Перегляд умов договору про публічну закупівлю у зв’язку з істотною зміною обставин: економіко-правовий аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Перегляд умов договору про публічну закупівлю у зв'язку з істотною зміною обставин: економіко-правовий аспект

І.В. Заблодська, д-р екон. наук, проф., директор

Луганська філія Державної установи «Інститут економіко-правових досліджень імені В.К. Мамутова НАН України», м. Сєвєродонецьк, Україна

B.О. Кожевникова, д-р юрид. наук,

професор кафедри міжнародного, цивільного та комерційного права Київський національний торговельно-економічний університет, м. Київ, Україна

C.М. Черновська, канд. юрид. наук,

заступник директора дирекції науково-практичних досліджень Торгово-промислова палата України, м. Київ, Україна

Проаналізовано підстави для перегляду умов договору у зв'язку з істотною зміною обставин як спосіб захисту цивільних прав та інтересів, необхідність застосування якого може бути пов'язана з виникненням певної надзвичайної обставини, що не залежала від волі, дій, бажань сторін. Встановлено, що деякі з таких невідворотних обставин мають надзвичайний характер, це, як правило, зумовлює звільнення учасника цивільних, господарських правовідносин від немайнової та майнової відповідальності. Доведено, що саме такі невідворотні обставини здатні поставати в договірних відносинах як підстави для зміни чи припинення зобов'язання через об'єктивно-визначену (постійну або тимчасову) неможливість його виконання. Встановлено, що в низці випадків саме зазначені чинники хоча й подекуди істотно ускладнюють, однак не унеможливлюють виконання зобов'язання учасниками загалом, а отже мають для зацікавленої сторони щонайбільше характер випадку, створюючи лише суб'єктивну неможливість виконання зобов'язання. Розглянуто приклад: внесення змін до Договору про закупівлю, укладеного між Державним підприємством та приватним підприємством, щодо робіт з реконструкції фільтраційної споруди для зливу нафтопродуктів на базовому складі паливно-мастильних матеріалів.

Ключові слова: істотні умови, невідворотні обставини, зміна договору, цивільно-правова відповідальність, істотна зміна обставин, суб'єкти господарювання, принципи справедливості, розумності й добросовісності.

REVISION OF THE TERMS OF PUBLIC PROCUREMENT AGREEMENT DUE TO A SIGNIFICANT CHANGE OF CIRCUMSTANCES: ECONOMIC AND LEGAL ASPECT

I.V. Zablodska

Luhansk Branch of State Organization "V. Mamutov Institute of Economic and Legal Research of NAS of Ukraine", Severodonetsk, Ukraine

V.O. Kozhevnikova

Kyiv National University of Trade and Economics, Kyiv, Ukraine

S.M. Chernovska

Ukrainian Chamber of Commerce and Industry, Kyiv, Ukraine

The article analyses the grounds for revision of the terms of a contract in connection with a significant change of cir-cumstances, as a way to protect civil rights and interests, the need for which may be associated with a certain extraordinary circumstance independent of the will, actions and desires of the parties. It is established that some of these unavoidable circumstances are extraordinary, and usually leads to the release of a participant in civil, commercial relations from non-property and property liability. It is proved that such unavoidable circumstances are able to appear in the contractual relationship as grounds for changing or terminating the obligation due to an objectively determined (permanent or temporary) impossibility of its fulfilment. It has been established that in the number of cases these factors, although in some cases significantly complicate, do not make it impossible for the participants to fulfil the obligation in general, and therefore have the most eventual nature for the interested party, creating only a subjective impossibility of fulfilment. The article defines the legislator's guarantees for the protection of tender results, signs of materiality regarding the change of circumstances under the contract. It is argued that the concept of "significant change of circumstances" is an evaluative category, and the terms of the procurement contract may not change after its signing until the parties fulfil their obligations in full, except as provided by law. An example is considered -- the Procurement Agreement concluded between the State Enterprise (Customer) and the private enterprise (Contractor), according to the terms of which the Contractor undertakes to perform in full the reconstruction of the filtration facility for draining oil products at the base fuel of lubricants warehouse materials at their own risk and with their own efforts and means, in accordance with the project documentation and deliver the work to the Customer within the period specified in the Agreement, and the Customer undertakes to accept and pay for quality work performed under the terms of this Agreement. This Agreement was amended in terms of changes in the composition of material and technical resources and the scope of work in connection with changes in technical (design) documentation and the use of better technology (equipment), based on documented objective circumstances that caused such changes, provided that such changes do not lead to an increase in the amount specified in the Procurement Agreement.

Keywords: essential conditions, unavoidable circumstances, change of contract, civil liability, significant change of cir-cumstances, economic entities, principles of fairness, reasonableness and good faith.

Постановка проблеми

договір публічна закупівля цивільний

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України (далі ГК України) господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України (далі

Цитування: Заблодська І.В., Кожевникова В.О., Черновська С.М. Перегляд умов договору про публічну закупівлю у зв'язку з істотною зміною обставин: економіко-правовий аспект. Економіка та право. 2021, № 1. С. 10--19. https:// doi.org/10.15407/econlaw.2021.01.010 ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Положення ЦК України, закріплюючи у ст. 629 принцип обов'язковості договору, передбачає непорушність досягнутих сторонами договору домовленостей, а також закріплених в договорі відповідних умов. Однак після набуття договором про закупівлю чинності можуть виникнути ситуації, за наявності яких суб'єкти змушені змінити або доповнити договірні умови. Зміна договору, як правило, тягне за собою припинення зобов'язання, що ним породжене, таке зобов'язання змінюється відповідно до змінених умов договору. Водночас основні положення Закону України від 25.12.2015 № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі» проголошують, що зміни обставин після укладання договору, які значно ускладнюють його правозастосування, в окремих випадках потребують перегляду та предметного дослідження.

Таким чином, суб'єкти господарювання, вступаючи в договірні відносини, гіпотетично повинні виважено оцінювати умови реалізації договірних зобов'язань, передбачати всі ризики і закладати їх компенсацію у ціну договору, визначати кошти на покриття додаткових витрат. Проте сучасний світ дуже динамічний, вступаючи у договірні відносини, сторони під час визначення істотних умов договору не застраховані від непередбачуваних обставин, які виникають після укладення такого договору і впливають на ті чи інші господарські рішення. Зміна таких обставин не повинна стати загрозою неможливості виконання зобов'язань за вже укладеним договором і створювати непомірне обтяження для зацікавленої сторони під час виконання договірних зобов'язань за змінених обставин. Сьогодні учасники господарських і цивільних відносин мають можливість добровільно врегулювати питання внесення змін до умов договору у зв'язку з істотною зміною обставин, керуючись нормами ч. 1 ст. 652 ЦК України як самостійної підстави для зміни умов договору. Однак можливість внесення змін до договору у зв'язку з істотною зміною обставин, укладеного відповідно до Закону України від 25.12.2015 № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі», є вкрай обмеженою через спеціальні норми, які визначають імперативний перелік таких змін, що інколи є невиправданим та значно ускладнює виконання договірних зобов'язань. Такі випадки спостерігаються на практиці й потребують свого вирішення як з боку суб'єктів господарювання, так і з боку науковців.

Аналіз останніх досліджень

Проблемам аналізу ризику істотної зміни обставин за договором, вивченню змісту «принципу ускладнень» у європейському та національному договірному праві, дослідженню сутності поняття «істотна зміна» врахування змін обставин після укладання договору присвячено багато наукових праць і публікацій, проте серед них слід виокремити наукові роботи щодо загальних та спеціальних питань публічних закупівель: О.П. Віхрова [1], С.Я. Вавженчука [2, 3], Б.В. Деревянка [4], В.К. Малолітневої [5], Я.В. Петруненка [6], А.О. Сошнікова [7], О.Ю. Курепіної [8], А.О. Олефіра [9--11], О.Г. Турченко [12]; теоретико-практичних положень договірного права: О.А. Беляневич [13, 14], В.С. Мілаш [15], В.Г. Олюхи [16], О.В. Андреєвої [17], І.С. Канзафарової [18], Т.О. Родоман [19] та ін. Водночас практика господарювання, модернізація законодавства про публічні закупівлі є обставинами, що змушують провести концептуальний аналіз та звернутися до належної правової оцінки наслідків таких змін. Крім того, стратегічним завданням науки господарського (і цивільного) права є розвиток зобов'язального (у т. ч. договірного) права в окремих сферах господарювання на засадах його гармонічності з європейським відповідником [20, с. 116--127].

Метою статті є висвітлення економіко-правових підстав для врахуванням істотних змін обставин після укладення договору за результатами публічної закупівлі, які пов'язані з виникненням певних життєвих обставин або кризових ситуацій, що значно ускладнюють правозастосування.

Для реалізації зазначеної мети й виконання поставлених завдань у процесі наукового дослідження використано сукупність методів наукового пізнання. Методологічною основою наукової праці стали загально-філософські підходи, а також загальнонаукові та спеціально-наукові методи.

Результати досліджень

Укладаючи договір, сторони повинні розуміти те, що стабільність договірних правовідносин може бути «підірвана» непередбачуваними зовнішніми обставинами, які істотно порушують баланс інтересів сторін та відчутно знижують очікуваний результат для кожної з них. Через те, що сторони договору об'єктивно не можуть спрогнозувати на майбутнє обставини, які матимуть визначальний вплив на розвиток договірного зобов'язання, законодавець у ст. 652 ЦК України й встановив такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин [19, с.108].

Сучасні дослідження економічного аналізу права чітко вказують на те, що у договірних відносинах завжди є певна невизначеність. Такі відносини ґрунтуються на ризику і випадковості, і жодна сторона не може повністю контролювати ці ризики. Також неможливо цілком інтегрувати ці ризики в договір або ліквідувати їх [21, с.104].

Ю.С. Суха звертає увагу, що представники європейської академічної, законотворчої спільноти, судових інстанцій часто застосовують термін hardship, що українською може бути перекладено як позбавлення, ускладнення або труднощі. У контексті договірного права коректніше вживати термін «ускладнення», як це і зроблено у перекладі українською тексту Принципів УНІДРУА 2010 р. [22].

Так, згідно зі ст. 6.2.2. Принципів УНІДРУА ускладнення виникає тоді, коли з'являються події, що істотно змінюють рівновагу договірних зобов'язань, або у зв'язку зі зростанням вартості виконання, або у зв'язку зі зменшенням цінності виконання, яке отримує сторона, а також:

а) події, що виникають чи стають відомими стороні, яка опинилась у невигідному становищі, після укладення договору;

б) події, які до укладення договору не могли бути розумно враховані стороною, що опинилась у в невигідному становищі;

в) події поза контролем сторони, що опинилась у невигідному становищі;

г) якщо ризик настання таких подій не припускався стороною, що опинилась у невигідному становищі [23].

А.О. Олефір, досліджуючи проблематику публічних закупівель, зазначив, що одне із найактуальніших питань, що виникають на стадії виконання договору про закупівлю, є зміна його істотних умов. Необхідно враховувати, що у сфері закупівель положення ГК України та ЦК України застосовуються з урахуванням особливостей, визначених спеціальним законодавством.

Для охорони результатів тендеру законодавець передбачив такі важливі гарантії:

* умови договору про закупівлю не повинні бути відмінними від змісту пропозиції переможця;

* істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у Законі України «Про публічні закупівлі»;

* внесення змін до договору про закупівлю здійснюється за допомогою укладання додаткової угоди;

* внесення змін до договору про закупівлю має бути обґрунтованим та документально підтвердженим [9, с. 12--18].

Світова судова практика стоїть на позиції того, що договір має певний життєвий цикл -- від ініціювання укладання до виконання. На кожному етапі є одна чи більше сторін, які переглядають, перезатверджують умови договору. Проте поза увагою сторін досить часто залишається певний ризик, притаманний кожному етапу циклу. Це зумовлено тим, що ризик важко ідентифікувати, а ще важче кількісно оцінювати, а найважче усувати, що в реалізації договірних зобов'язань призводить до істотної зміни обставин, яку сторони не могли передбачити в момент укладання [24].

О.В. Андреєва констатує, що неможливість наперед передбачити вектори розвитку договірного зобов'язання та обставини, які матимуть на нього визначальний вплив, зумовлюється невизначеністю й пояснюється різноманітними причинами (а саме відсутністю вичерпної інформації, наявністю впливу об'єктивних і суб'єктивних чинників на результати аналізу ризикованої ситуації, нестабільністю зовнішнього середовища діяльності суб'єкта, яка охоплює чинники правового та позаправового характеру), а також виділяє такі ознаки істотності щодо зміни обставин за договором:

1) непередбачуваність виникнення таких обставин у момент їх укладання (об'єктивна ознака);

2) тривалість цих обставин (темпоральна ознака);

3) невідворотність;

4) відсутність вини сторін договору щодо їх виникнення (суб'єктивна ознака) [25, с. 44--49].

Договірний ризик означає обтяження сторони господарсько-невигідними наслідками у разі зміни обставин. Якщо ризик припадає на одну із сторін, то вона має виконати умови договору, навіть якщо це для неї і збитково [17, с. 99].

Законодавець в ч. 1 ст. 652 ЦК України вважає зміну обставин істотною, якщо обставини змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Підсумовуючи, вважаємо за необхідне підтримати твердження І.С. Канзафарової про те, що наведене в ч. 1 ст. 652 ЦК України поняття «істотна зміна обставин» є оціночною категорією, також додатково необхідно врахувати, що:

1) істотна зміна обставин повинна статися не внаслідок поведінки контрагентів договору, а бути результатом певної дії ззовні, тобто відбувається зміна певних обставин, які є зовнішніми відносно правового зв'язку, що існує між контрагентами даного договору;

2) застосування ст. 652 ЦК України не пов'язане з порушенням договору іншою стороною, дана стаття може застосовуватись лише у тому разі, коли сторона отримує належне виконання за договором [18].

Враховуючи принцип свободи договору у цивільному праві, сторони мають усі правові підстави для застосування диспозитивного методу правового врегулювання своїх зобов'язань згідно зі ст. 652 ЦК України, а також добровільно за згодою сторін змінити умови договору.

Однак контрагенти за договорами, укладеними відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», навіть у разі настаннія істотних змін обставин суттєво обмежені в реалізації своїх прав щодо зміни умов договору про закупівлю під час його реалізації.

Так, згідно з ч. 4 та 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (зокрема ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, -- не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у т. ч. обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), зокрема у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/ або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування -- пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників

Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень ч. 6 цієї статті.

У зв'язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі), замовником за яким є суб'єкт, визначений у ст. 2 Закону України від 17.07.2020 № 808-IX «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Із аналізу зазначеного переліку підстав, які надають сторонам право для зміни істотних умов договору про закупівлю у зв'язку з настання істотної зміни обставин, законодавець надає можливість внесення змін до договору про закупівлю тільки в частині продовження строку його дії та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг. Але в процесі реалізації договору про закупівлю виникають непередбачувані обставини, які потребують внесення змін не тільки щодо строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг, але й у частині перегляду складових предмета закупівлі та, відповідно, складових ціни договору про закупівлю.

Наприклад, Договір про закупівлю, укладений між Державним підприємством (Замовник) та ПП (Підрядник), відповідно до умов якого Підрядник зобов'язується виконати в повному обсязі роботи по об'єкту: реконструкцію фільтраційної споруди для зливу нафтопродуктів на базовому складі паливно-мастильних матеріалів на свій ризик власними і залученими силами та засобами, відповідно до проєктної документації та здати роботи Замовнику в обумовлені Договором строки, а Замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконані якісно роботи на умовах даного Договору (п. 1.2 Договору про закупівлю). Підрядник зобов'язується придбати матеріальні ресурси та обладнання (устаткування), необхідні для виконання робіт (пункт 1.2 Договору про закупівлю). Обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, передбачено в локальних кошторисах на будівельні роботи та локальних кошторисах на придбання устаткування, меблів та інвентарю. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання будівельних робіт у разі внесення змін до проєктної документації, а також залежно від реального фінансування видатків Замовника та можливого використання досконалішої технології, про що письмово інформується Підрядник (п. 1.5 Договору). Ціна Договору є динамічною протягом строку дії Договору. Ціна Договору може бути змінена за взаємною згодою сторін. У разі необхідності внесення змін до Договору такі зміни відбуваються за взаємною згодою сторін у порядку та у терміни, передбаченому чинним законодавством України (п. 3.3 Договору про закупівлю). Інші зобов'язання Сторін щодо організації виконання Робіт відповідають положенням Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (п. 6.23 Договору про закупівлю). Замовник має право вносити зміни у проєктну документацію під час виконання робіт в порядку, встановленому чинним законодавством України (п. 7.2.3 Договору про закупівлю). Підрядник зобов'язаний своєчасно попередити Замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їхній якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (п. 7.3.4 Договору про закупівлю). Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі (п. 18.9 Договору про закупівлю). Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі». З урахуванням укладеної Додаткової угоди загальний строк дії Договору про закупівлю становить два роки [26, с. 13-14, 173-174, 214; 27-28].

Сторони належним чином приступили до виконання умов за Договором про закупівлю. Згідно з п. 6.6 та 7.3.4 Договору Підрядник виконує роботи відповідно до проєктної документації, будівельних норм і правил, ДБН, умов цього договору, інших чинних нормативно-правових актів України та зобов'язаний своєчасно попередити Замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їхній якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу.

У процесі виконання робіт та на підставі проведеного аналізу проєктної документації в частині запропонованого обладнання перекачки, фільтрації та обліку авіаційного палива виявлено, що змінилися нормативи на технічні вимоги та вимоги надійності до обладнання, передбаченого проєктною документацією, тому Замовнику було запропоновано погодити застосування нових модульних систем обладнання (SKID) для приймання, фільтрації та перекачування авіаційного палива із внесенням відповідних змін до Принципової схеми модульної системи обладнання (SKID) та Ситуаційного плану розташування фільтраційної споруди, на підставі чого Замовником було проведено коригування проєктної документації.

Коригування проєктної документації призвело до перегляду видів обладнання та обсягів робіт по Об'єкту і, відповідно, зміни складових договірної ціни, без зміни її загальної суми, а саме: вартість будівельних робіт становить 13 432 374,98 грн; вартість обладнання (устаткування) -- 12 156 762,02 грн, без зміни загальної ціни Договору про закупівлю -- 135 млн грн. Отже, через зміну технічних вимог та вимог надійності до обладнання, передбаченого проєктною документацією, істотно змінились обставини, за яких визначалися зобов'язання Підрядника за Договором про закупівлю з освоєння коштів вартості складових договірної ціни, зумовлюючи суттєве ускладнення виконання ним (Підрядником) цих зобов'язань, адже через це вартість будівельних робіт буде становити 13 432 374,98 грн; вартість обладнання (устаткування) -- 12 156 762,02 грн, без зміни загальної суми Договору. Тобто змінюється те, на що Замовник розраховував, вступаючи в договірні відносини за результатами публічної закупівлі, а саме: на встановлення ціни Договору у сумі 135 млн грн, зокрема будівельних робіт -- 12 380 445,62 грн; обладнання (устаткування) -- 122 619 554,38 грн.

Отже, наявна об'єктивна обставина (зміна технічних вимог до обладнання), що вимагає зміни виду обладнання та перегляду обсягу робіт і дозволяє забезпечити надійнішу та безпечнішу роботу об'єкта будівництва без зміни загальної ціни Договору про закупівлю, водночас не порушується принцип максимальної економії, ефективності й пропорційності, задекларований в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічні ситуації виникають як через зміну будівельних норм і правил, ДБН та інших нормативно-правових актів України, так і через інші об'єктивні обставини, зокрема припинення виробництва визначеного обладнання після укладення договору про закупівлю, що сторони не могли передбачити заздалегідь.

Згідно зі ст. 878 ЦК України Замовник має право вносити зміни до проєктно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Відповідно до п. 3.2 Договору про закупівлю Ціна Договору є динамічною протягом строку дії Договору. Згідно з п. 3.16, 6.3.2.3, 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» [18] динамічна договірна ціна визначається як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі зміни поточних цін на ресурси, які враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду, встановлюється відкритою і може уточнюватися протягом усього строку будівництва. Уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення.

Відповідно до п. 1.5. Договору про закупівлю склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання будівельних робіт у разі внесення змін до проєктної документації, а також залежно від реального фінансування видатків Замовника і можливого використання досконалішої технології, про що письмово інформують Підрядника.

Згідно з листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства. Форма документального підтвердження об'єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин із дотриманням законодавства.

В.Д. Примак зазначає, що у контексті зміни або розірвання договору надзвичайні життєві обставини, які створюють кризові умови для виконання договірного зобов'язання, постають як підстава для зміни або припинення правовідносин через неможливість або надзвичайну ускладненість реалізації їх змісту, проте лише за умов позитивного встановлення в судовому порядку факту додержання стандартів добросовісності й розумності у поведінці зацікавленої особи, а також урахування справедливого розподілу ризиків виникнення відповідних надзвичайних обставин [29, с. 45--49].

Однак чинний Закон України «Про публічні закупівлі», як і попередні його редакції, не містить чіткої норми, що забезпечувала б належне врегулювання на законодавчому рівні наслідків виникнення наведеної непередбачуваної обставини, а саме: можливості внесення змін до істотних умов договору в частині зміни складу матеріально-технічних ресурсів та обсягу виконання робіт у зв'язку із внесенням змін до технічної (проєктної) документації та використання досконалішої технології (обладнання), у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили такі зміни, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

Висновки. Проведений аналіз фактичних обставин, що виникають у суб'єктів господарювання під час реалізації договорів про закупівлю, дає змогу зробити висновок, що як в Україні, так і за її межами у сфері публічних закупівель вчиняється значна кількість правопорушень. Крім того, новий Закон України «Про публічні закупівлі» не вирішує наявних проблем і, незважаючи на задекларовані цілі, багато в чому дублює положення, правові інститути попередніх законів про здійснення державних закупівель, водночас не передбачаючи докорінних змін у порядку їх проведення та засобів заохочення керівників замовників у використанні державних коштів найефективніше, особливо у контексті зміни обставин після укладання договору, що значно ускладнює його правозастосування. Потребує доповнення п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» положеннями про можливість внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в частині зміни складу матеріально-технічних ресурсів та обсягу виконання робіт у зв'язку з внесенням змін до технічної (проєктної) документації та використання досконалішої технології (обладнання), у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили такі зміни, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю.

СПИСОК ЛІТЕРАТУРИ

1. Віхров О.П. Правове регулювання державних закупівель як інститут господарського права. В кн.: Роль публичной собственности в обеспечении социально-экономического развития Украины (к 20-летию основания Института экономико-правовых исследований НАН Украины: материалы Междунар. науч.-практ. конф.) (г. Донецк, 18 сентября 2012 г.). Ин-т экономико-правовых исследований НАН Украины. Донецк: Юго- Восток, 2012. С. 84-93.

2. Вавженчук С. Підстави, порядок зміни та розірвання договору з огляду на істотну зміну обставин. Право України. 2009. № 12. С. 191-195.

3. Вавженчук С.Я. Укладення договору про публічні закупівлі: динаміка законодавства та проблеми правозастосування. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 6. С. 6-11. https://doi.Org/10.32849/2663-5313/2019.6.01

4. Деревянко Б.В., Смолин Г.В., Туркот О.А. Окремі шляхи боротьби із порушеннями у сфері публічних закупівель. Прикарпатський юридичний вісник. 2017. Вип. 5 (20). С. 65-68. ИЯЬ: http://repo.dli.donetsk.ua/ handle/123456789/473 (дата звернення: 10.12.2020).

5. Малолітнева В.К. Господарсько-правовий інститут публічних закупівель. Київ: ДУ «Інститут економіко-правових досліджень імені В.К. Мамутова НАН України», 2020. 412 с.

6. Петруненко Я.В. Господарсько-правові основи державних закупівель в Україні: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04. Нац. ун-т «Одеська юридична академія». Одеса, 2013. 20 с.

7. Сошников А.О. Господарсько-правове забезпечення публічних закупівель: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04. НАН України, Ін-т екон.-прав. досл. ім. В.К. Мамутова. Київ, 2019. 19 с.

8. Курепіна О.Ю. Правове регулювання публічної закупівлі вугілля для соціально значущих об'єктів: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04. НАН України, Ін-т екон.-прав. досл. ім. В.К. Мамутова. Київ, 2019. 18 с.

9. Олефір А.О. Правозастосування проблеми публічних закупівель як механізму інвестування. Теорія і практика правознавства. 2016. Т. 1. Вип. 9. С. 12--16.

10. Олефір А.О. Проблеми публічних закупівель крізь призму європейського досвіду. Теорія і практика право-знавства. 2017. Т. 1. Вип. 11. https://doi.org/10.21564/2225- 6555.2017.11.89582

11. Олефір А.О. Проблеми захисту прав учасників публічних закупівель. Теорія і практика правознавства. 2018. Т. 1. Вип. 13. https://doi.org/10.21564/2225-6555.2018.13.120978

12. Турченко О.Г. Правове регулювання державних закупівель товарів, робіт та послуг Європейського Союзу (зближення законодавства України з правом ЄС): автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11. Ін-т законодавства Верховної Ради України. Київ, 2008. 20 с.

13. Беляневич О.А. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти). Київ: Юрінком Інтер, 2006. 592 с.

14. Беляневич О.А. Принцип пропорційності у господарському праві. Економіка та право. 2019. № 1 (52). С. 3--10. https://doi.org/10.15407/econlaw.2019.01.003

15. Мілаш В.С. Перспективи модернізації договірних правовідносин у сфері господарювання. Харк. нац. ун-т міськ. госп-ва ім. О.М. Бекетова. Харків: ХНУМГ, 2014. 227 с.

16. Олюха В.Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система: автореф. дис. ... канд. юрид. наук:

12.0. 03. Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. Київ, 2003. 20 с.

17. Андреєва О. Особливості прояву ризику у договірному праві. Вісник Київського національного університету імені Т. Шевченка. Серія Юридичні науки. 2013. № 95. С. 96--99.

18. Канзафарова І.С. Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин. URL: http://dspace. onu.edu.ua:8080/bitstream/123456789/4210/1/C%20320-323.pdf (дата звернення: 10.12.2020).

19. Родоман Т.О. До питання судової практики застосування положень статті 652 Цивільного кодексу України щодо зміни умов договору у зв'язку з істотною зміною обставин. Молодий вчений. 2017. № 5.1 (45.1). С. 108--115.

20. Илларионов А.Ю. Политико-правовые аспекты модернизации хозяйственного законодательства. Часть первая. НАН Украины. Ин-т экономико-правовых исследований. Чернигов: Десна Полиграф, 2017. 160 с.

21. Великанова М.М. Ризики в цивільному праві. Київ: Алерта, 2019. 378 с.

22. Суха Ю.С. Правила про ускладнення (істотну зміну обставин): порівняльний аналіз положень DCFR, UNIDROIT та цивільного законодавства і судової практики України. Часопис цивілістики. 2016. Вип. 21. С. 82--87.

23. Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА (UNIDROIT) 2010. URL: http://www.unidroit. org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-ukranian.pdf (дата звернення: 12.11.2020).

24. Yoon Hie Jung. 4 Common Sources of Contract Risk and How to Eliminate Them. Business 2 Community. July 22, 2015. URL: http://www.business2community.com/sales-management/4-common-sources-contract-risk-eliminate- 01278811 (дата звернення: 12.11.2020).

25. Андреєва О. Цивільно-правова характеристика ризику істотної зміни обставин за договором: поняття та практичне значення. Юридична Україна. 2014. № 3. С. 44--50.

26. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: у 2 т. За ред. О.В. Дзери. Київ: Юрінком Інтер, 2013. Т. ІІ. 1048 c.

27. Лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю». URL: https://www.city.kharkov.ua/assets/files/docs/zakypki/ 3302-06_34307-06_27.10.2016.pdf (дата звернення: 12.11.2020).

28. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»: наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293. URL: https://www. minregion.gov.ua/wp-content/uploads/2015/12/DSTU1.1-1_z_-Zm_noyu-1.pdf (дата звернення: 12.11.2020).

29. Примак В.Д Розірвання договору як спосіб цивільно-правового захисту в кризових умовах. Підприємництво, господарство і право. 2020. № 5. С. 45--49. https://doi.org/10.32849/2663-5313/2020.5.07

REFERENCES

1. Vikhrov O.P. Pravove rehuliuvannia derzhavnykh zakupivel yak instytut hospodarskoho prava. V kn.: Rol' publichnoj sobstvennosti v obespechenii social'no-jekonomicheskogo razvitija Ukrainy (k 20-letiju osnovanija Instituta jekonomiko-pravovyh issledovanij NAN Ukrainy: materialy Mezhdunar. nauch.-prakt. konf.) (g. Doneck, 18 sentjabrja 2012g.). In-t jekonomiko-pravovyh issledovanij NAN Ukrainy. Doneck: Jugo-Vostok, 2012. P 84-93 [in Ukrainian].

2. Vavzhenchuk S. Pidstavy, poriadok zminy ta rozirvannia dohovoru z ohliadu na istotnu zminu obstavyn. Pravo Ukrainy. 2009. No. 12. P. 191-195 [in Ukrainian].

3. Vavzhenchuk S.Ia. Ukladennia dohovoru pro publichni zakupivli: dynamika zakonodavstva ta problemy pravozasto- suvannia. Pidpryiemnytstvo, hospodarstvo ipravo. 2019. No. 6. P 6-11. https://doi.org/10.32849/2663-5313/2019.6.01 [in Ukrainian].

4. Derevianko B.V, Smolyn H.V., Turkot O.A. Okremi shliakhy borotby iz porushenniamy u sferi publichnykh zaku- pivel. Prykarpatskyiyurydychnyi visnyk. 2017. Iss. 5(20). P.65-68. URL:http://repo.dli.donetsk.ua/handle/123456789/473 [in Ukrainian].

5. Malolitneva V.K. Hospodarsko-pravovyi instytut publichnykh zakupivel. Kyiv: DU ''Instytut ekonomiko-pravovykh doslidzhen imeni V.K. Mamutova NAN Ukrainy", 2020. 412 p. [in Ukrainian].

6. Petrunenko Ya.V Hospodarsko-pravovi osnovy derzhavnykh zakupivel v Ukraini: avtoref. dys. ... kand. yuryd. nauk:

12.0. 04. Nats. un-t "Odeska yurydychna akademiia". Odesa, 2013. 20 p. [in Ukrainian].

7. Soshnykov A.O. Hospodarsko-pravove zabezpechennia publichnykh zakupivel: avtoref. dys. ... kand. yuryd. nauk:

12.0. 04. NAN Ukrainy, In-t ekon.-prav. dosl. im. VK. Mamutova. Kyiv, 2019. 19 p. [in Ukrainian].

8. Kurepina O.Iu. Pravove rehuliuvannia publichnoi zakupivli vuhillia dlia sotsialno znachushchykh obiektiv: avtoref. dys. ... kand. yuryd. nauk: 12.00.04. NAN Ukrainy, In-t ekon.-prav. dosl. im. VK. Mamutova. Kyiv, 2019. 18 p. [in Ukrainian].

9. Olefir A.O. Pravozastosuvannia problemy publichnykh zakupivel yak mekhanizmu investuvannia. Teoriia iprakty- kapravoznavstva. 2016. Vol. 1. Iss. 9. P 12-16 [in Ukrainian].

10. Olefir A.O. Problemy publichnykh zakupivel kriz pryzmu yevropeiskoho dosvidu. Teoriia ipraktykapravoznavstva. 2017. Vol. 1. Iss. 11. https://doi.org/10.21564/2225- 6555.2017.11.89582 [in Ukrainian].

11. Olefir A.O. Problemy zakhystu prav uchasnykiv publichnykh zakupivel. Teoriia i praktyka pravoznavstva. 2018. Vol. 1. Iss. 13. https://doi.org/10.21564/2225-6555.2018.13.120978 [in Ukrainian].

12. Turchenko O.H. Pravove rehuliuvannia derzhavnykh zakupivel tovariv, robit ta posluh Yevropeiskoho Soiuzu (zbly- zhennia zakonodavstva Ukrainy z pravom YeS): avtoref. dys. ... kand. yuryd. nauk: 12.00.11. In-t zakonodavstva Verkhovnoi Rady Ukrainy. Kyiv, 2008. 20 p. [in Ukrainian].

13. Belianevych O.A. Hospodarske dohovirne pravo Ukrainy (teoretychni aspekty). Kyiv: Yurinkom Inter, 2006. 592 p. [in Ukrainian].

14. Belianevych O.A. Principle of proportionality in Economic law. Economics and Law. 2019. No. 1 (52). P 3-10. https://doi.org/10.15407/econlaw.2019.01.003 [in Ukrainian].

15. Milash V. S. Perspektyvy modernizatsii dohovirnykh pravovidnosyn u sferi hospodariuvannia. Khark. nats. un-t misk. hosp-va im. O.M. Beketova. Kharkiv: KhNUMH, 2014. 227 p. [in Ukrainian].

16. Oliukha VH. Tsyvilno-pravovyi dohovir: poniattia, funktsii ta systema: avtoref. dys. ... kand. yuryd. nauk: 12.00.03. Kyivskyi natsionalnyi un-t im. Tarasa Shevchenka. Kyiv, 2003. 20 p. [in Ukrainian].

17. Andreieva O. Osoblyvosti proiavu ryzyku u dohovirnomu pravi. Visnyk Kyivskoho natsionalnoho universytetu imeni T. Shevchenka. Seriia Iurydychni nauky. 2013. No. 95. P 96-99 [in Ukrainian].

18. Kanzafarova I.S. Zmina abo rozirvannia dohovoru u zviazku z istotnoiu zminoiu obstavyn. URL: http://dspace. onu.edu.ua:8080/bitstream/123456789/4210/1/S.%20320-323.pdf [in Ukrainian].

19. Rodoman T.O. Do pytannia sudovoi praktyky zastosuvannia polozhen statti 652 Tsyvilnoho kodeksu Ukrainy shcho- do zminy umov dohovoru u zviazku z istotnoiu zminoiu obstavyn. Molodyi vchenyi. 2017. No. 5.1 (45.1). P 108-115 [in Ukrainian].

20. Illarionov A.Yu. Politiko-pravovye aspekty modernizacii hozjajstvennogo zakonodatel'stva. Chast' pervaja. NAN Ukrainy. In-t jekonomiko-pravovyh issledovanij. Chernigov: Desna Poligraf, 2017. 160 p. [in Russian].

21. Velykanova M.M. Ryzyky v tsyvilnomu pravi. Kyiv: Alerta, 2019. 378 p. [in Ukrainian].

22. Sukha Yu.S. Pravyla pro uskladnennia (istotnu zminu obstavyn): porivnialnyi analiz polozhen DCFR, UNIDROIT ta tsyvilnoho zakonodavstva i sudovoi praktyky Ukrainy. Chasopys tsyvilistyky. 2016. Iss. 21. P 82-87 [in Ukrainian].

23. Pryntsypy mizhnarodnykh komertsiinykh dohovoriv UNIDRUA (UNIDROIT) 2010. URL: http://www.unidroit. org/english/principles/contracts/ principles2010/translations/blackletter2010-ukranian.pdf [in Ukrainian].

24. Yoon Hie Jung. 4 Common Sources of Contract Risk and How to Eliminate Them. Business 2 Community. July 22, 2015. URL: http://www.business2community.com/sales-management/4-common-sources-contract-risk-eliminate- 01278811

25. Andreieva O. Tsyvilno-pravova kharakterystyka ryzyku istotnoi zminy obstavyn za dohovorom: poniattia ta praktychne znachennia. Yurydychna Ukraina. 2014. No. 3. P 44-50 [in Ukrainian].

26. Naukovo-praktychnyi komentar Tsyvilnoho kodeksu Ukrainy: u 2 t. Za red. O.V Dzery. Kyiv: Yurinkom Inter, 2013. Vol. II. 1048 p. [in Ukrainian].

27. Lyst Ministerstva ekonomichnoho rozvytku i torhivli Ukrainy vid 27.10.2016 No. 3302-06/34307-06 "Shchodo zminy istotnykh umov dohovoru pro zakupivliu". URL: https://www.city.kharkov.ua/assets/files/docs/zakypki/3302- 06_34307-06_27.10.2016.pdf [in Ukrainian].

28. DSTU B D.1.1-1:2013 "Pravyla vyznachennia vartosti budivnytstva": nakaz Ministerstva rehionalnoho rozvytku, budivnytstva ta zhytlovo-komunalnoho hospodarstva Ukrainy vid 05.07.2013 No. 293. URL: https://www.minregion. gov.ua/wp-content/uploads/2015/12/DSTU1.1-1_z_-Zm_noyu-1.pdf [in Ukrainian].

29. Prymak VD Rozirvannia dohovoru yak sposib tsyvilno-pravovoho zakhystu v kryzovykh umovakh. Pidpryiemnytstvo, hospodarstvo ipravo. 2020. No. 5. P. 45-49. https://doi.org/10.32849/2663-5313/2020.5.07 [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru