковій літературі простежується термінологічна дискусія з приводу визначення та правової природи електронних документів. Розвиток сучасних технологій призводить до того, що електронні документи можуть бути розміщені або збережені в будь-якій точці світу. Електронні документи як докази можуть мати значення не тільки у випадках кіберзлочинності, а й стосуються усіх видів кримінальних правопорушень. Нагальними постають питання розроблення єдиних правил щодо роботи з таким видом доказів. Адже суб'єкти доказування повинні знати особливості електронних документів та володіти ґрунтовними знаннями, пов'язаними з проведенням процесуальних дій, спрямованих на виявлення, збирання та дослідження електронних документів.

Всі ці питання є досить актуальними і потребують ґрунтовного дослідження та законодавчого вирішення.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Різні аспекти електронних документів у кримінальному процесі вивчали такі вітчизняні та зарубіжні вчені: В. К. Лисиченко, Д. Б. Ігнатьєв, А. П. Вершинін, Ю. Ю. Орлов, С. С. Чернявський, С. І. Семілєтов, Т. Е. Кукарнікова, А. В. Ратнова, В. Коваленко, С. Й. Гонгало, І. О. Крицька, В. Мурадов, С. М. Стахівський, Д. М. Цехан, О. Е. Чекотовська, Г. Л. Чигрина.

Метою статті є аналіз та розкриття сутності електронних документів як джерела доказів у кримінальному судочинстві, з'ясувати вимоги, які ставляться до електронного документа як джерела доказів, проаналізувати проблеми, які виникають під час використання електронних документів як джерела доказів у кримінальному судочинстві.

Виклад основного матеріалу

Досліджуючи питання використання електронних документів в якості доказів у кримінальному провадженні, необхідно розібратися з даним поняттям. Адже у кримінальній процесуальній науці не існує єдиного визначення поняття електронного документа і так само законодавчо не закріплене дане поняття у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі КПК). В свою чергу відсутність законодавчо визначеного поняття електронного документа та його місця в системі доказів приводять до протилежних позицій у судові практиці.

Можливість використання електронних документів в якості доказів у кримінальному судочинстві вперше розглянув російський вчений В. К. Лисиченко в 1974 році [1, с. 51].

Однак їх визначення та класифікацію було вперше запропоновано Першиковим В. І. та Савінковим В. М. в 1991 році. Вони зазначали, що електронний документ - це сукупність даних в пам'яті ЕВМ, які можуть сприйматися людиною тільки з допомогою відповідних програм [2, с. 89].

Одним із перших нормативно-правових актів, які давали визначення поняття електронного документу були Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники», в яких до електронних документів відносили всі документи, при підготовці яких використовувалася електронно-обчислювальна техніка [3].

Великий енциклопедичний юридичний словник містить визначення поняття електронного документа як матеріального носія відповідної інформації, зафіксованої у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили [4, с. 247].

Велика українська енциклопедія визначає електронний документ як документ, інформація в якому подана у формі електронних даних [5, с. 48].

Український законодавець визначив електронний документ як документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.

Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною [6].

Таким чином, законодавець визначає електронний документ як різновид поняття документ. В той же час у міжнародному документі Комісії ООН з права міжнародної торгівлі також мається дещо інше визначення поняття електронний документ. В даному нормативному акті електронний документ визначений як інформація, утворена, надіслана, отримана або збережена електронними, оптичними чи подібними засобами, включаючи електронний обмін даними, електронну пошту, телеграми чи телекопіювання [7]. Тобто, у міжнародному праві електронний документ визначається через категорію «інформація». Аналогічну позицію займають і науковці, досліджуючи дану правову категорію.

Д. Б. Ігнатьєв вважав, що документи, можуть містити відомості, зафіксовані як письмовій, так і іншій формі: фото- і кінозйомки, звуко- і відео- запису, електронних документів та іншої інформації, яка фіксується за допомогою різних науково-технічних засобів [8, с. 13 ].

На думку А. П. Вершиніна електронний документ містить інформацію, зафіксовану на електронних носіях і має відповідні реквізити, які дозволяють її ідентифікувати. Суттєвими ознаками електронного документу є його зміст та форма (технічний носій інформації) [9, с. 40].

Орлов Ю. Ю., Чернявський С. С. у своїй науковій праці «Електронне відображення як джерело доказів у кримінальному провадженні», аналізуючи відмінності між класичними документами та електронними, прийшли до висновку про доцільність поділу доказів на речові, особисті та електронні. Автори цієї праці вважають, що електронні документи за критеріями відношення до кримінального провадження наближені до речових доказів та позначають їх спеціальним терміном «електронне відображення» [10, с. 16, 19].

Семілєтов С.І. зазначав в своєму науковому дослідженні, що головна відмінність електронного документу від традиційного полягає в тому, що немає жорсткої прив'язки документа до матеріального носія. Особливості інформаційної цифрової технології дозволяють миттєво і неодноразово копіювати і передавати електронний документ по комунікаційним каналам зв'язку. Автор звертає увагу на ще одну відмінність електронного документу від паперового: зафіксовану на матеріальному носії в той чи інший спосіб інформацію в цифровій формі, а також її місце розташування на носії неможливо безпосередньо сприймати органами чуття людини або ідентифікувати її без відповідних програмно-апаратних засобів [11, с. 95 ].

Носії інформації електронних документів принципово відрізняються від «паперових», адже людина може сприймати електронний документ лише за допомогою програмних засобів [12, с. 61].

Однак, двоєдина сутність електронного документа - інформаційна та технічна складова, потреба у наявності спеціальних технічних засобів та програм для розкодування та візуалізації інформації, її копіювання та дослідження, вільне переміщення між носіями інформації, «чутливість» інформації та легка зміна даних є суттєвими відмінностями з «традиційними» доказами, а тому спричиняє необхідність виокремлення «електронних документів» як окремого джерела доказів [13,с. 184].

Поділяючи позицію науковців щодо принципових відмінностей традиційних «паперових» документів від електронних, вважаємо за необхідне визначити місце електронних документів в системі доказів у кримінальному процесі та особливості вимог допустимості їх як доказів шляхом внесення в процесуальне законодавство норми, яка б регулювала процес збирання та використання таких доказів. Це буде слугувати виробленню єдиної практики отримання та використання електронного документу як доказу під час доказування.

На нашу думку, електронні документи в залежності від форми, змісту, мети створення можуть бути як речовими доказами, так і документами. Для розмежування необхідно звертати увагу на те, що є доказом інформація чи фізичний носій інформації.

Відсутність єдиного підходу до поняття електронного документу на практиці приводить до неналежної фіксації, вилучення та оцінки електронних документів як доказів. Адже будь-яка помилка, яка була допущена під час отримання електронного документу як доказу може бути підставою для визнання даного доказу недопустимим.

Однак, не будь-який електронний документ може бути доказом в кримінальному процесі. По-перше, електронний документ повинен містити в собі інформацію (відомості), які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. По-друге, він повинен містити в собі інформацію, яка зберігається на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет), що дає можливість доступу до такої інформації в будь-який момент. По -третє, електронний документ повинен бути отриманий з дотриманням процесуальних правил збирання доказів.

На наш погляд, «електронний документ» це інформація в електронній (цифровій ) формі, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Аналізуючи положення закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ми бачимо, що законодавець визначає оригіналом електронного документа електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» [6].

Використання законодавчо закріпленого у цьому законі поняття електронного документа неможливе у кримінальному процесі. Електронному документу може бути притаманна наявність певних реквізитів, однак вона не є обов'язковою. Натомість відсутність таких реквізитів не може вплинути на доказове значення такого електронного документу як доказу у кримінальному провадженні.

Відповідно до наказу від 06.12.2017 № 400 Про прийняття національних нормативних документів, гармонізованих з європейськими та міжнародними нормативними документами, скасування національних нормативних документів, змін до національних нормативних документів в Україні 01 січня 2019 року набрав чинності державний стандарт ДСТУ ISO/IEC 27037: 2017 Інформаційні технології. Методи захисту. Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів (ISO/IEC 27037: 2012, IDT). В цьому стандарті викладені рекомендації що стосуються діяльності з ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів [14]. Однак запровадження даного стандарту потребує відповідності національним законам.

Електронні документи є одним із видів електронних доказів, що нещодавно знайшло своє закріплення в трьох процесуальних кодексах: Цивільному процесуальному кодексі (ЦПК) України, Кодексі адміністративного судочинства (КАС) України Господарському процесуальному кодексі (ГПК) України. В Кримінальному процесуальному кодексі визначення як електронних доказів, так і електронних документів відсутнє.

Стаття 100 ЦПК України, ст. 99 КАС України та ст. 96 ГПК України визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет) [15, 16, 17].

Таким чином, законодавець визначає електронні документи як один із видів електронних доказів.

Нормативне підґрунтя використання електронного документу як доказу визначається ст. 99 КПК України, яка говорить, що процесуальним джерелом доказів є оригінал документу. Оригіналом електронного документа є його відображення.

Отже, кримінальне процесуальне законодавство електронний документ відносить до документів і визначає його як спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч.1 ст.99 КПК України) [18].

Даний нормативний акт визначає документ як матеріальний об'єкт і оперує поняттям «оригінал», «дублікат», «копія», і на нашу думку дані категорії у їх традиційному значенні не можна застосовувати до електронних документів. Адже при копіюванні не змінюється цифрова інформація відмінним є тільки носій інформації. Отже, в скопійованому електронному документі можуть бути внесені зміни пов'язані з його копіюванням. І перевірити це можна шляхом обчислення контрольної суми (хеш коду).

Контрольна сума - це певне значення,яке обчислюється на основі набору даних із застосуванням одного із математичних (криптографічних) алгоритмів, які використовуються для перевірки цілісності даних при їх передачі або збереженні [19, с. 9].

Однак, на нашу думку, матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали, вони відрізняються тільки датою створення.

З новою хвилею кібератак у воєнний період та необхідністю швидкого та ефективного розслідування злочинів, пов'язаних з військовою агресією російської федерації проти України, 15.03.2022 Верховною Радою України було прийнято закон № 2137-IX, спрямований на підвищення ефективності досудового розслідування «за гарячими слідами» та протидії кібератакам та внесені зміни в ряд статей КПК України [23].

Так, в ст.99 КПК України внесені зміни, у пункті 1 частини другої слова «(у тому числі електронні)» замінено словами «(у тому числі комп'ютерні дані)».

Таким чином, законодавець вводить нове поняття «комп'ютерні дані » та відносить їх до такого процесуального джерела доказів як документи. Оскільки, в ст.3 КПК України визначення терміну «комп'ютерні дані» відсутнє, то за загальним правилом, передбаченим ч.3 ст.3 КПК України необхідно звернутися до інших законів України для роз'яснення його змісту.

Можемо знайти визначення в Законі Україні “ Про електронні комунікації ” поняття «дані» - інформація у формі, придатній для автоматизованої обробки її засобами обчислювальної техніки, технічними та програмними засобами [24].

Звернемося також до змісту Конвенції про кіберзлочинність Ради Європи, в ст. 1 якої є визначення яке застосовується для цілей цієї Конвенції «комп'ютерна система» означає будь- який пристрій або групу взаємно поєднаних або пов'язаних пристроїв, один чи більш з яких, відповідно до певної програми, виконує автоматичну обробку даних; «комп'ютерні дані» означає будь-яке представлення фактів, інформації або концепцій у формі, яка є придатною для обробки у комп'ютерній системі, включаючи програму, яка є придатною для того, щоб спричинити виконання певної функції комп'ютерною системою (конвенція) [25].

До комп'ютерів (computer) тлумачний словник з інформатики відносить наступне: успадкована система, суперкомп'ютер, кластер, мейнфрейм, сервер, робоча станція, персональний комп'ютер, персональний суперкомп'ютер, комп'ютер-мо- ноблок, мультимедійний комп'ютер, десктоп, лептоп, портативний комп'ютер, ноутбук, міні- ноутбук, субноутбук, нетбук, ультрамобільний персональний комп'ютер, смартбук, мобільний інтернет-пристрій, палмтоп, комп'ютер у вигляді записника, кишеньковий ПК, хендхелд, надолон- ний комп'ютер, персональний цифровий секретар, підприємницький цифровий секретар, планшет- ний комп'ютер, мобільний пристрій, комуніка- тор, смартфон, мобільний телефон, стільниковий телефон, камерофон) [26, с. 380].

В тлумачному словнику основних понять і термінів програмування є наступне визначення: дані (data)-1.значення,записані в оперативній пам'яті або іншому пристрої комп'ютера; 2.інформація,підготовлена для передачі,збері- гання й обробки в обчислювальній машині,тобто представлена в символьній (цифровій) формі [27, с. 10].

Як вбачається з конструкції ст. 99 КПК України для того щоб копія інформації, в тому числі комп'ютерних даних (в новій редакції закону) могли бути використані як докази, повинні бути дотримані три умови. По- перше, такі докази повинні бути виготовлені прокурором, слідчим. Постає питання щодо дізнавача. Чому законодавець не згадує про дізнавача? По-друге, такі докази повинні бути виготовлені обов'язково із залученням спеціаліста. І по-третє, визнані судом як оригінал доказу. В свою чергу дублікат документа повинен бути виготовлений в такий ще спосіб як і оригінал.

Даним законопроектом була доповнена глава 20 Слідчі (розшукові)дії ст. 245-1 КПК України, яка вводить таке поняття як зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, віде- озапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відео- запису. З нормативної конструкції даної статті вбачається, що ця слідча дія полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів копій фото- або кінозйомки, відеозапису. Зняття даних показань за необхідності здійснюються за участю спеціаліста.

Перевірка достовірності електронних доказів, тому числі і електронних документів, складним і проблемним питанням. Адже достовірність доказів фактично залежить від дотримання процедури їх збирання та фіксації.

За логікою законодавця матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису відносяться до документів. Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження зобов»язані надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення (ст. 99 КПК України ).

В ст. 245-1 КПК України мова йде про одержання в якості доказів копій фото-або кінозйомки, відеозапису. А копія інформації відповідно до норм ч.4 ст. 99 КПК України визнається судом оригіналом документа тільки за умови виготовлення її слідчим, прокурором, а не власником або володільцем відповідних приладів або засобів (як це передбачено ч.1 ст. 245-1 КПК України), і тільки за умови залучення спеціаліста (ст. 245-1 КПК України передбачає залучення спеціаліста тільки за необхідності).

На нашу думку в правозастосовній практиці виникатимуть проблеми щодо оцінки належності та допустимості як доказів скопійованих файлів.

Це дає підстави стверджувати, що нормативне врегулювання «електронних доказів», в тому числі і «електронних документів» є нелогічним, непослідовним та відрізняється фрагментарністю.

Висновки

Таким чином, на підставі аналізу кримінального процесуального законодавства України та наукових підходів до розуміння поняття та сутності електронних документів у кримінально-процесуальній науці можна зробити висновок, що не існує єдиного визначення поняття «електронного документа» у кримінальній процесуальній науці, а також відсутнє таке поняття у Кримінальному процесуальному кодексі України. Відсутність єдиного підходу до поняття електронного документу на практиці приводить до неналежної фіксації, вилучення та оцінки електронних документів як доказів. Аналіз судової практики щодо використання як доказу електронних документів, визначення критеріїв належності та допустимості є подальшим науковим пошуком, і в подальшому надасть можливість обґрунтувати доцільність внесення змін в Кримінальний процесуальний кодекс України шляхом визначення окремої глави, яка б враховувала специфіку електронних доказів, в тому числі і електронних документів.