Викладання кримінального процесу: чи не час прощатися із методологічною спадщиною кримінального процесу тоталітарної доби?

Размещено на http://www.allbest.ru/

Викладання кримінального процесу: чи не час прощатися із методологічною спадщиною кримінального процесу тоталітарної доби?

Шумило Микола Егорович,

доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України, член-кореспондент Національної академії правових наук України, головний науковий співробітник відділу забезпечення інтеграції академічної та університетської правової науки та розвитку юридичної освіти Київського регіонального центру Національної академії правових наук України

У статті обґрунтовується необхідність заміни і переосмислення сформованих у законодавстві радянської доби методологічно застарілих і невиправданих часом положень, що ефективніше сприятиме реформі юридичної освіти.

Наголошується, що під час викладання кримінального процесу слід брати до уваги те, що чинний КПК України складається із окремих положень англосаксонського, французького, німецького і «уламків» радянського кримінального процесу. У ньому є низка раніше невідомих національному законодавству фундаментальних положень, які стосуються початку і змісту досудового розслідування, повноважень прокурора, проблеми доказів, доказування, порядку застосування примусу, повідомлення про підозру і таке інше.

Звертається увага на те, що в підручниках, навчальних посібниках, науково-практичних коментарях з кримінального процесу, на заняттях у студентських аудиторіях навчальний матеріал, який дотичний до проблем доказів, нерідко подається відповідно до теоретичних схем радянського кримінального процесу, а вимоги п. 2 ст. 23 КПК навіть не згадуються. Тому правосвідомість молодих юристів і далі формується на основі застарілих правових концептів, що аж ніяк не сприятиме ефективній реалізації положень законодавства європейського спрямування в умовах українських реалій. кримінальний законодавство реформа юридична освіта

Зазначається необхідність осучаснення концепції доказування у кримінальному процесі. Наявне у чинному КПК України визначення доказування як збирання, перевірка та оцінка доказів спрощує його зміст. За його межами залишається логічна, психологічна, семантична комунікаційна складові частини такого виду діяльності. Водночас спотворюється природа доказів у кримінальному провадженні. Для професіоналів зрозуміло, що збираються не докази, а відомості про сліди вчиненого соціально протиправного і суспільно небезпечного діяння. Вони за припущенням органів досудового розслідування лише можуть бути фактичною основою майбутніх судових доказів.

Обґрунтовується висновок, що в ході кримінальної процесуальної діяльності відбувається моделювання з використанням юридичних конструкцій минулої соціальної реальності (здогадного злочину) як за фактичними, так і правними ознаками в режимі судової комунікації між учасниками кримінального провадження. Тому соціальна подія (діяння), що описана у вироку суду і визнана ним як злочин, - це два геть різні феномени: історичний факт і сформоване у суді знання з претензією на достовірність. Тому в такій ситуації ставити знак рівності між ними видається некоректним.

Ключові слова: викладання кримінального процесу, кримінальний процес, докази, доказування, методологія викладання, кримінальне провадження.

Shumylo Mykola. Teaching the criminal process: isn't it time to refuse from the methodological legacy of the criminal process of the totalitarian era?

It substantiates the need to replace and rethink the methodologically outdated and unjustified regulations formed in the legislation of the Soviet era, which will more effectively contribute to the reform of legal education.

It is emphasized while teaching the criminal process, it should be taken into account that the current CCP of Ukraine consists of separate regulations of the Anglo-Saxon, French, and German and "fragments" of the Soviet criminal process. There are a number of fundamental regulations previously unknown to the national law, concerning the beginning and content of the pre-trial investigation, the powers of the prosecutor, the problem of evidence, proof, coercion, notification of suspicion and so on.

The attention is paid to the fact that in textbooks, manuals, scientific and practical commentaries on the criminal process, in classes in student classrooms educational material related to the problems of evidence is often presented in accordance with theoretical schemes of the Soviet criminal process, and the requirements of paragraph 2 of Art. 23 of the CCP is not even mentioned. Therefore, the legal awareness of young lawyers continues to be formed on the basis of outdated legal concepts, which will not contribute to the effective implementation of the provisions of European legislation in the Ukrainian realities.

It is noted the need to modernize the concept of evidence in criminal procedure. The current definition of evidence in the current CCP of Ukraine as the collection, verification and evaluation of evidence simplifies its content. Beyond it remains the logical, psychological, semantic communication components of this type of activity. At the same time, it distorted the nature of the evidence in the criminal proceedings. It is clear to professionals that it is not evidence that is being collected, but information about traces of a socially illegal and socially dangerous act. According to the pre-trial investigation authorities, they can only be the factual basis of future court evidence.

The conclusion is substantiated that in the course of criminal procedural activity there is modelling with the use of legal constructions of the past social reality (presumed crime) both on factual and legal grounds in the mode of judicial communication between participants in criminal proceedings. Therefore, the social event (act) described in the court verdict and recognized as a crimeare two completely different phenomena: historical fact and knowledge formed in court with a claim to authenticity. Therefore, to put a sign of equality between them seems incorrect.

Key words: teaching of criminal process, criminal process, evidence, proof, teaching methodology, criminal proceedings.

У проекті Концепції розвитку юридичної освіти зазначається невідповідність сьогоденню змісту юридичних дисциплін у сучасних правничих школах України. В основному він залишається успадкованим від радянської парадигми права, яка орієнтувала фахівців служінню державі, а не охороні і захисту прав людини. Тому окремі положення оновленого законодавства нерідко інтерпретуються і застосовуються відповідно до застарілих стандартів, сформованих в умовах адміністративно-командного режиму управління суспільством і державою. У такій ситуації є очевидною розбіжність між законодавчо унормованими європейськими інститутами і відсутністю підготовлених фахівців, спроможних впроваджувати їх в умовах українських реалій. Це насамперед стосується політично чутливих сфер державної діяльності, до числа яких належить кримінальний процес.

Прийнятий у 2012 р. Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК) загалом є законодавчим актом європейської орієнтації. Його вивчення, осмислення і застосування вимагає адекватного праворозуміння. Це передбачає заміну і корекцію значної частки фундаментальних понять і категорій, сформованих в умовах дії радянського періоду права, як таких, що не відповідають сучасному призначенню кримінального процесу - різновиду юридичної діяльності. Особливо така проблема актуальна у підготовці юристів. Їх треба належним чином готувати до застосування законодавства, що відповідає європейським традиціям. Зрозуміло, що на цьому шляху є чимало труднощів. На жаль, наявна система стандартів пра- ворозуміння і застосування положень кримінального процесуального законодавства отримана у спадок від радянського минулого, що сформувалася під впливом слідчої традиції та процесуального догматизму. Панівне становище нормативізму в науці кримінального процесу та його застосуванні призвело до стагнації, явного спрощення його змісту, недооцінки людського фактора як важливого компонента кримінальної процесуальної діяльності. З цього приводу слушно стверджував О.С. Тагер, «природно, що в епохи і періоди змін, коли у всіх сферах права на черзі перегляд усталених поглядів і переоцінка звичних цінностей, процесуальна догматика перестає бути достатньою у судовій діяльності і не в змозі вирішити поставлених всіх перед юриспруденцією завдань» [1, с. 50]. Очевидно, кримінальний процес потребує розширення бази свого вивчення шляхом включення у свій предмет «людського фактора». У зв'язку з цим О.С. Александров слушно зауважує, що «процесуалісти повинні пам'ятати, що вони гуманітарії, що наука кримінального процесу - це наука про людину. Звідси вбачаються перспективи дослідження проблем судочинства на межі психології, лінгвістики, соціології, які б збагатили філософію права кримінального процесу» [2, с. 151]. Такий підхід дасть поштовх для переосмислення і оновлення значної кількості усталених понять і категорій у кримінальному процесі.

Крім цього, необхідно брати до уваги те, що в перехідні періоди поряд з оновленим законодавством паралельно діє «м'яке право» як сукупність норм, законсервованих у свідомості правника, що використовуються ним автоматично. Іншими словами, закон - це не те, що зафіксоване в тексті, а те, що у свідомості суб'єктів його застосування. Тому слушно стверджується у наукових джерелах: «Закони змінюються, приймаються конституції, але традиції, мова, стереотипи правової свідомості, психіки, стандарти правозас- тосування неможливо декретувати. Вони повільно еволюціонують разом із всією правовою системою країни» [3, с. 73]. Тому інколи сформовані уявлення про закони домінують над їх текстами і духом. Під час викладання кримінального процесу слід також брати до уваги і те, що прийнятий у 2012 році КПК України складається із окремих положень англосаксонського, французького, німецького і «уламків» радянського кримінального процесу. Тому у ньому з'явилася низка раніше невідомих національному законодавству фундаментальних положень, які стосуються початку і змісту досудового розслідування, повноважень прокурора, проблеми доказів, доказування, порядку застосування примусу, повідомлення про підозру і таке інше. На жаль, вони не завжди узгоджуються і навіть конкурують із нормативними залишками радянського кримінального процесу. Це створює передумови і дає формальні підстави для їх інтерпретації в освітній діяльності відповідно до усталених традицій кримінального процесу радянської доби.

Наприклад, у п. 2 ст. 23 КПК України зазначено: «Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом». У цій нормі встановлено новий принципіальний підхід до формування доказів на основі судового методу. Така вимога закону на рівні засади обґрунтовується тим, що у миследіяльнісних операціях з формування доказів одночасно беруть участь безліч логічних, психологічних, семантичних, когнітивних чинників (індукція, дедукція, аналогія, гіпотеза, сумніви, впевненість, довіра, а також феномени нераціональної природи - здогадки, натхнення) [4, с. 189-190]. Індивідуальний характер їх утворення зумовлює певну частку суб'єктивізму, тим паче, коли такі операції вчиняються діючими особами сторони обвинувачення. Такі «випадковості», як зазначав свого часу Г. Грос, можуть сформувати «упереджений погляд» на винність особи [5, с. 27]. А тому для мінімізації негативного впливу суб'єктивного фактора на зміст доказів західна доктрина пропонує їхнє формування в рамках належної судової процедури, яка «образно кажучи, «розставляє» учасників доказування на свої бойові позиції, даючи їм у руки потужну зброю процесуальної боротьби - можливість використовувати критику і контркритику» [6, с. 38]. Як слушно зазначає з цього приводу Г. Нуждін: «Доказ - це процес, діяльність, у ході якої логічні ходи виникають і набувають змісту та актуалізуються», «доказ - це не сліпе відтворення, а виробництво смислової логічної структури» [7, с. 138]. Всупереч вимогам п. 2 ст. 23 КПК України у ч. 1 ст. 84 КПК України сформульовано визначення доказів відповідно до стереотипів слідчої ідеології їх утворення, і в числі суб'єктів формування зазначено слідчого, дізна- вача і прокурора. Такий підхід для тлумачення доказів спрощує природу їх утворення. Незважаючи на це, в підручниках, навчальних посібниках, науково-практичних коментарях з кримінального процесу, на заняттях у студентських аудиторіях навчальний матеріал, який дотичний до проблем доказів, нерідко подається відповідно до теоретичних схем радянського кримінального процесу, а вимоги п. 2 ст. 23 КПК навіть не згадуються. Тому правосвідомість молодих юристів і далі формуватиметься на основі застарілих правових концептів. Зрозуміло, це аж ніяк не сприятиме ефективній реалізації положень законодавства європейського спрямування в умовах українських реалій.

На мій погляд, у зв'язку з розширенням змагальних засад потребує також осучаснення і сама концепція доказування у кримінальному процесі. Так, у п. 2 ст. 91 КПК України вказується, що «доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження». Такий підхід до тлумачення доказування був запропонований ще наприкінці XIX століття відомими німецькими процесуалістами як «практична діяльність суду, що складається зі збирання, дослідження і оцінки доказів і яка включає розумову логічну діяльність судді. Таке розуміння змісту доказування інколи поширюється на інші стадії кримінального процесу [8, с. 23]. Збереження такої формули доказування у сучасному кримінальному процесі викликає чимало застережень. Так, воно нерідко ототожнюється з досудовим розслідуванням. Крім цього, як справедливо зауважує В.С. Лаза- рєва, «кримінальне переслідування як діяльність, що спрямована на викриття підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, співпадає з доказуванням [9, с. 214, 246]. Наявне у чинному КПК України визначення доказування як збирання, перевірка та оцінка доказів спрощує його зміст. За його межами залишається логічна, психологічна, семантична комунікаційна складові частини такого виду діяльності. Водночас спотворюється природа доказів у кримінальному провадженні. Для професіоналів зрозуміло, що збираються не докази, а відомості про сліди вчиненого соціально протиправного і суспільно небезпечного діяння. Вони, за припущенням органів досудового розслідування, лише можуть бути фактичною основою майбутніх судових доказів.

Легалізація у КПК України засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК), визнання того, що «кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом», а також те, що «суд, забезпечуючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків» (ст. 22 КПК), надає законодавче підґрунтя для іншого підходу до тлумачення доказування (доведення).

У цьому зв'язку є слушним, на мій погляд, твердження В.П. Гмирка, що «доведення у судовому процесі можна спробувати визначити як спеціальне юридичне поняття на позначення різновиду аргументаційної миследіяльності сторони обвинувачення у суді з обстоювання своєї правової позиції» [6, с. 33]. На його думку, воно має такі ознаки: 1) адресатом доведення є суд; 2) про доведення можна вести мову за наявності юридичної суперечки з приводу предмета кримінального позову між сторонами; 3) діяльність доведення відбувається у організаційно-правовій формі негативної кооперації сторони обвинувачення і захисту відкрито у присутності судової аудиторії; 4) доведення відбувається під контролем суду як процесуального арбітра в рамках належної правової процедури; 5) результати виконання прокурором публічно-правового обов'язку з доведення винуватості особи у скоєнні злочину оцінюються судом згідно зі стандартом доведеності «поза розумним сумнівом» [6, с. 33-36]. Як не прикро, але в наукових і навчальних виданнях подання матеріалу щодо доказування залишається спрощеним і зводиться до збирання, перевірки й оцінки доказів. Звісно, з такими підходами важко буде реалізовувати оновлене законодавство.

Часто-густо у навчальних і наукових виданнях залишається твердження, що метою доведення у кримінальному процесі є встановлення об'єктивної істини. Цей ідеологічний штамп - залишок радянського кримінального процесу. Його використання в процесі доказування спотворює юридичну природу такої діяльності. Прийшов час усвідомити те, що вона здійснюється особами, які мають різні процесуальні інтереси, наміри, психологію, досвід і світогляд. Тому такий вид діяльності є складним соціально-гуманітарним процесом, у якому людський фактор вносить свої корективи у механізм право- застосування. З цих причин кримінально- процесуальна діяльність структурується за правилами стримування і противаг. Із цього можна зробити висновок, що в ході кримінальної процесуальної діяльності відбувається моделювання з використанням юридичних конструкцій минулої соціальної реальності (здогадного злочину) як за фактичними, так і правними ознаками в режимі судової комунікації між учасниками кримінального провадження. Тому соціальна подія (діяння), описана у вироку суду, і визнана ним як злочин - це два геть різні феномени: історичний факт і сформоване у суді знання з претензією на достовірність. Тому в такій ситуації ставити знак рівності між ними видається некоректним. Мабуть, не випадково закон вимагає доведення стороною обвинувачення (не судом!) факту скоєння злочину конкретною особою.

Гадаю, значної шкоди викладанню кримінального процесу завдає догма примату матеріального над процесуальним. Так, радянська школа права відзначалась чітко вираженим «матеріальним детермінізмом», оскільки філософською базою радянського правознавства був діалектичний матеріалізм, тому у всіх теоретико- правових конструкціях на перше місце ставився матеріальний елемент [6, с. 35]. Це призвело до того, що на пострадянському просторі (Україна тут, на жаль, не виняток) у науці кримінального права до цього часу панує позиція, що кримінальне процесуальне право є похідним від кримінального матеріального права. Тому не дивина, що розвиток кримінального і кримінально-процесуального законодавства, на жаль, відбувався (і далі відбувається) не синхронізовано і паралельно, а, скоріше, за різними віддаленими траєкторіями, на засадах своєрідного «галузевого сепаратизму». Через це домінантною в українській правовій науці стала теорія первинності виникнення кримінально- правових відносин (з моменту вчинення злочину), на ґрунті яких виникали вже вторинні, підпорядковані першим, відносини кримінально-процесуальні.

Фактично така теоретична конструкція вже наперед визначала, задавала результати кримінально-процесуальної діяльності, сприяючи її обвинувальному ухилу, спрямовуючи її на забезпечення практичної реалізації абстрактної засади невідворотності покарання. Згідно з таким підходом, «базисне матеріально-правове відношення існує об'єктивно і само по собі пронизує всю кримінально-процесуальну систему, визначає суть усіх елементів кримінально-процесуальних відносин, форми і види роботи правоохоронних органів» [10, с. 115]. Зрозуміло, що це не могло не впливати й на зміст законодавства у сфері кримінальної юстиції, знецінюючи таким чином самий юридичний характер діяльності органів розслідування і суду, виво- дячи за юридичні дужки права і свободи людини. Така конструкція давала підстави, на мій погляд, помилково розглядати кримінальний процес як засіб примусової реалізації норм матеріального права.

Очевидно, з цих міркувань у п. 1 ст. 2 Кримінального кодексу України (далі - КК України) вказується, що «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом». Відповідно до цього у ч. 1 ст. 44 КК України наголошується: «особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування». Такий підхід «заряджає кримінально-правовою енергією норми кримінально-процесуального закону». Цілком логічно, що ця хибна ідея віднайшла своє втілення і в нормах КПК України.

Приміром, у ч. 1 ст. 206 КПК України зазначається, що «звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом», а в п. 4 ст. 287 КПК України, який визначає вимоги до клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, спеціально підкреслюється: прокурор викладає «фактичні обставини кримінального правопорушення та його правову кваліфікацію».

Вживання законодавцем у тексті цитованих норм кримінального і кримінального процесуальних законів виділених словосполучень може бути зінтерпретоване так, що встановлення факту злочину нібито відбувається за межами кримінального процесу. А тому складається хибне уявлення, що певна праворелевантна подія і спеціальна кримінальна правова конструкція «злочин» виникають немовби синхронно. В концепті виникнення кримінально-правових відносин у момент вчинення злочину має місце підміна фактичного юридичним. Дійсно, ніхто не заперечує, що певне діяння мало місце як така собі соціальна подія; проте стверджувати, що вона має одразу визнатися злочином означає не що інше як пряме й безпосереднє підсвідоме «склеювання», ототожнення соціального (життєвого, побутового) феномену з продуктом процесуальної інженерії - кримінальною правовою конструкцією «склад злочину», яку ще треба спроєктувати, виготовити на досудовому розслідуванні, а потім спробувати реалізувати її у суді. Міркувати інакше означає невміння, нездатність юриста розрізнювати сфери побутові, соціальні й діяльнісні, в такому разі сферу діяльності кримінального процесу.

Таким чином, юридичним злочином діяння стає не в момент його вчинення, а в результаті кооперативної діяльності сторін і суду, де лише останній має виняткову компетенцію «перетягувати» соціальну подію у сферу юридичної (кримінальної правової) форми, тобто констатувати факт завершення процесу «виготовлення» юридичної конструкції, передбаченої відповідними нормами Особливої частини Кримінального кодексу. А встановлена процесуальним законом належна правова процедура потрібна для того, щоб мати можливість відповісти на питання: чи мав місце злочин і чи слушно він інкримінований обвинуваченому?

Одним із проявів обвинувального ухилу у кримінально-процесуальній діяльності є також надмірна «матеріалізація» інститутів підозри, обвинувачення і притягнення до кримінальної відповідальності. Поштовхом для цього послужив п. 3 рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99, в якому зазначено, що притягнення до кримінальної відповідальності як стадія кримінального переслідування починається з моменту виставлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. Зоставляючи в стороні питання про змістову невизначеність юридичної конструкції «притягнення до кримінальної відповідальності», хотів би звернути увагу на той факт, що в результаті хибного тлумачення змісту п. 3, де йдеться про стадію застосування норм кримінального права, але не процесуальну стадію sensu stricto, в п. 14 ст. 3 чинного КПК України роз'яснюється, що «притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Така хибне тлумачення позиції Конституційного Суду України в КПК фактично нівелює юридичну функцію таких інститутів, що не може негативно не впливати на формування правосвідомості молодих юристів. На моє переконання, у стадії досудового розслідування зарано ставити питання про кримінальну відповідальність особи. Для цього спочатку необхідно в рамках належної судової правової процедури встановити її підстави шляхом змагального дослідження доказів. Підозра й обвинувачення - це процесуальні категорії, які означають лише офіційну постановку питання про можливу кримінальну відповідальність особи у вчиненні злочину. Тому особа вважається притягнутою до кримінальної відповідальності з моменту оголошення обвинувального вироку і до вступу його в законну силу. І лише після цього у разі браку оскарження вироку наступає етап реалізації кримінальної відповідальності.

Насамкінець підкреслимо, що успішна заміна і переосмислення сформованих у законодавстві радянської доби методологічно застарілих і невиправданих часом положень буде ефективніше сприяти реформі юридичної освіти.

ЛІТЕРАТУРА:

1. Тагер А.С. Право и жизнь. Москва. 1924. Книга 1. С. 50-74.

2. Александров А.С. Дух Іесс руського уголовно-процессуального права. Уголовное судопроизводство: в 3 т. Том 1 : научно-практическое пособие / под. ред. Н.А. Колоколова. Москва : Изд-во Юрайт, 2007. С. 151.

3. Миллер Ю.В. «Раскрытие преступления» и «расследование преступления»: соотношение понятий в контексте современного уголовного процесса. Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 1(36). 2018. С. 73.

4. Бирюков Б.В., Тростников В.Н. Жар холодных чисел и пафос безстрастной логики. Формализация мышления от античных времен до эпохи кибернетики. Москва : Знание 1977. С. 189-190.

5. Гросс Г. Руководство для судебник следователей, чинов общей и жандармской полиции и др. Вып. 1-ый / пер. с нем. Д. Дудкин, Б. Зиллер. Смоленск, 1985. С. 27.

6. Гмирко В.П. Діяльнісний концепт доведення в реструктуризованому кримінальному процесі (методологічні рефлексії). Сучасні концепції доказування і доказів у юридичному процесі країн ближнього зарубіжжя та їх вплив на формування єдиної судової практики : матеріали науково-методологічного семінару (м. Київ, 16 листопада, 2018 р.) / упоряд. М.Є. Шумило. Харків : Право, 2020. С. 38, 36.

7. Нуждин Г. Доказательство. Вопросы философии. 1989. № 9. С. 138.

8. Филимонов Б.А. Основи теории доказательств в германском уголовном процессе. Москва : «Спарк», 1994. С. 23.

9. Лазарева В.С. Проблемы реализации состязательности в уголовном процессе Российской Федерации. Уголовное судопроизводство: в 3 т. Том 1 : научно-практическое пособие / под. ред. Н.А. Колоколова. Москва : Изд-во Юрайт, 2007. С. 214, 246.

10. Власова С.В. О соотношении уголовно-правових и уголовно-процессуальних отношений. Юристь-Правоведь. 2019. № 2(89). С. 115.

Размещено на Allbest.ru