Кримінально-правова новела про виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України (ст. 436-2 КК України): правозастосовні та правотворчі проблеми

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кримінально-правова новела про виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України (ст. 436-2 КК України): правозастосовні та правотворчі проблеми

Мовчан Роман Олександрович,

доктор юридичних наук, професор, професор кафедри конституційного, міжнародного і кримінального права Донецького національного університету імені Василя Стуса

Мета

Для досягнення задекларованої мети була обрана методика, інструментарій якої надав можливість об'єктивно дослідити розглядуване рішення законодавця. Під час висвітлення відповідної проблематики використано філософські, загальнонаукові та конкретно-наукові методи. Зокрема, метод системно-структурного аналізу використаний як при дослідженні зв'язків аналізованої кримінально-правової заборони із правовою системою України загалом, так і з іншими нормами та інститутами Загальної та Особливої частини КК України. Формально-логічним (догматичним) методом автор послугувався під час тлумачення відповідних норм КК України.

За результатами написання статті сформульовані рекомендації, спрямовані на вдосконалення кримінального законодавства та оптимізацію правозастосовної практики.

Наукова новизна полягає в тому, що проведене дослідження дозволило сформулювати конкретні рекомендації щодо вирішення колізії між ч. 1 cm. 111-1 та cm. 436-2 КК України, а також вперше озвучити пропозиції щодо удосконалення структури cm. 436-2 КК України.

Практична значимість. Висновки та пропозиції, які сформульовані у статті, можуть бути використані у нормотворчій діяльності для вдосконалення кримінального законодавства України щодо протидії досліджуваним злочинам, а так само в науково-дослідній діяльності та навчальному процесі -- як підґрунтя для подальших наукових досліджень проблем кримінальної відповідальності за вчинення розглядуваних кримінальних правопорушень.

Ключові слова: виправдовування, визнання правомірною, публічне заперечення, збройна агресія, виготовлення, поширення.

Roman Movchan

Doctor of Legal Sciences, Professor, Professor of the Department of Constitutional, International and Criminal Law at Vasyl'Stus Donetsk National University

CRIMINAL LAW NOVEL ABOUT JUSTIFYING THE ARMED AGGRESSION OF THE RUSSIAN FEDERATION AGAINST UKRAINE (ARTICLE 436-2 OF THE CRIMINAL CODE OF UKRAINE): LAW ENFORCEMENT AND LAW-MAKING PROBLEMS

Purpose. Critical reflection on the criminal law novel provided for by Art. 436-2 of the Criminal Code of Ukraine, the results of which should be: firstly, recommendations are proposed for resolving those debatable issues, the presence of which can cause the greatest difficulties in the law enforcement process; secondly, the shortcomings inherent in the analyzed norm were identified and proposals were made for their elimination. To achieve the declared goals, a methodology was chosen, the tools of which made it possible to objectively investigate the decision of the legislator under consideration. Philosophical, general scientific and specifically scientific methods were used to cover the relevant issues. In particular, the method of system-structural analysis was used both in the study of the links of the criminal law prohibition under consideration with the legal system of Ukraine as a whole, and with other norms and institutions of the General and Special Parts of the Criminal Code of Ukraine. The author used the formal-logical (dogmatic) method in interpreting the relevant norms of the Criminal Code of Ukraine.

Based on the results of writing the article, recommendations were formulated aimed at improving the criminal legislation and optimizing law enforcement practice. The scientific novelty lies in the fact that the study made it possible to formulate specific recommendations for resolving conflicts between Part 1 of Art. 111-1 and Art. 436-2 of the Criminal Code of Ukraine, as well as for the first time to voice proposals to improve the structure of Art. 436-2 of the Criminal Code of Ukraine. Practical significance. The conclusions and suggestions formulated in the article can be used in rule-making activities to improve the criminal legislation of Ukraine on countering the crimes under study, as well as in research activities and the educational process - as the basis for further scientific research on the problems of criminal liability for the commission of criminal offenses under consideration.

Key words: justification, recognition as lawful, public denial, armed aggression, production, distribution.

Постановка проблеми

Як відомо, насправді війна рф проти України розпочалася не 24 лютого 2022 р., а ще в 2014 р. Водночас слід визнати, що через масштабну, професійну, здійснювану із залученням величезних матеріальних ресурсів та сотень лояльних представників зарубіжного істеблішменту, а тому ефективну російську пропаганду тривалий час згаданий, здавалося б очевидний, факт не визнавався не лише лідерами багатьох іноземних держав, а й, що особливо прикро констатувати, значною частиною українців. Основними ж елементами цієї ворожої пропаганди, якою із самого свого початку супроводжувалася гібридна війна росії, були наративи про представлення збройної агресії рф проти України як «внутрішнього конфлікту», «громадянського конфлікту», «громадянської війни» тощо.

Зважаючи на те, що відповідна пропаганда несла пряму загрозу державному суверенітетові та територіальній цілісності України, у стінах парламенту ще 18 лютого 2021 р. був зареєстрований законопроєкт № 5102, мету якого його автори визначили саме як «протидію засобами кримінально-правового впливу ворожим інформаційним впливам в умовах триваючої гібридної війни РФ з Україною». Реалізована ж ця законодавча ініціатива була вже після початку відкритого нападу росії, а саме, 3 березня 2022 р., коли вказаний законопроєкт набув статусу Закону України від 3 березня 2022 р. № 2110-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» (далі - Закон № 2110-ІХ).

Одним із наслідків прийняття згаданого Закону стало доповнення КК новою ст. 436 - 2, котрою передбачається відповідальність якраз таки за згадані вище пропагандитські дії -- виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії рф проти України, а також глорифікацію її учасників. Тож у цій публікації я спробую проаналізувати основні положення відповідної кримінально-правової новели.

Аналіз останніх досліджень та публікацій засвідчує, що стан опрацювання розглядуваної проблематики сміливо можна вважати незадовільним, адже через свою новизну вона була висвітлена лише в межах поодиноких праць, розміщених у мережі Інтернет. Авторами цих робіт були І. В. Берднік, А. М. Орлеан, Н. С. Стефанів, М. І. Хавронюк та деякі інші.

Постановка завдання. Метою написання цієї статті є критичне осмислення кримінально-правової новели, передбаченої ст. 436-2 КК, за результатами якого мають бути: по-перше, запропоновані рекомендації щодо вирішення тих дискусійних питань, наявність яких спроможна викликати складнощі у процесі правозастосування; по-друге, виявлені притаманні аналізованій нормі вади та висловлені пропозиції щодо їхнього усунення.

Виклад основного матеріалу дослідження

Як це не парадоксально, але найважливішою обставиною, про яку при ухваленні Закону № 2110-ІХ «забули» вітчизняні парламентарії, були результати їхньої ж законотворчої діяльності, здійсненої все того ж 3 березня 2022 р.

Мова йде про те, що в цей день народними депутатами України був прийнятий не лише Закон № 2110-ІХ, а й Закон № 2108-ІХ, головним наслідком набрання чинності яким стало доповнення КК новою ст. 111-1 «Колабораційна діяльність», ч. 1 якої, серед іншого, передбачено відповідальність і за такі дії, як «публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України» - тобто фактично ті самі дії, які караються і за ст. 436-2 КК.

Зважаючи на відмічений факт, при розмежуванні вказаних складів кримінальних правопорушень (далі - к. пр.) необхідно враховувати деякі їхні відмінні ознаки, зокрема різні:

1) факти, які заперечуються:

- у ч. 1 ст. 111-1 КК установлено відповідальність за заперечення здійснення будь - якої збройні агресії проти України;

- тоді як у ст. 436-2 КК уточнюється, що кримінально караним відповідно до неї слід вважати заперечення збройної агресії проти України: а) яка була здійснена виключно рф; б) і розпочата саме у 2014 році;

2) суб'єкти:

- у ч. 1 ст. 111-1 КК ним може бути лише громадянин України;

- тоді як у ст. 436-2 КК це може бути як громадянин України, так і громадянин іноземної держави та особа без громадянства;

3) обстановки вчинення к. пр.:

- якщо для злочину, передбаченого ст. 436-2 КК, зазначена ознака не є обов'язковою (заперечення збройної агресії рф проти України може здійснюватися навіть в індивідуальній бесіді);

- то для інкримінування відповідної форми колабораціоністської діяльності (ч. 1 ст. 111-1 КК) має бути встановлена публічність вчинення згаданих актів поведінки, яка згідно з п. 1 примітки цієї статті має констатуватися тоді, коли висловлене заперечення стосується невизначеного кола осіб, зокрема здійснюється у мережі Інтернет або за допомогою ЗМІ.

Не применшуючи «розмежувальне» значення кожної з цих ознак, водночас варто відмітити те, що:

1) вказівка у ч. 1 ст. 111-1 КК на «будь-яку збройну агресію» означає те, що цією ознакою охоплюється і заперечення у т. ч. і відміченої у ст. 436-2 КК «збройної агресії рф, розпочатої в 2014 р.». І навпаки - вказівка у ст. 436-2 КК на «збройну агресію рф, розпочату в 2014 р.» означає те, що нею охоплюється і, наприклад, заперечення агресії 2022 р., яка є логічним продовженням попередньої;

2) відсутність вказівки у ст. 436-2 КК на згаданого у ч. 1 ст. 111-1 КК «громадянина України» означає не те, що ці дії не можуть бути вчинені цим спеціальним суб'єктом, а лише те, що вони можуть бути вчинені як іноземцями та особами без громадянства, так і тим таки громадянином України;

3) відсутність у ст. 436-2 КК вказівки на «публічність» дій означає лише те, що вони можуть бути як публічними, так і не публічними. Крім того, у контексті цієї ознаки також хотілося б пригадати, що ч. 3 ст. 436-2 КК передбачена кваліфікуюча ознака у виді використання ЗМІ, яке, як ми пам'ятаємо, самим законодавцем визнано однією з рис публічного заперечення у ч. 1 ст. 111-1 КК, а тому так само може означати публічність

вчинення відповідних дій, що в такому випадку ще більше ускладнює відмежування розглядуваних складів к. пр.

Таким чином, можна констатувати, що, незважаючи на деякі відмічені вище відмінні риси, дії громадянина України, який з використанням ЗМІ заперечує розпочату у 2014 р. збройну агресію рф проти України, одночасно охоплюються як ч. 1 ст. 111 -1, так і ч. 3 ст. 436-2 КК із передбаченим в її санкції значно суворішим покаранням.

З огляду на виявлену колізійність, а також той факт, що в ч. 1 ст. 111 -1 КК відсутня вказівка на характерну для колабораціонізму співпрацю, наголошу на нагальності виключення з останньої згадування про таку форму к. пр., як «публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України».

Допоки ж такі зміни внесені не будуть, розглядувана проблема має вирішуватися за правилами подолання колізій, яких, щоправда, чинним наразі законодавством не передбачено. Що ж до наукових підходів до розв'язання цього питання, то їх існує принаймні три:

1) прихильники першого підходу наполягають на тому, що в окресленій ситуації має місце конкуренція між відповідними кримінально-правовими нормами, одна з яких визнається загальною (ст. 111-1 КК), а інша - спеціальною (ст. 436-2 КК), яка і має застосовуватись [1]. Водночас системний аналіз показує, що законодавець не мав на меті приймати (тим паче в один день - 3 березня 2022 р.) норми, які б конкурували між собою, а виявлена суперечність - це законодавчий дефект з притаманною йому неузгодженістю розглядуваних заборон, що не ґрунтується на припущенні розумності законодавства;

2) натомість М. І. Хавронюк наполягає на тому, що у подібних ситуаціях мають враховуватися правила вирішення темпоральних колізій (умовно другий підхід). Як зазначає вчений, хоча наразі такі правила законом ще не затверджені, у ч. 4 ст. 58 («Подолання колізій під час застосування нормативно-правового акта») проєкту Закону «Про правотворчу діяльність» (реєстр. № 5707 від 25.06.2021 р.), прийнятого 16.11.2021 р. за основу, передбачено, що у разі виявлення колізії між положеннями різних нормативно-правових актів, які мають однакову юридичну силу, застосовуються положення нормативно-правового акта, що набрав чинності пізніше. Це положення ґрунтується на юридичній традиції, в силу якої багато нових законів містять положення, що «до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону».

Закон, яким КК доповнено ст. 111-1 КК, набрав чинності 15 березня, а закон, яким КК доповнено ст. 436-2 КК, - 16 березня 2022 р. «Таким чином, - висновує М. І. Хавронюк, - оскільки обидва цих закони регулюють одне питання, то застосуванню підлягає більш новий закон, тобто ст. 436-2 КК» [2];

3) третій і, на мою думку, чи не найбільш обґрунтований підхід полягає в тому, що відповідну колізію слід долати спираючись на принцип верховенства права. Кваліфікація розглядуваних дій за ч. 1 ст. 111-1 КК, з огляду на видимо припущені законодавчі помилки, свідчила б про порушення справедливості, інших загальнолюдських принципів і цінностей, а тому вчинене варто кваліфікувати за ч. 3 ст. 436-2 КК.

Водночас ще раз підкреслю, що хоча відповідні рекомендації можуть бути взяті до уваги під час правозастосування, це, однак, жодною мірою не виключає потреби якнайшвидшого усунення розглядуваної проблеми у спосіб коригування кримінального закону.

Допоки ж цього зроблено не буде вочевидь не варто дивуватися наявності вже існуючих сьогодні неприпустимих ситуацій, коли юридично тотожні дії отримують диференційовану кримінально-правову оцінку.

Як приклад, наведу висвітлений у ЗМІ випадок виявлення ідентичних посягань різних осіб, які стверджували, що обстріли українських міст та сіл російськими окупантами - то фейк, видуманий українською владою. В одному випадку такі дії були кваліфіковані за ч. 1 ст. 436-2 КК, а в іншому - за ч. 1 ст. 111-1 КК. При цьому зазначу, що хоча, попри різну аргументацію, усі три наведені вище теоретичні варіанти вирішення аналізованої колізії все рівно в підсумку зводилися до необхідності кваліфікації розглядуваних проявів саме за ст. 436-2 КК, і останній варіант (умовно четвертий підхід) теж має право на існування, адже його прибічники сміливо можуть апелювати до необхідності посилання в цій ситуації на правило конституційного походження про те, що «усі сумніви на користь особи, діяння якої кваліфікується».

Продовжуючи розгляд відповідної проблематики, хотів би висловити і ще одне та, напевно, найбільш принципове зауваження, а точніше - свої серйозні сумніви відносно виправданості криміналізації передбаченої ч. 1 ст. 436-2 КК поведінки загалом, наявність яких, своєю чергою, продукує невпевненість і в оптимальності обраної парламентаріями структури досліджуваної заборони, зокрема, доречності диференціації відповідальності за вчинення діянь, передбачених її частинами 1 і 2.

Справа в тому, що, як зазначалося вище, на відміну від передбачених ч. 1 ст. 111-1 КК, відповідно до ч. 1 ст. 436-2 КК кримінально протиправними визнаються не лише описані в ній публічні, а й непублічні дії. Не заперечуючи того, що цим непублічним діям безсумнівно притаманна деяка суспільна небезпечність (шкідливість), водночас висуну гіпотезу, що ступінь цієї суспільної небезпеки не є достатнім для визнання їх злочинними, а криміналізація цих проявів - є недостатньо обґрунтованою.

При цьому маю зазначити, що крім власного, а тому лише суб'єктивного переконання в тому, що, наприклад, вчинені у приватній бесіді виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 р. (які, до речі, цілком можуть носити характер банального висловлення своєї думки, а не пропаганди (наміру переконати у чомусь)), не здатні спричинити істотної (достатньої) шкоди відповідним правоохоронюваним інтересам, на недоцільність криміналізації згаданого різновиду поведінки фактично прямо вказують і певні об'єктивні обставини, зокрема:

1) текст пояснювальної записки до законопроєкту № 5102 від 18 лютого 2021 р., в якому автори відповідної законодавчої ініціативи в якості аргументів на користь її реалізації вказували на «особливу небезпеку саме виготовлення та поширення в Україні інформаційних матеріалів, спрямованих на...», а також чітко зазначали, що «проєкт Закону передбачає внесення змін до КК України та КПК України з метою посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції».

Як бачимо, розробники Закону № 2110-ІХ згадують лише про виготовлення та поширення відповідної інформації, що, до речі, знайшло пряме відображення і в остаточній назві цього нормативно-правовому акту, в якій укотре прямо вказується на «внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції»;

2) етимологія терміну «пропаганда», ворожим проявам якої і мали б запобігати прийняті нормативні приписи, і котра відповідно до тлумачення сучасних словників означає:

а) ідейний вплив на широкі маси або певні групи людей, що має політичний або релігійний характер;

б) система засобів масового поширення ідей, поглядів;

в) поширення і постійне, глибоке та детальне роз'яснення яких-небудь ідей, поглядів, знань [3, с. 1162].

Знову ж таки бачимо, що передусім йдеться про «масовість» поширення тих чи інших ідей;

3) нарешті, хоча, можливо, саме з цього і варто було розпочати, небезпідставність моїх суджень підтверджують і інші норми чинного кримінального законодавства, якими караються дії, подібні до тих, про які йдеться у ч. 1 ст. 436-2 КК.

Зокрема, маються на увазі склади, передбачені:

- ч. 2 ст. 109 КК «Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади», в якій вказується на «публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій»;

- ч. 1 ст. 110 КК «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України» - «... публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій»;

- ч. 1 ст. 258-2 КК «Публічні заклики до вчинення терористичного акту» - «публічні заклики до вчинення терористичного акту, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів з такими закликами;

- ст. 436 КК «Пропаганда війни» - ««публічні заклики до агресивної війни або до розв'язування воєнного конфлікту, а також виготовлення матеріалів із закликами до вчинення таких дій з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів;

- ч. 1 ст. 436-1 КК «Виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів» - ««виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки»;

- ч. 1 ст. 442 «Геноцид» - ««публічні заклики до геноциду, а також виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів».

Як бачимо, абсолютно у всіх цих заборонах вказується виключно на:

а) виготовлення чи поширення певних матеріалів (предметів);

б) або ж публічне вчинення передбачених у названих нормах дій, які очевидно і навіть на перший погляд є принаймні не менш, а переважно - істотно небезпечнішими ніж ті, про які йдеться у ч. 1 ст. 436-2 КК.

Через це виникає питання: чому заклики до геноциду, насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, терористичного акту тощо, визнаються кримінально протиправними лише за умови їхньої публічності (або виготовлення чи поширення відповідних матеріалів), тоді як у ч. 1 ст. 436-2 КК злочинними оголошені і ті передбачені у ній дії, які навіть не є публічними?

Аналогічне «чому» можна поставити і стосовно деяких розміщених «поруч» із досліджуваною новелою норм, якими регламентується відповідальність за інші злочини проти миру (статті 436, 436-1 КК), і в котрих також йдеться лише про публічні дії та виготовлення або поширення відповідних матеріалів.

Зважаючи на вищевикладені аргументи, я дійшов висновку про те, що в удосконаленій ст. 436-2 КК:

- по-перше, слід встановити кримінальну відповідальність виключно за публічне вчинення дій, передбачених наразі в її ч. 1;

- по-друге, у межах такої оновленої ч. 1 має бути уніфіковано відповідальність, з одного боку, за згадані вище публічні дії, а з іншого - за передбачене у чинній ч. 2 ст. 4362 КК виготовлення або поширення відповідних матеріалів. Інакше ж дії особи, яка спочатку публічно виступала із відповідним виправдовуванням, а потім вчинила виготовлення або поширення відповідних матеріалів повинні будуть кваліфікуватися за правилами оцінки реальної сукупності к. пр. із одночасним посиланням як на ч. 1, так і на ч. 2, що, враховуючи однорівневий ступінь та характер суспільної небезпеки таких деліктів, навряд чи є доцільним. Замість цього подібні посягання мали б (за наявності підстав) визнаватися такими, що вчинені повторно (проєктована ч. 2, а наразі - ч. 3 ст. 436-2 КК).

Висновки

Здійснений аналіз дав змогу виявити найбільш складні у плані правозастосування проблеми, які потребують свого розв'язання, та сформулювати відповідні рекомендації щодо кваліфікації розглядуваного к. пр. Водночас резюмується, що більш ефективному застосуванню відповідної кримінально-правової норми сприятиме внесення запропонованих змін до КК.

Список використаних джерел

кримінально правова новела законодавство

1. Стефанів Н. С., Орлеан А. М., Берднік І. В. Коментар щодо розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111-1 та ст. 436-2 КК України / Тренінговий центр прокурорів України. URL: drive.google.com/file/d/1rONpTVnBtxuuWrMpFkPFuwf9uU9gzMrm/view?fbclid=IwAR 30y90bbbT-DzZAVi5Kt7bPToVzlHBHx_IeL28vFcV4GWdx-DiqDNU8orM.

2. Хавронюк М. За виправдовування збройної агресії РФ проти України - кримінальна відповідальність. Аналіз статті 436-2 ККУ із серії науково-практичних коментарів Миколи Хавронюка про зміни до Кримінального кодексу, прийняті під час воєнного стану. URL: https://pravo.org.ua/blogs/vypravdovuvannya-zbrojnoyi-agresiyi-rf- proty-ukrayiny-kryminalna-vidpovidalnist/.

3. Великий тлумачний словник сучасної української мови / уклад. і голов. ред. В. Т. Бусел. Вид. 2-ге. Київ; Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. 1728 с.

References

1. Stefaniv, N. S., Orlean, A. M., Berdnik, I. V. Komentar shchodo rozmezhuvannia skladiv kryminalnykh pravoporushen, peredbachenykh ch. 1 st. 111-1 ta st. 436-2 KK Ukrainy / Treninhovyi tsentr prokuroriv Ukrainy. Avaliable at:drive.google.com/file/d/1rONpTVnBtxuuWrMpFkPFuwf9uU9gzMrm/view?fbclid=IwAR30y90 bbbT-DzZAVi5Kt7bPToVzlHBHx_IeL28vFcV4GWdx-DiqDNU8orM. (in Ukrainian)

2. Khavroniuk, M. Za vypravdovuvannia zbroinoi ahresii RF proty Ukrainy - kryminalna vidpovidalnist. Analiz statti 436-2 KKU iz serii naukovo-praktychnykh komentariv Mykoly Khavroniuka pro zminy do Kryminalnoho kodeksu, pryiniati pid chas voiennoho stanu. Available at: https://pravo.org.ua/blogs/vypravdovuvannya-zbrojnoyi-agresiyi-rf-proty-ukrayiny-kryminalna-vidpovidalnist/ (in Ukrainian).

3. Busel, V. T. (Comps.). (2005). Velykyi tlumachnyi slovnyk suchasnoi ukrainskoi movy [Large explanatory dictionary of the modern Ukrainian language]. Vyd. 2-he. Kyiv; Irpin: VTF «Perun», 1728 p. (in Ukrainian)

Размещено на Allbest.ru