Применимость международных договоров в уголовном процессе: пример Беларуси

Если проанализировать нормы ст. 1 УПК Беларуси, то можно заметить, что Республика Беларусь рассматривает положения международных договоров, заключаемых с другими государствами, не только в качестве источников международного права, но одновременно и нормами своего национального права. Нормы международных договоров могут являться юридическим основанием при принятии отдельных решений в ходе уголовно-процессуальной деятельности, служить посылом при формировании и формулировании правовой позиции участниками уголовного процесса (включая суд).

В теории источником уголовно-процессуального права именуют внешнюю форму выражения его норм и к ним относят любые нормативные правовые акты, в которых содержатся нормы, регулирующие ведение уголовного процесса [1, с. 19], иными словами, такие источники представляют собой совокупность правовых актов, содержащих сведения о правилах поведения, которые должны соблюдаться при производстве по уголовным делам [2, с. 273]. Проанализировав положения ч. 1-3 ст. 1 УПК Беларуси можно сделать выводы о регулировании уголовно-процессуальных отношений Конституцией Республики Беларусь и данным кодексом. Данный вывод следует из императивности ч. 2 ст. 1 УПК Беларуси: установленный УПК порядок производства по материалам и уголовному делу является единым и обязательным для всех органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, а также для иных участников уголовного процесса. Данная норма позволяет говорить о том, что допустимость применения иных источников права в уголовном процессе должна быть предусмотрена непосредственно в самом УПК Беларуси. Отметим, что в литературе на основе анализа норм УПК РФ высказывалась точка зрения о неправильности понимания данного кодекса как единственного источника уголовно-процессуального права [2, с. 274-275].

Международный договор является разновидностью нормативно-правового договора, как источника права и, соответственно, он может содержать в себе не только нормы, но и принципы права [3, с. 283, 287]. Надо понимать, что есть и противники признания международного договора источником отраслевого права [4, с. 133], которые основывают свои выводы на дуалистической концепции взаимодействия международного и внутригосударственного права. Для оценки возможности применения международных договоров в ходе производства по материалам и уголовному делу, прежде всего, требуется обратиться к теориям внутригосударственного действия международно-правовых норм. Можно выделить две основные теории: трансформации и имплементации. Теоретическое обоснование концепции трансформации осуществлено советскими учеными, на основании дуалистического подхода во взаимоотношении международного и национального права. Основоположники данной концепции утверждали, что для преобразования международно-правовой нормы, обязывающей и могущей обязывать только государства, в норму национального права требуется трансформация нормы во внутригосударственный акт [5, с. 226]. Сторонникам теории имплементации важна сущность предмета международного договора. В случае регулирования взаимоотношений исключительно между субъектами международного публичного права требуется лишь создать во внутригосударственном праве основу для этого (уполномочить соответствующие государственные органы для реализации норм). Если же конечной целью действия международного нормативного акта является достижение определенной степени урегулированности отношений, возникающих между субъектами национального права одного или нескольких государств, то «в соответствии с теорией имплементации, речь должна идти не о «трансформировании» норм международного права в нормы национального правопорядка, а о применении первых внутри соответствующего государства с санкции вторых» [6, с. 55]. Отдельные авторы в этом случае ведут речь о самоисполнимых и несамоисполнимых нормах международного договора [7, с. 168]. «Самоисполнимые нормы договора -- это такие, которые, будучи соответствующим образом санкционированы государством, в конечном счете, предназначены для регулирования внутригосударственных отношений, если это в принципе допускается отечественным правом, хотя именно содержащие такие нормы договоры и требуют прежде всего издания трансформационного или какого-либо иного акта со стороны заключившего международно-правовое соглашение государства» [8, с. 118]. Конструкция несамоисполнимых норм международного договора лишь задает направления действия государства, заключившего договор, она требует создания национальных правовых норм, которые могут значительно различаться в каждом правопорядке. Немецкие исследователи разграничивают понятия «самоиспонимый» (self-executing) и «непосредственно применимый» (directly applicable) международный договор. Первый термин характеризует возможность реализации нормы договора на основании акта присоединения без необходимости принятия внутригосударственного имплементирующего акта [9, S. 11]. Непосредственная применимость -- свойство нормы международного договора, данное уже на международно-правовом уровне национальному пользователю, которое не требует изменений [10, S. 452].

Для непосредственного применения субъектами национального права самоисполнимых международных договоров требуется санкционирование суверена. «В основе как взаимодействия международного и национального права в целом, так и юридических форм их согласования лежит воля государства» [8, с. 116]. Среди таких форм в науке различают: трансформацию (прямую и опосредованную), инкорпорацию, рецепцию [11, с. 49--53]. Зачастую санкционирование осуществляется с помощью отсылки, когда в тексте, в нашем случае, УПК Беларуси, идет отсылка к международным договорам в целом либо к конкретному договору или его положению.

Общая (генеральная) отсылка выражается в наличии в национальном праве общего правила, придающего международным нормам в целом либо с определенными условиями силу внутреннего закона [12, с. 97]. Нельзя в полной мере согласиться с М. В. Мещановой, что в Конституции Республики Беларусь отсутствует норма о генеральной отсылке [13, с. 43]. Все же ее можно вывести, проанализировав закрепленные в ст. 116 полномочия Конституционного Суда. Данный орган дает заключения в т.ч. о соответствии всех внутригосударственных нормативных правовых актов (за исключением самой Конституции) международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь. При этом не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции (ч. 3 ст. 8 Конституции Республики Беларусь).

Возможность непосредственного применения в уголовно-процессуальной деятельности самоисполнимого международного договора с учетом нормы ч. 2 ст. 36 Закона Республики Беларусь «О международных договорах» требует встраивания таких международно-правовых актов в иерархию внутригосударственных актов. Необходимо также учитывать, что нормы международных договоров адресуются, как правило, государствам, но могут быть реализованы только через его органы, правовое регулирование деятельности которых устанавливается в национальном законодательстве [14, с. 56]. Однако белорусский законодатель отошел от господствовавшего в советской науке отрицания самоисполнимости отдельных норм международных договоров [5, с. 225 - 226] и требования трансформации для перевода нормы международного права в норму национального права [15, с. 34-44]. международный договор беларусь уголовный

Не вызывает сомнения распространение возможности непосредственного применения во внутригосударственной сфере исключительно на самоисполнимые нормы международного права [16, с. 198]. Как видится, для применения самоисполнимого международного договора требуется исследовать его содержание, установив, что ратифицирующий внутригосударственный акт санкционирует его применение на территории Республики Беларусь, а при необходимости содержит условия такого применения. Как показывает практика, в таких случаях органы, ведущие уголовный процесс, в своих решениях ссылаются непосредственно на норму международного договора Республики Беларусь [17; 18]. Соответственно, такая норма не трансформируется, она включается в систему источников уголовно-процессуального права Республики Беларусь, инкорпорируется. Именно такие международные договоры, на наш взгляд, могут применяться в ходе производства по материалам и уголовному делу. В случае непосредственного применения норм международных договоров, последние действуют практически как специальные по отношению к правилам белорусского законодательства и изымают отдельные отношения из сферы применения национальных правовых норм [19, с. 19].

При применении самоисполнимых международных договоров следует учитывать особенность уголовно-процессуальной формы. Особенно это важно в процессе собирания доказательств, при котором должна применяться процедура, предусмотренная уголовно-процессуальным законом в широком смысле, иначе собранное доказательство может быть признано недопустимым (ч. 3 ст. 8, ч. 5 ст. 105 УПК Беларуси). Нередко указанные договоры не содержат порядок осуществления (производства) процессуального действия, лишь допуская его в межгосударственных отношениях, но сама процедура должна быть закреплена в национальном законодательстве. Международные договоры Республики Беларусь (их отдельные положения) требующие издания внутригосударственных норм, устанавливающих соответствующую процедуру, не могут применяться в уголовном процессе без соответствующей трансформации (примерами таких положений могут служить нормы ст.ст. 63 и 105 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.).

Международные договоры, допустимые для применения в уголовном процессе Республики Беларусь

В отсутствие общей отсылки в тексте УПК Беларуси допустимые к применению в ходе производства по уголовному делу и материалам международные договоры можно выявить путем анализа отдельных норм данного кодифицированного акта. Таким путем можно установить, что УПК Беларуси допускает прямое использование в уголовном процессе следующих международных договоров Республики Беларусь (в зависимости от предмета регулирования):

а) определяющих права и свободы человека и гражданина (ч. 4 ст. 1 УПК Беларуси);

б) содержащих нормы о порядке оказания международной правовой помощи по уголовным делам (ч. 5 ст. 1 УПК Беларуси);

в) регулирующих гражданское судопроизводство (ч. 4 ст. 148 УПК Беларуси в связи со ст. 543 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь (далее -- ГПК Беларуси)).

Официального перечня международных договоров Республики Беларусь, определяющих права и свободы человека и гражданина, не существует. «Определить» значит раскрыть содержание, а также установить, закрепить в нормативном правовом акте. В ч. 3 ст. 21 Конституции Республики Беларусь государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, не только закрепленные в Конституции и законах, но и предусмотренные международными обязательствами Беларуси. Соответственно, исходя из дословного толкования к указанным договорам можно отнести любые международные договоры Республики Беларусь, в которых закрепляются и раскрывается содержание прав физических лиц, прямо либо косвенно связанные с их участием в уголовном процессе. Это всегда будут договоры, которые регулируют именно правоотношения во внутригосударственном их проявлении, а не договоры, направленные исключительно на внешние отношения (например, о праве международных договоров). Как видится, о таких международных договорах вела речь В. М. Волженкина, указывая, что в них закрепляется «обязанность каждого государства признать и обеспечить права человека в объеме и значении, предусмотренном договором» [20, с. 106]. Отметим, что УПК ФРГ не содержит норм об источниках уголовно-процессуального права; однако, в доктрине процессуалисты через норму ст. 25 Конституции ФРГ (которая содержит генеральную отсылку) заключают, что нормы международного права являются источником современного уголовно-процессуального права, перечисляя в частности Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее -- ЕКПЧ) и Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., а также Венскую конвенцию о консульских сношениях 1963 г. [21, s. 29]. Хотя отдельные немецкие авторы ведут речь исключительно о ЕКПЧ, не указывая другие международные договоры [22, s. 17--22].

Исследователи выделяют нормы, закрепляющие на международно-правовом уровне стандарты национального судопроизводства [4, с. 491], которые направлены за обеспечение отдельных процессуальных гарантий в ходе данной деятельности. Такие международные стандарты являются требованиями нормативного характера [23, с. 68]. В юридической литературе по-разному определяется круг международных правовых актов, включающих международные стандарты. Если в данный объем включать международные договоры, содержащие соответствующие нормы (о правах человека) в самых общих чертах, то такие стандарты применяются наряду с УПК Беларуси (ч. 4 ст. 1). Большинство же таких стандартов содержится в документах, носящих рекомендательный характер (например, Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия, Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и др.), которые не могут применяться напрямую правоприменителем без их имплементации в УПК Беларуси, то есть они (впрочем, как и указанные международные договоры) требуются законодателю при совершенствовании национальных уголовно-процессуальных норм.

Применение в уголовном процессе международных договоров иных, чем определяющих права и свободы человека и гражданина, обусловлено наличием в уголовном деле «иностранного элемента». Исследователи зачастую оперируют данным термином, не давая его определения [24, с. 205 - 207]. В самом широком смысле почти любой элемент уголовного дела может быть иностранным. Обобщенно иностранный элемент в уголовном деле - это либо наличие в деле субъекта правоотношения, являющегося иностранцем (иностранное физическое либо юридическое лицо, лицо без гражданства), либо совершение преступления или наступления его последствий вне территории Республики Беларусь, либо нахождение доказательств за пределами заинтересованного государства. Это определение достаточно условно, т.к. сложно представить представителя государственного органа (участника уголовного процесса) -- иностранного гражданина (это противоречит Закону Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь»).

С принятием в 2004 г. Закона Республики Беларусь «О международной правовой помощи по уголовным делам» законодатель легально допустил оказание международной правовой помощи по уголовным делам на основании международных договоров Республики Беларусь, а при их отсутствии на основе принципа взаимности (ст. 2). Необходимая национальная процедура появилась в УПК Беларуси в 2008 г. и она носит субсидиарный характер по отношению к нормам международных договоров Республики Беларусь. Разд. XV УПК Беларуси на основе принципа взаимности регулирует две группы общественных отношений, возникающих при оказании международной правовой помощи по уголовным делам:

-- при наличии «пробелов» в действующем международном договоре Республики Беларусь с иностранным государством (ч. 5 ст. 1 УПК Беларуси). Учитывая нормы международных договоров Республики Беларусь, можно заключить, что процессуальные вопросы разрешения и обеспечения исполнения просьб органов иностранных государств, направления просьб органами, ведущими уголовный процесс, а также процессуальных прав лиц, участвующих в оказании международной правовой помощи по уголовным делам, в большинстве случаев регулируются национальным законодательством;

-- при отсутствии действующего международного договора Республики Беларусь с иностранным государством (ст. 2 Закона Республики Беларусь «О международной правовой помощи по уголовным делам»).

Процессуальные отношения, возникшие в связи с гражданским иском, в случае отсутствия соответствующих норм в УПК Беларуси регулируются нормами гражданского процессуального законодательства и прежде всего -- ГПК Беларуси (ч. 4 ст. 148 УПК Беларуси). Из данного правила есть одно исключение: противоречие соответствующих норм самому УПК Беларуси. При этом ст. 543 ГПК Беларуси предусматривает, что если международным договором Республики Беларусь установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве о гражданском судопроизводстве Республики Беларусь, то применяются правила международного договора Республики Беларусь. Из этого можно сделать закономерный вывод, что в уголовном процессе при рассмотрении гражданского иска могут быть применены нормы международного договора Республики Беларусь, регулирующие гражданские процессуальные отношения, при соблюдении двух условий:

1) соответствующие процессуальные отношения не урегулированы нормами УПК Беларуси;

2) нормы такого международного договора не противоречат УПК Беларуси.

Не следует путать сформулированное правило с нормой ст. 153 УПК Беларуси, которая напрямую допускает применение при рассмотрении гражданского иска международных соглашений и норм права государства, с которым заключены договоры о правовой помощи. Исходя из анализа содержания данной статьи, можно заключить, что законодатель предусмотрел в этом случае допустимость применения соответствующих норм об основаниях, условиях, объеме и способе возмещения вреда, то есть материальных гражданско-правовых норм.

Необходимо отметить, что допустимость разрешения гражданско-правовых претензий лиц, понесших ущерб от преступления, на территории другого государства при возбуждении уголовного дела в Республике Беларусь по просьбе такого иностранного государства может предусматриваться в международных договорах (например, ч. 3 ст. 61 Договора между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [25]).

При рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе может возникнуть необходимость в применении международных договоров Республики Беларусь, связанных с установлением юридической силы документов, выданных компетентными учреждениями иностранного государства вне уголовного процесса, коллизией компетенции судов по рассмотрению гражданского иска, процессуальными сроками. Данные вопросы регулируются, прежде всего, международными договорами Республики Беларусь, содержащими положения о международной правовой помощи по гражданским делам. При этом ч. 5 ст. 1 УПК Беларуси упоминает субсидиарный характер норм УПК Беларуси лишь по отношению к международным договорам Республики Беларусь, определяющим порядок оказания международной правовой помощи по уголовным делам.

Отдельные отсылки в УПК Беларуси как основание применения международных договоров в уголовном процессе

В тексте УПК Беларуси имеется ряд норм, отсылающих к международным договорам, регулирующим определенные частные вопросы. При этом можно выделить несколько разновидностей частичных отсылок:

1) «если не определено, то» (ч. 5 ст. 1);

2) «если иное не установлено» (ч. 1 ст. 3);

3) «в соответствии» -- бланкетный вариант нормы, отсылающий для установления определенных элементов к международному праву (ч. 2 ст. 44, ч. 3 ст. 88, ч. 10 ст. 204, ч. 10 ст. 210, ч. 1 ст. 509);

4) иные варианты («наряду» -- ч. 1 ст. 1, «противоречит» -- п. 1 ст. 481).

Такие нормы предусматривают:

— возможность применения на территории Республики Беларусь норм уголовно-процессуального законодательства, отличного от УПК Беларуси (ч. 1 ст. 3). Проанализировав наименования данной статьи, можно заключить, что законодатель допускает в данном случае применение на основе международного договора Республики Беларусь иностранного законодательства на основании просьбы об оказании международной правовой помощи. Аналогичный подход можно заметить в Научно-практическом комментарии к УПК Беларуси [26, с. 8--9]. В таком случае рассматриваемая норма не расширяет приведенный выше перечень международных договоров. Но следует учитывать, что в настоящий момент действует Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Кабинетом Министров Украины о судоходстве по внутренним водным путям 1998 г., предусматривающее, что «в случае совершения членом экипажа судна одной Договаривающейся Стороны правонарушения на борту этого судна во время его пребывания на внутренних водных путях другой Договаривающейся Стороны власти последней не преследуют указанного члена экипажа по закону без согласия компетентного дипломатического или консульского должностного лица государства флага судна», кроме указанных отдельных случаев (ст. 14). Данное соглашение заключено на правительственном уровне и не было ратифицировано, что вызывает вопрос о допустимости его применения в уголовном процессе;

— определение субъектов, пользующихся дипломатическим иммунитетом для целей производства осмотра помещения, обыска и выемки (ч. 10 ст. 204, ч. 10 ст. 210). Нормы об иммунитете, схожем с дипломатическим, содержатся в иных международных договорах (например, в ч. 2 ст. 8 Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации 1986 г.). Указанные нормы УПК Беларуси, однако, не допускают

— прямое применение иных норм консульских конвенции, хотя таковые могут содержать обязательства Республики Беларусь в сфере уголовного процесса при производстве с вовлечением иностранцев.

Скрытую отсылку к нормам международного права можно найти в ч. 2 ст. 4 УПК Беларуси, где говорится о «лицах, обладающих правом дипломатической неприкосновенности». Однако, ни кодекс, ни иные акты национального законодательства не содержат определения таких лиц. Для определения соответствующего круга лиц требуется обратиться не только к международным договорам Республики Беларусь, но и обычному международному праву. В соответствии с последним, например, иммунитетом наделяются действующие главы государств и правительств, министры иностранных дел [27]. При этом надо понимать, что содержащиеся в отдельных международных договорах иммунитеты от уголовной юрисдикции подразумевают, что органы уголовного преследования не должны возбуждать уголовное дело, а суды рассматривать такое дело [8, с. 272], то есть, хотя, например, земельный участок, занимаемый дипломатическим представительством иностранного государства, по мнению современных ученых, остается территорией Республики Беларусь [28, с. 28--47] и на него должно распространяться законодательство Республики Беларусь, но уголовная юрисдикция в отношении этого земельного участка ограничена положениями соответствующих международных договоров Республики Беларусь.

Международные договоры Республики Беларусь субституирующие нормы УПК Беларуси