Правовой обычай как формальный источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автономная некоммерческая образовательная организация профессионального образования «Санкт-Петербургская академия милиции»

Контрольная работа

по дисциплине:

Теория государства и права

на тему:

Правовой обычай как формальный источник права

Лебедева Кристина Александровна

Санкт-Петербург

2022

План

Введение

1. Источники права: понятие и виды

2. Правовой обычай: понятие и признаки

3. Правовой обычай в правовой системе современной России

Заключение

Источники и использованная литература

Введение

На мой взгляд, актуальность темы исследования обусловлена научно-доктринальным переосмыслением понятия права. В соответствии с ним, право должно рассматриваться не как «приказ суверена», а как средство обеспечения общественной гармонии, согласования точек зрения различных общественных субъектов, в конце концов, как справедливая и равная мера свободы. Это становится возможным при рассмотрении права как феномена, который формируется в первую очередь, в результате целенаправленных усилий законодателя. Развитие философии права, антропологии права, социологии права потребовал переосмысления общей теории источников права. Актуализация этой проблемы обусловлена также изменениями в общественном сознании и идеологии, которые произошли в России в последние годы, ее интеграцией в мировую экономику и возрастанием роли международных и региональных (наднациональных) правовых норм. Провозглашение в Конституции Российской Федерации (1993) направления на построение правового государства, нормативное закрепление в отечественной правовой системе принципа верховенства права значительно усилили необходимость интенсификации исследований в этой сфере. В юридической литературе существуют научные разработки проблемы места обычая среди источников права и определения его юридической природы, однако, как с теоретической, так и практической точек зрения актуальность следующих исследований в этой сфере сохраняется. Проблеме определения юридической природы обычая и его места среди источников права всегда уделялось значительное внимание. Цель данной контрольноцй работы является выяснить и охарактеризовать юридическую природу обычая как источника права в Российской Федерации. Для достижения поставленной цели основное внимание в работе уделяется решению следующих задач: исследовать понятие и признаки правового обычая как источника права; проанализировать виды правовых обычаев; определить процесс становления правового обычая в правовой системе; определить место обычая в системе источников российского права; проанализировать значение обычая в различных правовых системах. Объектом исследования являются отношения, возникающие путем проявления и существования правового обычая в современных правовых системах. Предметом исследования является формирование и развитие правового обычая как формы права в современных правовых системах. Методы исследования. Методологической основой исследования является система философско-мировоззренческих, общенаучных и специально-научных методов и подходов, которые обеспечили объективный анализ исследуемого предмета. С учетом специфики темы, цели и задач исследования применялись такие методы, как: диалектико-материалистический метод познания (позволил определить понятие «правовой обычай», а также проанализировать проблемы применения правового обычая в современных правовых системах); структурно-функциональный метод познания (использовался для исследования места правового обычая среди форм права); историко-правовой метод познания (предоставил возможность проанализировать процесс становления правового обычая среди источников права); сравнительно-правовой метод познания (использовался для определения факторов, которые наиболее повлияли на формирование правового обычая как нормы права); формально-юридический метод (использовался при формулировке правового обычая как формы права и правового обычая как источника права).

1. Источники права: понятие и виды

Одной из особенностей закона, отличающей его от других социальных регуляторов (морали, традиций, обычаев, религиозных норм), является формальная безопасность. В то же время, закон не определяет индивидуальные, а типичные, повторяющиеся явления и процессы в различных областях человеческой жизни. Только четко определив правила поведения в правовых актах государственных органов, судебных решениях и международных договорах, государство придает им обязательный характер, что гарантируется возможностью государственного принуждения.

Термин «источник (форма) права» имеет несколько значений.

Первый смысл определяет его как источник знаний, т.е. то, откуда люди получают свои знания о законе. Это могут быть исторические правовые документы, такие как законы Ману в Индии, «Русская Правда» в России, законы царя Хаммурапи в Вавилоне и т.д.

Второе значение термина «источник (форма) права» выражает материальные условия общества, которые определяют содержание правовых норм. Во-первых, именно существующий уровень развития производства определяет характер потребностей людей. Эти потребности являются материальным источником права.

Возьмем, к примеру, 20-ый век. Были созданы материальные условия для реализации многих социальных прав: на труд, социальное обеспечение, пособия по безработице. Поскольку они были объективно обусловлены, они были закреплены в конституциях и законах развитых западных стран.

Третье значение термина «источник (форма) права» в юридическом смысле отражает то, как формируется право и что придает правилу поведения качество правовой нормы, т.е. общеобязательную силу, основанную на возможности государственного принуждения. Наиболее часто используется термин «источник права (юридическая форма)» в юридическом смысле.

В этом контексте термин «источник права (юридическая форма)» состоит из двух частей: «источник права» и «юридическая форма». Обычно они используются в качестве одинаковых терминов разными авторами, которые фокусируются на разных сторонах одного термина: одни ссылаются на процесс законотворчества государства как на источник нормативного становления (следовательно, они склонны использовать термин «источник права»), другие - на результат этой деятельности, т.е. на различные нормативно-правовые акты государства: законы, указы, декреты и т.п. (поэтому они предпочитают использовать термин «юридическая форма»).

Источником (формой) права, таким образом, является способ, внешнее выражение и связанная с оспариванием конденсация норм поведения, которые информируют их о качестве правовой нормы, т.е. они становятся определенными, постоянными и обязательными. Источники права можно разделить на две группы:

А) Формальные:

1) правовой обычай (обычное право);

2) судебный прецедент;

3) юридическая доктрина (так называемое «право юристов»);

4) религиозный памятник («священные книги» различных религий);

5) нормативно-правовой договор - это нормативно-правовой акт, заключенный между субъектами правотворчества, выражающий два или более обособленных волеизъявления, устанавливающий, отменяющий или изменяющий нормы права, направленные на регулирование общественных отношений.

6) нормативно-правовой акт - это официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение и отмену правовых норм

7) Б) Неформальные:

1) Правовая докторина - положения из работ известных учёных, используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве или отсутствии соответствующего прецедента для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.

2) Правовые традиции - совокупность правовых знаний, правового опыта, достигнутого предыдущими поколениями и воспринятого на нынешнем этапе развития права, который, воздействуя на духовную сферу жизни общества, участвует в формировании правовой системы государства, правосознания его граждан.

3) Общие принципы права - это основные, исходные начала, требования, выражающие сущность права и определяющие общую направленность правового регулирования.

2. Правовой обычай: понятие и признаки

правовой норма обычай

Правовой обычай - исторически сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих форм:

- в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

- в форме судебного решения, когда суд ссылается на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется в нормативно-правовых актах. Если это происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике права - его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

Из анализа юридической литературы следует, что категории «обычай» и «правовой обычай» не имеют достаточно четкой определенности и часто подменяются друг другом. Правовой обычай в научной литературе понимается как:

1) санкционированные государством правила поведения, которые ранее сложились в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепились как устойчивая норма; правовой обычай источник право

2) исторически составленное путем многократного повторения правило поведения, которое взято под охрану государства, одно из его источников права;

3) санкционированные государством правила поведения, утвержденные обществом как простой обычай в результате длительной во времени повторяемости, которые стали традицией;

4) санкционированное и обеспечиваемое государством обычное правило поведения.

Из приведенного видно, что не каждый обычай становится правовым, а только тот, что соответствует интересам государства, общества или общества в целом. То есть основное отличие при определении понятие «обычай» и «правовой обычай» видится в признании и санкционировании обычая государством.

Признаки правового обычая:

- локальный характер заключённых в нём норм - норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку;

- имеет юридическую силу - защищается возможностью применения мер государственного принуждения;

- не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

- существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку.

Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

3. Правовой обычай в правовой системе современной России

В современной науке существуют различные концепции по вопросу о роли и месте обычаев в системе российского права об их достоинствах и недостатках по сравнению с законодательными актами. Необходимо оговориться, что обычай, как таковой, практической роли в современном российском праве не играет.

В тоже время, в истории Российского государства правовые обычаи всегда играли значительную роль. Однако сегодня значение правовых обычаев сведено к минимуму. Тем не менее, правовой обычай официально признан формальным источником права.

Примеры такого признания, можно найти в Гражданском Кодексе РФ. Так, ст. ст. 6, 309, 311 - 315, 406, 421 содержат ссылки на обычаи делового оборота, ст. 19 - на национальный обычай, ст. 221 - на местный обычай. Содержатся ссылки на правовые обычаи и в ст. ст. 130, 131,132. Кодекса Торгового Мореплавания РФ.

В связи с изучением места правовых обычаев в российской правовой системе, в науке встает вопрос об их преимуществах и недостатках в сравнении с другими формами права РФ.

Пожалуй, главным достоинством, выгодно отличающим обычаи, является отражение в них воли, потребностей, мировоззрения, то есть обычай укореняется в сознании общества на ментальном уровне, а его утилизация невозможна без изменения психического склада всего народа. Обычай, таким образом, объективно выражает субъективное мировоззрение.

Кроме того, обычай как лакмусовая бумажка отражает существующие закономерности развития общественных отношений всю их специфику, являясь сильным звеном в механизме правового регулирования. Помимо прочего, обычай отражает обыденное понимание российским народом принципа справедливости, что нередко противоречит существующей в законе трактовке данного принципа.

Одна из главных особенностей обычая, отличающая его от других форм права - совпадение действенности и действительности (валидности) дают ему преимущество и в таком аспекте как реализация права. Если другие формальные источники права имеют свойство не всегда реализовываться на практике, то обычай в том случае если он не реализуется - исчезает как таковой.

Это далеко не исчерпывающий список достоинств обычаев в правовой системе. Однако, как и любому другому явлению, обычаю свойственны и недостатки как то:

1) локальный характер действия,

2) относительная неопределенность обычноправовых норм, являющаяся следствием отсутствия формальной фиксации,

3) относительная неподвижность, консервативность.

В связи с наличием позитивных и негативных моментов правового обычая, по сравнению с другими формами права, у некоторых российских ученых, опирающихся на естественно-правовую природу обычая, прослеживается мысль о необходимости увеличения роли обычая в правовой системе как средства выхода российского права из кризиса Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке. М., Ставрополь, 2003. С. 207. Другие ученые относятся к данному вопросу скептически, отмечая, что правовой обычай может функционировать только в моноэтнических обществах Свечникова Л.Г., Васильев Ю.В. Обычное право народов Северного Кавказа. Ставрополь, 2002. С. 6., то есть, легализация его в многонациональной стране может повлечь негативные внутриполитические последствия.

Таким образом, вопрос о роли и перспективах использования правового обычая в российском праве остается открытым. Изучение возможности внедрения обычаев в правовую систему - важнейшая задача современной науки.

Заключение

Таким образом, на основе вышеизложенного правового обычая как источника права, можно сделать следующие выводы:

1) Проблема определения понятия «источники права» продолжает оставаться актуальной. Это обусловлено отсутствием единых подходов к пониманию значения этого слова, а также сложившейся «традицией» юридической науки подавать его дефиницию через призму формы права. В связи с этим предлагается определять источники права как выраженные внешне в определенных формах, идейные и материальные истоки права, которые отражают его ценность в конкретных исторических условиях.

2) Важнейшая черта правового обычая - его чрезвычайная устойчивость, которая обусловливает стабильность основанных на них правоотношений, а также то, что правила поведения данной категории рано или поздно воспринимаются заключаемыми договорами.

3) Специфика формы правового обычая - отсутствие письменного документа, конечно, усложняет пользование такой юридической нормой, однако ни в коей мере не снижает ее императивный характер.

4) Государство признает не все обычаи, сложившиеся в обществе, а только те, которые имеют наибольшее общественное значение, отвечают его интересам и историческому этапу его развития.

5) Правовой обычай, хотя и играет второстепенную роль в правовой жизни общества, однако применяется при решении вопросов различных отраслей права (торговое мореплавание, навигационное право, купля-продажа, конституционный процесс и т.д.), особенно же место занимает в регулировании международных отношений. То есть, правовой обычай имеет влияние не только на страны установили международно-правовые нормы, но и на страны-участницы международно-правовых договоров с международно-правовыми нормами.

6) Доктрина и практика относительно источников права в целом вызывают много сложных вопросов, ответы на которые зависят от понимания права как такового, конкретной правовой системы, определенного исторического периода и тому подобное.

7) Юридический (правовой) обычай - это правовая норма, которая установилась без вмешательства публичной власти в результате длительного и регулярного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Источники и использованная литература

1) Конституция РФ - Конституция РФ принята всенародным голосованием 12.12.93 // с изменениями и дополнениями от 14.07.2020

2) Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов / М.И. Абдулаев. - СПб: Питер, 2003. - 397 с

3) Гарашко А.Ю. Системные особенности источников права // История государства и права. 2011. №12.

4) Кулапов В.Л. Формы права / В.Л. Кулапов // Теория государства и права: Курс лекций [Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько]. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2007. - С. 374-393.

5) Ломакина И.Б. Обычное право: историко-теоретический аспект. СПб., 2005.

6) Чистая Е.С. К вопросу о нетрадиционных источниках права // Исто-рия государства и права. 2012. №7.

Размещено на Allbest.ru