Дотримання принципів криміналізації у разі встановлення кримінальної відповідальності за домашнє насильство (ст. 126-1 КК України)

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДОТРИМАННЯ ПРИНЦИПІВ КРИМІНАЛІЗАЦІЇ У РАЗІ ВСТАНОВЛЕННЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ДОМАШНЄ НАСИЛЬСТВО (СТ. 126-1 КК УКРАЇНИ)

О.О. Біловол

У статті розглянуто питання, чи відповідає запроваджена кримінальна відповідальність за домашнє насильство (стаття 126-1 Кримінального кодексу України) принципам криміналізації, розробленим у теорії кримінального права. При цьому взято систему принципів криміналізації, відповідно до якої вони поділяються на дві групи: 1) соціальні та соціально-психологічні принципи криміналізації; 2) системно-правові принципи криміналізації.

Проведений у статті аналіз дозволив дійти висновку, що у разі встановлення кримінальної відповідальності за домашнє насильство повною мірою було дотримано такі соціальні та соціально-психологічні принципи криміналізації, як принцип суспільної небезпеки, принцип відносної поширеності діяння, принцип розмірності позитивних і негативних наслідків криміналізації та принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації. Крім того, законодавець дотримався таких загально-правових принципів криміналізації, як принцип конституційної адекватності, принцип системно-правової несуперечливості криміналізації (декриміналізації) конкретного діяння, принцип міжнародно-правової необхідності й допустимості криміналізації та принцип процесуальної здійсненності переслідування. При цьому відзначено, що принцип міжнародно-правової необхідності й допустимості криміналізації відіграє одну з ключових ролей у разі запровадження кримінальної відповідальності за домашнє насильство, оскільки це є вимогою Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, а також випливає з практики Європейського суду з прав людини.

Разом із цим серед кримінально-правових системних принципів криміналізації було дотримано принцип розмірності санкції та економії репресії та не було дотримано принцип відсутності прогалин у законі й ненадмірності заборони, а також принцип визначеності та єдності термінології. Зроблено висновок про те, що недотримання зазначених принципів створило труднощі в правозастосовній практиці під час тлумачення та однакового застосування статті 126-1 Кримінального кодексу України.

Ключові слова: принципи криміналізації, домашнє насильство, фізичне насильство, психологічне насильство, економічне насильство.

Summary

Bilovol O. O. Adherence to the principles of criminalization in establishing criminal liability for domestic violence (Article 126-1 of the Criminal Code of Ukraine). - Article.

The article considers the question of whether the introduced criminal liability for domestic violence (Article 126-1 of the Criminal Code of Ukraine) corresponds to the principles of criminalization developed in the theory of criminal law. Thus, the system of principles of criminalization according to this is divided into two groups: 1) social and social and psychological principles of criminalization; 2) system-legal principles of criminalization.

The analysis conducted in the article allowed us to conclude that in establishing criminal liability for domestic violence, such social and socio-psychological principles of criminalization as the principle of public danger, the principle of relative prevalence, the principle of proportionality of positive and negative consequences of criminalization, and the principle of criminal-political adequacy of criminalization. In addition, the legislator adhered to such general principles of criminalization as the principle of constitutional adequacy, the principle of systemic and legal consistency of criminalization (decriminalization) of a particular act, the principle of international legal necessity and admissibility of criminalization, and the principle of procedural feasibility.

It was noted that the principle of international legal necessity and admissibility of criminalization plays a key role in the introduction of criminal liability for domestic violence, as it is a requirement of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence, as well as follows from the case law of the European Court of Human Rights.

At the same time, among the criminal law systemic principles of criminalization, the principle of dimension of sanction and economy of repression was observed and the principle of absence of gaps in the law and excessive prohibition, as well as the principle of certainty and unity of terminology were not observed. It is concluded that non-compliance with these principles has created difficulties in law enforcement practice in the interpretation and uniform application of Article 126-1 of the Criminal Code of Ukraine.

Key words: principles of criminalization, domestic violence, physical violence, psychological violence, economic violence.

Постановка проблеми

Кримінально-правова охорона може бути ефективною лише за умови здійснення її із суворим додержанням принципів криміналізації - науково обґрунтованих і свідомо застосовуваних загальних правил і критеріїв оцінки припустимості й доцільності кримінально-правової новели, яка встановлює або змінює відповідальність за конкретний вид діяння [16, с. 209]. Не винятком є кримінально-правова охорона від різних проявів домашнього насильства.

Питання кримінальної відповідальності за домашнє насильство (ст. 126-1 Кримінального кодексу України; далі - КК) розглядались у роботах П.С. Біленко, А.А. Вознюк, В.В. Голіни, О.О. Дудорова, З.А. Загиней-Заболотенко, В.О. Іващенко, О.О. Книженко, Н.І. Лесяк, Я.Г. Лизогуба, М.І. Панова, К.М. Плутицької, М.І. Хавронюка, О.В. Харитонової, С.В. Якімової та низки інших правників. Водночас комплексного дослідження щодо врахування принципів криміналізації у разі запровадження кримінальної відповідальності за домашнє насильство проведено не було.

Метою статті є аналіз кримінальної відповідальності за домашнє насильство на відповідність принципів криміналізації, розроблених у теорії кримінального права.

Виклад основного матеріалу дослідження

У статті під час розгляду питань криміналізації домашнього насильства за основу будуть взяті положення, викладені в роботі «Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация». Як зазначено в цій роботі, принципи криміналізації поділяються на дві групи: 1) соціальні та соціально-психологічні принципи криміналізації; 2) системно-правові принципи криміналізації [16, с. 209-243].

Першим серед соціальних та соціально-психологічних принципів криміналізації, які відбивають об'єктивні (незалежні безпосередньо від вини) властивості, є принцип суспільної небезпеки [16, с. 216]. Критерієм оцінки ступеня суспільної небезпеки виступають об'єктивні та суб'єктивні ознаки кримінального правопорушення. Важливим критерієм оцінки ступеня суспільної небезпеки виступає об'єкт, на який посягає кримінальне правопорушення.

За результатами проведеного дослідження ми дійшли висновку, що об'єктом домашнього насильства виступає: 1) потерпілий, тобто подружжя чи колишнє подружжя або інша особа, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, його невід'ємне благо - здоров'я; 2) права людини (потерпілого) на життя та охорону здоров'я, честі, волі та гідності, на освіту, недоторканність житла, господарську діяльність, достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї, право власності, трудові права; 3) соціальні зв'язки між членами суспільства з приводу реалізації зазначених прав у формі правовідносин [2, с. 233].

Зважаючи на те, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. 3 Конституції України), права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України), можна з упевненістю сказати, що об'єкт домашнього насильства виступає абсолютною цінністю, посягання на яку мають суспільно небезпечний характер.

Наступним критерієм оцінки ступеня суспільної небезпеки виступає характер і розмір шкоди, яка заподіюється або може бути заподіяна в результаті вчинення домашнього насильства.

Зогляду на те, що склад злочину, передбачений ст. 126-1 КК, є матеріальним, суспільно небезпечні наслідки виступають обов'язковою ознакою об'єктивної сторони домашнього насильства. Ці наслідки полягають у фізичних або психологічних стражданнях, розладах здоров'я, втраті працездатності, емоційній залежності або погіршенні якості життя потерпілої особи. Перелік таких наслідків однозначно вказує на те, що їх характер і розмір більш ніж достатній для визнання домашнього насильства суспільно небезпечним діянням¹.

На суспільну небезпеку домашнього насильства, мабуть, насамперед впливають ознаки суб'єкта злочину. Аналіз диспозиції ст. 126-1 КК вказує на те, що ключовою ознакою домашнього насильства якраз і виступають сімейні та/або родинні стосунки між кривдником і потерпілою особою, за наявності яких потерпіла особа є свого роду заложником ситуації, в якій їй, з одного боку, нікуди подітись, а з іншого боку, важко звернутись по допомогу, оскільки наявні стереотипи та/або страх осуду призвели до того, що у суспільстві не сприймаються різні прояви домашнього насильства як суспільно небезпечні Експерти з Ла Страда називають домашнє насильство не просто проблемою, а «війною на маленькому полігоні»: щороку в країні від рук партнерів гинуть 600 жінок. Це в 3,5 раза більше, ніж їх гине в ході бойових дій у зоні АТО [23]. До того ж домашнє насильство не вичерпується тими наслідками, що прямо передбачені у ст. 126-1 КК. У висновках дослідження «Економічні наслідки насильства щодо жінок в Україні», проведеного Українським центром соціальних реформ, зазначено, що з урахуванням прихованого характеру Тендерно зумовленого насильства сукупні економічні втрати, які несе українське суспільство внаслідок насильства щодо жінок, можуть сягати до $ 208 млн на рік (0,23% ВВП країни в 2015 р.).Ці оцінки представляють результати моделювання за даними соціологічних опитувань, які характеризують рівень поширення насильства серед жінок та показники звернень постраждалих по допомогу. Модельні розрахунки перевищують економічний еквівалент вартості офіційно облікованих випадків ҐЗН ($10,8 млн) майже в 20 разів, а ймовірна кількість потерпілих від фізичного та сексуального насильства жінок у всьому населенні зростає до 1,1 млн осіб [6, с. 340]. Своєю чергою окремі політики зазначають, що щорічно від домашнього насильства Україна втрачає 5 млрд грн [15]. За даними аналітиків DCAF, майже 40^о/о працівників системи кримінального правосуддя - поліцейських, прокурорів, суддів - вважають домашнє насильство приватною справою. А 60% впевнені, що жертви са^і. винні в тому, що з ними сталося. Крім того, за даними DCAF і Ла Страда-Україна, більше чотирьох п'ятих поліцейських і суддів у країні розглядають випадки домашнього насильства як «сімейну суперечку», очікуючи, що жертви пробачать кривдників заради збереження того, що врадянськічасиназивалиосередкомсуспільстваТ23].. Все це значно полегшує кривдникам можливості для вчинення домашнього насильства. Тому цілком обґрунтованою є криміналізація домашнього насильства з боку осіб, які перебувають (перебували) у сімейних та/або родинних або близьких відносинах з потерпілою особою.

Наступним критерієм, який істотно впливає на суспільну небезпеку вчиненого особою, виступає форма вини. Мабуть, ні в кого не викликає заперечень той факт, що діяння, вчинені умисно, є більш суспільно небезпечними порівняно з аналогічними діяннями, що вчинені з необережності. При цьому серед умисних злочинів більш суспільно небезпечними є ті злочинні посягання, які скоюються систематично, оскільки таким чином винна особа демонструє свою стійку протиправну поведінку.

Наступним є принцип відносної поширеності діяння [16, с. 218-219]. Офіційна статистика зареєстрованих у ЄРДР кримінальних проваджень та притягнутих до кримінальної відповідальності за ст. 126-1 КК осіб значно скромніша. Так, у 2020 році в ЄРДР зареєстровано близько 2212 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1 КК. З них 1813 кримінальних правопорушень направлені до суду з обвинувальними актами та 5 кримінальних правопорушень з клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру. У 380 кримінальних правопорушеннях на кінець звітного періоду рішення не прийнято (про закінчення або зупинення) [9]. При цьому у 2020 році щодо 1008 осіб судові рішення набрали законної сили. З них: 778 осіб засуджено; 4 особи визнані неосудними та до них застосовано примусові заходи медичного характеру; щодо 226 осіб матеріали кримінального провадження закрито [10].

Аналіз наведеної статистики дозволяє зробити висновок, що у разі криміналізації домашнього насильства було додержано зазначений принцип криміналізації. Разом із цим змушені констатувати, що наведені статистичні дані не відображають повної картини у цій сфері.

В умовах сьогодення проблема домашнього насильства в Україні здебільшого стає видимою. За офіційною статистикою, динаміка звернень до поліції жертв і свідків насильства у сім'ї зростає від 120 до 165 тис. на рік. Щорічно від домашнього насильства помирає 1,5 тис жінок, жертвами і свідками стають 3 млн дітей. Насправді, як зазначають експерти, кількість жертв домашнього насильства значно більша. Так, за інформацією Інституту демографії та соціальних досліджень у 2017 році в Україні постраждали від домашнього насильства 1 мільйон 100 тисяч жінок [7, с. 180] Така складна ситуація має місце не тільки в Україні. Наприклад, сучасну ситуацію із домашнім насильством у США характеризують такі статистичні дані наукових досліджень: у державі кожні 15 секунд жінки зазнають побоїв зазвичай з боку їхніх інтимних партнерів (дослідження ООН зі становища жінок, 2018); близько третини загиблих жінок були вбиті чоловіком або співмешканцем (дані Міністерства юстиції США, 2017); понад 22 мільйони жінок у Сполучених Штатах зазнали сексуального домашнього насильства у своєму житті. Ця кількість становить 18,3% від усіх жінок США, причому коли вони були вперше зґвалтовані [20, с. 222].. Ситуація загострилась у зв'язку з карантином, коли кривдники і жертви вимушено опинились у закритому просторі. За 2020 рік кількість звернень з приводу насильства зросла більш ніж наполовину. З них 86% надійшли від жінок, 12% - від чоловіків і 2% - від дітей [5].

Така суттєва різниця між випадками вчинення домашнього насильства в Україні та статистичними даними притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 126-1 КК пов'язана з такими обставинами. По-перше, проблема домашнього насильства існує у суспільстві давно, при цьому вона має високу латентність. Тривалий час усталені традиції та стереотипи схиляли більшість людей до думки, що насильство в сім'ї - це особисті проблеми кожного, які не підлягають винесенню у сферу публічного обговорення. А тому випадки домашнього насильства залишались незафіксованими [7, с. 178]. По-друге, законодавець здійснив кримі- налізацію доволі поширених форм поведінки, абсолютна протидія яким натепер виходить за межі практичних можливостей кримінальної юстиції, у зв'язку з чим певна частина злочинних посягань залишається безкарною. По-третє, латентність домашнього насильства також пов'язана з наявним до недавнього часу рівнем неналежного реагування з боку правоохоронних органів на неправомірні дії кривдників, а також відносно недавньою появою у вітчизняному законодавстві комплексних правових засобів протидії цьому явищу, зокрема і ст. 126-1 КК. По-четверте, не всі прояви домашнього насильства підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 126-1 КК. Певна частина охоплюється ознаками інших складів злочинів за відсутності такої ознаки, як систематичність, інші утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.

Наступним є принцип розмірності позитивних і негативних наслідків криміналізації [16, с. 220]. Запровадження окремої статті за прояви домашнього насильства однозначно заслуговує на підтримку, оскільки ці та інші зміни в чинному законодавстві нарешті привернули належну увагу до численних випадків домашнього насильства в нашому суспільстві, тому що раніше кримінально карані випадки домашнього насильства «розчинялись» серед інших насильницьких злочинів і лише спеціальні дослідження у цій сфері, які проводились зазвичай за ініціативи та за рахунок міжнародних організації, давали певне уявлення про стан справ у цій сфері.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами (далі - Стамбульська конвенція) сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб у разі винесення рішення про сплату штрафу належним чином ураховувалася здатність правопорушника виконати свої фінансові зобов'язання перед жертвою. З огляду на зазначене заслуговує на схвалення санкція ст. 126-1 КК, в якій передбачено такі види покарань, як громадські роботи, арешт, обмеження волі та позбавлення волі на певний строк, та відсутність серед цього переліку покарання у вигляді штрафу.

Отже, вважаємо, що позитивні результати значно переважають негативні наслідки криміналізації домашнього насильства.

Наступний принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації [16, с. 224]. Кримінальна політика знаходить своє вираження у відповідних державних програмах. З огляду на особливу важливість протидії домашньому насильству КМУ своєю постановою від 24 лютого 2021 року № 145 затвердив Державну соціальну програму запобігання та протидії домашньому насильству та насильству за ознакою статі на період до 2025 року. Відповідно до цієї Програми проблему не досить ефективного механізму запобігання та протидії домашньому насильству та насильству за ознакою статі та забезпечення захисту прав осіб, які постраждали від домашнього насильства та насильства за ознакою статі передбачається розв'язати, зокрема, шляхом належного розслідування фактів домашнього насильства, притягнення кривдників до передбаченої законом відповідальності та зміни їхньої поведінки на ненасильницьку.

Крім того, розпорядженням КМУ від 21 квітня 2021 року № 361-р затверджено План невідкладних заходів із запобігання та протидії домашньому насильству, насильству за ознакою статі, захисту прав осіб, які постраждали від такого насильства. Про протидію домашньому насиллю як пріоритету роботи прокуратури на 2021 рік у своєму відеозверненні оголосила Генеральний прокурор [5].

Отже, звернення до відповідних державних програм дозволяє зробити висновок, що криміналізація домашнього насильства повністю відповідає загальним напрямам кримінальної політики, яку проводить наша держава.

Наступну групу принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь утворюють системно-правові принципи криміналізації. Вони поділяються на загально-правові і кримінально-правові системні принципи криміналізації.

Першим серед загально-правових принципів криміналізації визначено принцип конституційної адекватності. До положень Конституції України, забезпеченню додержання яких сприяє запровадження кримінальної відповідальності за домашнє насильство, можна віднести, зокрема такі: людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3); усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21); кожна людина має невід'ємне право на життя (ч. 1 ст. 27); кожен має право на повагу до його гідності (ч.1 ст. 28); кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність (ч. 1 ст. 29); кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ч. 1 ст. 41); кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ч. 1 ст. 42); кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно вибирає або на яку вільно погоджується (ч. 1 ст. 43); кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло (ст. 48); кожен має право на охорону здоров'я (ч. 1 ст. 49); шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї. Батьки зобов'язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків. Сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою (ст. 51); будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом (ч. 2 ст. 52); кожен має право на освіту (ч. 1 ст. 53). Отже, забезпечення протидії домашньому насильству, в тому числі кримінально-правовими засобами, відповідає принципу конституційної адекватності, оскільки безпосередньо сприяє реалізації цілої низки положень Основного Закону.

Наступним є принцип системно-правової несуперечливості криміналізації (декриміналізації) конкретного діяння [16, с. 231]. Слід зазначити, що доповнення КК ст. 126-1 відбулося не само по собі. Воно було частиною комплексних змін чинного законодавства, спрямованих на запобігання та протидію домашньому насильству та передбачених законами України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон від 7 грудня 2017 року), «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», а також прийнятих на їх виконання цілої низки підзаконних нормативно-правових актів, окремі з яких були зазначені вище.

З урахуванням зазначеного можна стверджувати про відповідність суспільно небезпечних посягань, передбачених ст. 126-1 КК, зазначеному принципу криміналізації.

Принцип міжнародно-правової необхідності й допустимості криміналізації [16, с. 231]. Аналіз міжнародного законодавства дає підстави стверджувати, що криміналізація домашнього насильства не тільки не суперечить йому, а навпаки, свідчить про виконання Україною взятих на себе міжнародно-правових зобов'язань.

Ці зобов'язання виникли у зв'язку з підписанням від імені України 7 листопада 2011 року Стамбульської конвенції, в якій закріплено дефініцію домашнього насильства (п. «Ь» ст. 3), а також передбачено, що сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб психологічне насильство (ст. 33), переслідування (ст. 34), фізичне насильство (ст. 35) було криміналізоване. Щоправда, виникла парадоксальна ситуація, коли зміни, які вимагаються від сторін Стамбульської конвенції, були внесені до національного законодавства, а закон про її ратифікацію так і не був прийнятий [18].

Втім криміналізація домашнього насильства узгоджується з іншими міжнародно-правовими актами, такими як: Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (1966 рік), Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (1966 рік), Конвенція ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок (CEDAW, 1979 рік) та Факультативний протокол до неї (1999 рік), Загальна рекомендація Комітету CEDAW № 19 про насильство стосовно жінок, Конвенція ООН про права дітей (1989 рік) та Факультативні протоколи до неї (2000 рік), Конвенція ООН про права інвалідів (2006 рік) тощо.

З огляду на зростаючий обсяг судової практики ЄСПЛ, який установлює важливі стандарти у сфері насильства стосовно жінок, можна з упевненістю сказати, що запровадження кримінальної відповідальності за домашнє насильство узгоджується з положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколів до неї Можна навести наступний перелік справ ЄСПЛ з питань насильства над жінками: «Talpis проти Італії» 2017 р., «D.M.D проти Румунії» 2017 р., «Balkan проти Румунії» 2017 р., «Halime Кіііз проти Туреччини» 2016 р., «Civek проти Туреччини», 2016 р., «M.G. проти Туреччини» 2016 р., «Wasiewska проти Польщі» 2014 р., «Durmaz проти Туреччини» 2014, «Rumor проти Італії» 2014 р., «izci проти Туреччини» 2013 р., «Eremia та інші проти Республіки Молдова» 2013 р., «Valiuliene проти Литви» 2013 р., «Irene Wilson проти Сполученого Королівства» 2012 р., «B.S. проти Іспанії» 2012 р., «A.A. та інші проти Швеції» 2012 р., «I.G. проти Республіки Молдова» 2012 р., «Kalucza проти Угорщини» 2012 р., «V.C. проти Словаччини» 2011 р., «YazgBl Yilmaz проти Туреччини» 2011 р., «Ebcin проти Туреччини» 2011 р., «Izevbekhai проти Ірландії» 2011 р., «Omeredo проти Австрії» 2011 р., «Баібиоуб проти Словаччини» 2010 р., «А. проти Хорватії» 2010 р., «N. проти Швеції» 2010 р., «E.S. та інші проти Словаччини» 2009 р., «Opuz проти Туреччини» 2009 р., «Branko Tomasic та інші проти Хорватії» 2009 р., «Bevacqua та S. проти Болгарії» 2008 р., «Maslova та Nalbandov проти Росії» 2008 р., «Kontrova проти Словаччини» 2007 р., «M.C. проти Болгарії» 2003 р., «Aydin проти Туреччини» 1997 р., «X. та Y. проти Нідерландів» 1985 р. [11]. Зазначені вище рішення демонструють ставлення ЄСПЛ до проблеми насильства у сім'ї, поступове визнання проблеми, що зачіпає публічні інтереси, а не тільки окремо взяту родину. Рішення Європейського суду підкреслюють, що в державі може існувати скільки завгодно законів щодо протидії домашньому насильству, проте якщо вони не будуть забезпечені реальними механізмами їх застосування, то ці закони не мають жодного сенсу. На рівні ЄСПЛ та РЄ загалом визначено, що основною ціллю діяльності держави у сфері протидії домашньому насильству є забезпечення безпеки та захисту жертв такого насильства [21, с. 50-51]..

Разом із цим відсутність у національному законодавстві достатніх заходів захисту жертв домашнього насильства також є порушенням Конвенції. Яскравим прикладом цього є рішення у справі «Володіна проти Росії» [1].

З огляду на те, що домашнє насильство є конвенційним злочином, необхідність боротьби з яким визнана на міжнародному рівні, відповідальність за різні види цього суспільно небезпечного діяння передбачена в низці зарубіжних країн, таких як США [4, с. 10-12; 20, с. 220-226], Великобританія [6, с. 338-350], Польща [24; 13, с. 61], ФРН [12, с. 194, 239-240, 249-250], Молдова [22] тощо.

Останнім серед загально-правових принципів криміналізації виступає принцип процесуальної здійсненності переслідування. Він означає, що будь-яка ознака складу повинна бути сформульована таким чином, щоб факт її існування здебільшого міг бути виявлений і доказаний: а) із достатнім ступенем достовірності; б) процесуально допустимими діями; в) без шкоди для моралі та соціально позитивних міжособистісних зв'язків між людьми [16, с. 232].

В юридичній літературі до початку повноцінного запровадження кримінальної відповідальності за домашнє насильство висловлювались перестороги з приводу додержання такого принципу криміналізації.

Зокрема, зазначалось, що злочини, які вчиняються у площині сім'ї, родини, здебільшого відбуваються за зачиненими дверима і переважно без свідків, а це й викликає певні складнощі з доказуванням. Зазвичай єдиним свідком є безпосередньо потерпіла сторона, яка й надалі продовжує жити під одним дахом з кривдником, підтримувати контакти з ним до початку судового процесу. У таких умовах потерпілі змушені вислуховувати погрози, умовляння щодо відкликання заяви чи відмови давати показання у суді [7, с. 182].

Для протидії подібним випадкам у ст. 55 Стамбульської конвенції міститься відповідне застереження, відповідно до якого сторони забезпечують, щоб розслідування або кримінальне переслідування правопорушень, установлених відповідно до статей 35, 36, 37, 38 та 39 цієї Конвенції, не залежали цілком від повідомлення або скарги, поданої жертвою, якщо правопорушення було вчинено цілком або частково на її території, щоб провадження могло продовжуватися навіть, якщо жертва відкликає свою заяву або скаргу.

Зазначені вимоги знайшли свої відображення в п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, відповідно до якого кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов'язаного з домашнім насильством.

Аналіз правозастосовної практики дозволяє зробити висновок, що факти вчинення домашнього насильства встановлюються на підставі таких доказів: показання винної особи (у розгляді справ цієї категорії у суді доволі поширені випадки, коли кривдник визнає свою вину та не оспорює фактичні обставини справи, встановлені досудовим розслідуванням. У цих випадках суди, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, користуються правом, передбаченим ч. 3 ст. 349 КПК, та визнають недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються [3]); показання потерпілої особи; показання свідків, якими зазвичай виступають інші члени сім'ї потерпілої особи та/ або кривдника, інші родичі цих осіб, сусіди, працівники соціальних служб тощо; письмові докази: постанови суду про притягнення кривдника до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП; заяви про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК; протоколи засідання дорадчих органів з питань соціальної роботи із сім'ями, які опинились у складних життєвих обставинах; протокол огляду місця; протокол слідчого експерименту; висновки судово- медичної та/або судово-психіатричної експертиз тощо.

Власний аналіз 450 судових рішень (вироків, ухвал, постанов), винесених у 2019 - першому кварталі 2021 року за результатами розгляду кримінальних проваджень, передбачених ст. 126-1 КК, та розміщених в ЄДРСР, дозволяє зробити висновок, що криміналізація домашнього насильства загалом відповідає принципу процесуальної здійсненності переслідування.

Друга група системно-правових принципів криміналізації складається з кримінально-правових системних принципів криміналізації [16, с. 235].

Першим кримінально-правовим системним принципом криміналізації є принцип відсутності прогалин у законі й ненадмірності заборони [16, с. 235]. Домашнє насильство неповною мірою враховує цей принцип криміналізації. З одного боку, доповнення КК ст. 126-1 КК усунуло низку прогалин у сфері кримінально-правової протидії різним проявам домашнього насильства. Зокрема, йдеться про такі види домашнього насильства, як психологічне та економічне насильство. Адже до внесення відповідних змін КК передбачав кримінальну відповідальність лише за окремі прояви психологічного насильства Зокрема, за погрозу вбивством (ст. 129 КК), доведення до самогубства (ст. 120 КК) та економічного насильства (зокрема, експлуатацію дітей (ст. 150 КК), використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ст. 150-1 КК), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 164 КК), ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків (ст. 165 КК), злісне невиконання обов'язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встшювле- на опіка чи піклування (ст. 166КК),зловживання опікунськими правами(ст. 167КК).. Після доповнення КК ст. 126-1 КК перелік кримінально караних проявів психологічного та економічного насильства було значно розширено.

З іншого боку, в юридичній літературі триває дискусія щодо тлумачення ознак об'єктивної сторони домашнього насильства загалом та фізичного насильства зокрема. Доволі поширена позиція, відповідно до якої відповідальність за діяння, які утворюють фізичне насильство, повністю охоплюється іншими складами злочинів, передбачених КК [8, с. 191; 14, с. 33; 17, с. 114; 19, с. 52] Йдеться, зокрема, про незаконне позбавлення волі (ст. 146 КК), нанесення побоїв (ст. 126 КК), мордування (ст. 126 КК), заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості (стаття 121, 122, 125 КК тощо), залишення в небезпеці (ст. 135 КК), ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК), заподіяння смерті (ст. 115 КК)..

Справді, аналіз цієї дефініції вказує на те, що цим поняттям охоплюється доволі широкий перелік посягань проти життя і здоров'я, більша частина з яких, але не всі (зокрема, систематичне завдання ударів, ляпасів, стусанів, штовхань, щипань, шмагань, кусань, здушування різних частин тіла, виламування кінцівок або пальців, тягання за волосся або вчинення інших насильницьких дій, якщо вони не передбачені іншими кримінально-правовими нормами), вже визнаються чинним КК кримінальними правопорушеннями. З огляду на зазначене ст. 126-1 КК потребує відповідних змін.

Наступним кримінально-правовим системним принципом криміналізації виступає принцип визначеності та єдності термінології [16, с. 238-239]. Криміналізація домашнього насильства також відбувалась з порушенням цього принципу, оскільки в диспозиції ст. 126-1 КК використовуються, зокрема, таке поняття, як «психологічні страждання», яке не вживається в інших статтях КК, а також такі поняття, як «розлади здоров'я» та «втрата працездатності», яким бракує конкретності. У окремих науковців викликає нарікання також використання таких понять, як «емоційна залежність» та «погіршення якості життя». Однак визначення їх змісту може бути здійснено за допомогою регулятивного законодавства.

Окремо слід зупинитись на видах домашнього насильства, передбачених у ст. 126-1 КК. Справа в тім, що дефініції цих понять, а по суті конкретні форми об'єктивної сторони досліджуваного складу злочину, закріплені у ст. 1 Закону від 7 грудня 2017 року. Такий законодавчий підхід не характерний для побудови більшості статей Особливої частини КК та навряд може заслуговувати на схвалення. Більше того, одне й те саме поняття «домашнє насильство» у ст. 126-1 КК та п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону від 7 грудня 2017 року відрізняються за своїм змістом, оскільки дефініція цього поняття, визначена в Законі від 7 грудня 2017 року, окрім фізичного, психологічного та економічного насильства, також включає у свій зміст насильство сексуальне.

Передостаннім кримінально-правовим системним принципом криміналізації є принцип повноти складу [16, с. 239]. У формулюванні диспозицій ст. 126-1 КК законодавець також не дотримався цього принципу, оскільки, як було зазначено вище, розкриття змісту фізичного, психологічного та економічного насильства, що виступають видами домашнього насильства, здійснено не в КК, а в пунктах 4, 14, 17 ч. 1 ст. 1 Закону від 7 грудня 2017 року.

Останнім є принцип розмірності санкції та економії репресії, відповідно до якого криміналізація діяння доцільна тільки тоді, коли немає й не може бути норми, яка досить ефективно регулює відповідні відносини методами інших галузей права [16, с. 240-241].

В юридичній літературі загалом та наших публікаціях зокрема неодноразово наголошувалось та буде наголошено на тому, що до недавнього часу у світі загалом та Україні зокрема існували та подекуди продовжують існувати усталені традиції та стереотипи, що схиляли та схиляють людей до думки, що домашнє насильство - це особисті проблеми кожного, які не підлягають винесенню у сферу публічного обговорення та реагування. На фоні тривалого загального ігнорування такої без перебільшення кричущої проблеми криміналізація домашнього насильства виступає невід'ємною та обов'язковою складовою частиною комплексних правових засобів протидії цьому явищу.

Висновки

насильство кримінальний тендерний кодекс

Проведений аналіз вказує на те, що у разі встановлення кримінальної відповідальності за домашнє насильство було дотримано такі соціальні та соціально-психологічні принципи криміналізації, як: принцип суспільної небезпеки; принцип відносної поширеності діяння; принцип розмірності позитивних і негативних наслідків криміналізації та принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації.

Крім того, законодавець дотримався таких загально-правових принципів криміналізації, як: принцип конституційної адекватності; принцип системно-правової несуперечливості криміналізації (декриміналізації) конкретного діяння; принцип міжнародно-правової необхідності й допустимості криміналізації та принцип процесуальної здійсненності переслідування.

Разом із цим серед кримінально-правових системних принципів криміналізації було дотримано лише принцип розмірності санкції та економії репресії. Водночас не було дотримано принцип відсутності прогалин у законі й ненадмірності заборони, а також принцип визначеності та єдності термінології. Недотримання цих принципів створило певні труднощі в правозастосовній практиці під час тлумачення та однакового застосування ст. 126-1 КК.

Література

1. Б'є - не значить кохає: у ЄСПЛ довели абсурдність російської приказки. Практика ЄСПЛ. Український аспект. 19 серпня 2019 року. (дата звернення: 05.05.2021).

2. Біловол О. Проблемні аспекти визначення основного безпосереднього об'єкта складу злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України. Підприємство, господарство і право. 2020. № 5. 227-234.

3. Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 25.05.2021 р. у справі № 449/311/21. Єдиний державний реєстр судових рішень. (дата звернення: 03.06.2021).

4. Галай А.О. Перспективи удосконалення національної практики протидії насильству у сім'ї: досвід англосаксонських країн. Взаємодія міліції з державними органами та недержавними інституціями у протидії домашньому насильству: матеріали круглого столу. Київ. 2013. С. 10-12.

5. Генпрокурор оголосила протидію домашньому насиллю пріоритетом роботи прокуратури на 2021 рік. Офіс Генерального прокурора. URL: (дата звернення: 03.05.2021).

6. Голованова Н.А. Противодействие домашнему насилию: новый опыт Великобритании. Всероссийский криминологический журнал. 2020. Т. 14, № 2. C. 338-350.

7. Гринків О.О. Проблема домашнього насильства у стереотипах чи законодавстві? Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2018. № 15. С. 178-184.

8. Довгань-Бочкова Н. Домашнє насильство: аналіз об'єктивної сторони складу злочину. Вісник Львівського університету. Серія юридична. 2018. Вип. 66. С. 187-197.

9. Єдиний звіт про кримінальні правопорушення за січень-грудень 2020 року. Форма № 1 (місячна) затверджена Наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 р. № 299 за погодженням з Держстатом. (дата звернення: 03.05.2021).

10. Звіт Державної судової адміністрації України про осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності, та види кримінального покарання за 2020 рік. Форма № 6. Судова влада України. Судова статистика. (дата звернення: 03.05.2021).

11. Інформаційний бюлетень Ради Європи - Домашнє насильство. Січень 2018 року. (дата звернення: 05.05.2021).

12. Карне законодавство ФРН. Переклад. Київ: ВАІТЕ, 2016. 408 с.

13. Карний кодекс Республіки Польща / наук. ред. П.С. Берзін. Переклад Г.В. Бормецька. Київ: ВАІТЕ, 2015. 172 с.

14. Кісілюк Е.М. Особливості гармонізації та врегулювання термінології щодо ґендерно зумовленого насильства в рамках внесення змін до Кримінального кодексу України. Актуальні проблеми кримінального права, кримінології та кримінально-виконавчого права: матер. Всеукр. наук.-практ. конф. (25 трав. 2018 р., м. Дніпро). Дніпро: Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ, 2018. С. 32-34.

15. Луценко Ірина. Щорічно від домашнього насильства Україна втрачає 5 млрд грн. РБК-Україна.

16. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация» / Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. ; под ред. В.Н. Кудрявцева и А.М. Яковлева. Москва: Наука, 1982. 304 с.

17. Плутицька К.М. Проблеми кваліфікації фізичного домашнього насильства. Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. 2018. № 3. С. 112-117.

18. Проєкт Закону України «Про ратифікацію Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами» / Верховна Рада України. Офіційний вебпортал. (дата звернення: 05.05.2021).

19. Свірін О. Нормативно-правове регулювання діяльності прокуратури щодо запобігання домашньому насильству. Вісник Національної академії прокуратури України. 2018. № 4/2 (58). С. 45-57.

20. Скакун І.В. Досвід США у сфері протидії домашньому насильству та можливість його запровадження в Україні. Юридичний бюлетень. Випуск 11. Ч. 2. 2019. С. 220-226.

21. Судовий розгляд справ, пов'язаних з вчиненням насильства у сім'ї в Україні: проблеми відповідності міжнародним стандартам та шляхи вдосконалення: науково-практичний посібник / За заг. ред. Шаповалової О.А., Павлиш С.О. Київ: ТОВ «Компанія «Ваіте», 2011. 196 с.

22. Уголовный кодекс Республики Молдова № 958-XV от 18 февраля 2002 года, с изменениями на 12 октября 2018 года. (дата звернення: 31.05.2021).

23. Щороку в Україні від домашнього насильства гинуть 600 жінок (інфографіка). Інформаційне агентство УНІАН. (дата звернення 03.05.2021).

24. Kodeks karny. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. / Kancelaria Sejmu. (дата звернення: 18.05.2021)

Размещено на Allbest.ru