Судовий імунітет держави в розгляді приватноправових спорів за участю іноземних осіб

Размещено на http://www.allbest.ru/

СУДОВИЙ ІМУНІТЕТ ДЕРЖАВИ В РОЗГЛЯДІ ПРИВАТНОПРАВОВИХ СПОРІВ ЗА УЧАСТЮ ІНОЗЕМНИХ ОСІБ

Олена Борщевська, канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедри цивільного і трудового права Одеського національного морського університету

Наукова стаття присвячена аналізу правових норм щодо проблематики судового імунітету держави у разі розгляду приватноправових спорів. У статті подано аналіз судового імунітету держави виходячи з базових міжнародних конвенцій, таких як Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил щодо обмеження відповідальності власників морських суден (Брюссель, 25 серпня 1924року), Європейська конвенція про імунітет держав (ETSN 74) (Базель, 16 травня 1972року), Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власність від 02 грудня 2004 року. А також досліджується питання втілення положень цих Конвенцій в національне законодавство України. Акцент робиться на приватноправові принципи, які застосовуються в судовому процесі під час вирішення цивільних та господарських спорів. Визначається, що абсолютний імунітет притаманний більше публічно-правовим відносинам між державами, а в приватноправових відносинах держава виступає як рівний учасник міжнародного приватного права і вона апріорі має функціональний (обмежений) імунітет.

Ключові слова: функціональний (обмежений) імунітет, цивільний процес, господарський процес, міжнародне приватне право, позов до іноземної держави.

судовий імунітет приватноправовий іноземний

Judicial immunity in the consideration of disputes with the participation of foreign persons

Olena Borshchevska

The scientific article is devoted to the analysis of legal norms on the coverage of the issue of judicial immunity of the state in the consideration of private law disputes. The article analyzes the judicial immunity of the state on the basis of basic international conventions, such as the International Convention for the Unification of Certain Rules for the Limitation of Liability of Shipowners (Brussels, August 25, 1924), the European Convention on the Immunity of States (ETS No. 74) (Basel, 16 May 1972), the UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property of December 2, 2004. The issue of implementation of the provisions of these Conventions into the national legislation of Ukraine is also investigated. Emphasis is placed primarily on private law principles that apply in litigation in resolving civil and commercial disputes. It is determined that absolute immunity is inherent in more public legal relations between states, and in private law relations the state acts as an equal participant in private international law and it a priori has functional (limited) immunity.

In the article, the author notes that the judicial immunity of the state is based in private law disputes on a rational economic basis, as the country must have guarantees that it will not become vulnerable to encroachment by other states.

Attention is drawn to the fact that the issue of judicial immunity of the state in the consideration of private law disputes involving foreign persons is not settled either at the level of Ukrainian national or at the level of private international law. It is emphasized that a rational solution to the problem is to develop a universal international legal document on defining the limits of judicial immunity for countries wishing to conduct trade relations, using the private principle of equality of states as participants in trade, economic and commercial turnover.

Thus, it should be noted that the theoretical development of issues of judicial immunity of the state in the consideration of private law disputes involving foreign persons has a great influence on the practical implementation of such legal norms in the legislation of Ukraine.

Key words: functional (limited) immunity, civil process, economic process, private international law, claim to a foreign state.

Постановка проблеми

В умовах виходу України на світову арену як рівноправного партнера в комерційних, господарських та інших приватноправових відносинах все більш актуальними стали питання дослідження судового імунітету держави у процесі розгляду приватноправових спорів за участю іноземних осіб. Дослідженнями судового імунітету держави займалися такі науковці, як М.М. Богуславский, І.І. Дахно, А.В. Попова, Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк, Д.І. Фельдман, М.Ю. Черкес, а також ряд зарубіжних науковців: Hines Julius H., Grant, Thomas D., Chen Ti-Chiang та інші. Але такі дослідження здебільшого обмежувалися публічно-правовим визначенням судового імунітету. Нині є актуальним розгляд питань судового імунітету в ракурсі приватно-правових акцентів.

Метою статті є науковий аналіз та дослідження приватноправових засад функціонування державного імунітету держави в спорах за участю іноземних осіб.

Виклад основного матеріалу

Інститут державного, дипломатичного та судового імунітету в міжнародному праві має важливе значення для міжнародного співтовариства. Актуальними стають питання, які пов'язані з правовими наслідками визнання позовів до іноземних держав та міжнародних організацій, які мають свій прояв як на міжнародно-правовому, так і на національному рівні.

Більш того, іноді такі питання є суто політичними і потребують поєднання конститутивного й декларативного підходів. Але слід зважати на те, що такі питання за будь-яких політичних подій мають бути вирішені в правовому полі.

Перш за все треба підкреслити, що одним із методів господарського права, який використовується в господарсько-правових відносинах, є диспозитивний, що передбачає рівність сторін. У зв'язку з цим можна акцентувати на презумпції того, що держава є рівним учасником відносин у господарському праві. Вона не може мати будь-яких привілеїв щодо імперативності своїх вимог до інших учасників. Така позиція притаманна розгляду справ на національному рівні.

Інший бік проблематики полягає у вирішенні питань пред'явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні. Треба зауважити, що такі питання слід розглядати з позицій не тільки господарського та господарського процесуального права, а й з позицій міжнародного приватного права.

Так, невід'ємною властивістю держави як суб'єкта міжнародного приватного права є державний імунітет. Імунітет держави ґрунтується на тому, що вона володіє суверенітетом, і на тому, що всі держави рівні: par in parem поп habet imperium [1, с. 63]. Варто зауважити, що, на відміну від господарського права, йдеться про рівність між собою саме держав, а не учасників господарських правовідносин. Термін «імунітет» у перекладі з латинської мови означає звільнення від чогось. Імунітет держави у широкому застосуванні - це принцип, згідно із яким до держави або її органів і представників не може бути заявлений позов в іноземному суді без її згоди [2, с. 154]. Цей принцип випливає із засад державного суверенітету, для розуміння якого велике значення має саме його правова природа. На першому етапі становлення даного інституту суди обґрунтовували право іноземної держави на імунітет міжнародною ввічливістю - comitas gentium. Загальноприйнятим у доктрині є розрізнення в даному понятті двох аспектів: імунітету власності держави та юрисдикційного імунітету, який у свою чергу поділяється на судовий, імунітет від попереднього забезпечення позову та імунітет від примусового виконання судового рішення [3].

Цікавою з погляду незалежності існування імунітету від акту визнання утворення як держави з боку інших держав є рішення у справі Wulfsohn v. Russian Federated Soviet Republic (1923 р.), в якому апеляційний суд Нью-Йорка встановив, що невизнання Сполученими Штатами певних урядів або держав не позбавляє їх права на судовий імунітет [4]. У своєму рішенні суд також визначив, що у вирішенні питання щодо імунітету важливішу роль буде відігравати не факт визнання, а здатність уряду контролювати державну територію, його авторитет серед населення тощо [5, с. 49]. Так, наприклад, у резолютивній частині інших судових рішень встановлюється схожа позиція судів: Banque de France v. Equitable Trust Co. (1929 р.) щодо імунітету власності та Underhill v. Hernandez (1897 р.) щодо судового імунітету (слід зазначити, що обґрунтування останньої справи щодо співвідношення визнання та імунітету було скоріше «obiter», оскільки на практиці відповідний імунітет був гарантований на основі наступного акта визнання, якому було надано зворотної сили) [6, с. 140-142]. Це стає особливо актуальним міжнародно-правовим прецедентом з огляду на деякі політичні процеси сучасного світу.

Д. Фельдман розрізняв дипломатичний та судовий імунітет і, підкреслюючи незалежність цих двох явищ, відзначав, що дипломатичне визнання сприяє практичному втіленню державного імунітету [7, с. 224].

У сучасному правовому світі діє правило «par in parem non habet jurisdictionem», яке означає «рівний не має юрисдикції над рівним», тобто державі не можна пред'явити позов до іншої держави, звернути стягнення на майно іноземної держави та здійснити інші процесуальні дії, окрім випадків, на які погодилася держава - потенційний відповідач.

Цікаву концепцію державного імунітету представляє І.І. Дахно. Він поділяє імунітет держави на абсолютний та функціональний (обмежений) [8, с. 77]. Вперше концепцію державного імунітету було закріплено в Брюссельській конвенції для уніфікації деяких правил щодо імунітету державних суден від 10 квітня 1926 року з наступними доповненнями. З неї випливає, що абсолютний державний імунітет - це право держави користуватися своїм суверенітетом у повному обсязі, включаючи всі державні, в тому числі майнові, інституції. З огляду на таку постановку питання, абсолютний імунітет держави не сприяє розвитку господарських правовідносин між державами, оскільки держави позбуваються права на судовий захист своїх майнових інтересів. Тому держави мусять, укладаючи договори, вносити умови взаємності чи можливість застосування реторсії, тим самим захищаючи свої права [9].

Тому натепер вектор політики більшості держав змістився до використання функціонального (обмеженого) імунітету держав. Головна ідея такого імунітету випливає перш за все з положення про те, що за умови діяльності держави як суверенної одиниці, як суб'єкта міжнародного права вона завжди має абсолютний імунітет. Навпаки, якщо держава діє як приватна особа в рамках дії міжнародного приватного права, зовнішньоекономічного права, то йдеться про її комерційну діяльність, і тому в такому разі вона абсолютного імунітету не має. Їй у такому разі притаманний функціональний (обмежений) суверенітет.

На концепції функціонального (обмеженого) імунітету базується Європейська (Базельська) Конвенція 1972 року (вступила в дію в 1976 році) [10]. Конвенція розмежовує приватноправові та публічно-правові дії, вказує на випадки, коли імунітет держави зберігається, а коли він не застосовується.

Таким чином, можна виокремити види застосування режиму функціонального (обмеженого) імунітету:

1. Позитивний функціональний (обмежений) імунітет - це імунітет договірних держав за цією Конвенцією, коли вони апріорі у позадоговірному порядку визнають юрисдикцію судів іншої Договірної держави (стаття 1):

а) у такому разі договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної держави, якщо вона бере участь з однією або декількома приватними особами в товаристві, асоціації або з юридичною особою, що має своє реальне чи офіційне місце знаходження або свою головну установу на території держави, де відбувається судовий розгляд, і якщо судовий розгляд пов'язаний з відносинами між державою, з одного боку, і організацією або одним з її учасників - з іншого, які випливають із цієї участі чи була досягнута домовленість про інше в письмовій формі (стаття 6);

б) у разі, якщо договірна держава має на території держави, де відбувається судовий розгляд, бюро, агентство або іншу установу, через які вона здійснює тим же чином, що і приватна особа, промислову, комерційну або фінансову діяльність, і якщо судовий розгляд стосується цієї діяльності бюро, агентства або установи, за винятком, якщо всіма сторонами в суперечці є держави і якщо сторони домовилися про інше в письмовій формі (стаття 7);

в) якщо судовий розгляд стосується: патенту на винахід, креслення або промислової моделі, виробничого або товарного знака, фірмового найменування або іншого аналогічного права, стосовно якого в державі, де відбувається судовий розгляд, була пред

ставлена або зареєстрована заявка, або яке охороняється іншим чином і щодо якої держава є заявником або власником (стаття 8);

г) якщо судовий розгляд стосується: права держави на нерухомість, на володіння або на користування такою нерухомістю державою; покладеного на нього зобов'язання або як на власника права на нерухомість, або як на власника або користувача цієї нерухомістю, і якщо нерухомість знаходиться на території держави, де відбувається судовий розгляд, чи судовий розгляд стосується права на майно, рухоме або нерухоме, залежне від права спадкування або дарування, або на безхазяйне майно (статті 9 та 10);

д) у разі коли судовий розгляд стосується відшкодування за тілесне пошкодження або матеріальний збиток, викликані фактом, що мали місце на території держави, де відбувається судовий розгляд, і якщо особа, яка завдала шкоди, знаходилося там у той момент, коли цей факт мав місце (стаття 11).

2. Умовний функціональний (обмежений) імунітет - це імунітет договірних держав, який базується на приватних договорах чи судових рішеннях поза межами Європейської (Базельської) Конвенції:

а) закріплюється, окрім іншого, міжнародною угодою; ясно вираженим становищем, які мають домовленості, складені в письмовій формі; або ясно вираженої згоди, даними після виникнення спору (стаття 2);

б) якщо держава посилається на імунітет від юрисдикції після прийняття рішення по суті питання, проте, якщо воно встановлює, що факти, на яких вона могла засновувати імунітет, могли стати їй відомі лише пізніше, вона може посилатися на імунітет у тому разі, якщо наведе ці факти якомога швидше (стаття 3);

в) виникає у разі, якщо держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної Держави, коли судовий розгляд пов'язаний із зобов'язанням держави, яке в силу наявної угоди повинно бути здійснено на території держави, де відбувається судовий розгляд, чи трудовою угодою, укладеною між державою і фізичним особою, і робота підлягає виконанню на території держави, де відбувається судовий розгляд (статті 4 та 5);

г) коли держава погодилася в письмовій формі винести на арбітраж вже виниклі суперечки або ті, які можуть виникнути з цивільних або комерційних питань, вона не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної Держави, на території або відповідно до законодавством якої повинен мати місце або мав місце арбітражний розгляд щодо будь-яких дій, пов'язаних: з юридичної дійсністю або тлумаченням конвенції про арбітраж; з процедурою арбітражу; зі скасуванням вироку, якщо конвенція про арбітраж не передбачає іншого (стаття 12);

д) якщо Договірна держава заявляє в суді іншої Договірної Держави, де проводиться судовий розгляд, де вона не є стороною, що вона має право на майно, що є предметом спору, тією мірою, якою вона могла би послатися на імунітет, якби розгляд було спрямовано проти неї (стаття 13);

е) Договірна держава не може перешкоджати суду іншої Договірної держави управляти майном, таким як майно під опікою або майно банкрута, а також організовувати таке управління або наглядати за ним лише в силу того, що інша Договірна Держава має право на це майно (стаття 14).

З цієї класифікації можна виокремити поняття та елементи судового імунітету як найважливішого імунітету держави, який встановлює непідсудність суду іншої держави, хоча держава може бути учасником судового процесу, тобто до неї може бути поданий позов, вона може бути залучена як третя особа, можливе накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі і яке знаходиться на території України, а також можливе звернення стягнення на її майно в порядку примусового виконання рішення суду. Елементами судового імунітету є: імунітет від застосування заходів щодо попереднього забезпечення позову; імунітет від примусового виконання судового рішення (суд не має права застосувати примусові заходи щодо виконання рішення по відношенню до держави та її власності, навіть якщо держава є учасником процесу, оскільки участь у процесі не є висловлюванням згоди на виконання рішення); імунітет власності (недоторканість державної власності за кордоном); імунітет від застосування іноземного права (право- чини, які укладені державою з приватними особами, регулюються правом, яке вибране сторонами, чи правом цієї держави).

Цікавою є думка Г.К. Дмитрієвої, яка розділяє функціональний та обмежений імунітет. З її погляду, функціональний імунітет виходить із розмежування функцій держави на публічно-правові та приватноправові [11, с. 263]. Але таке розмежування не можна визнати досконалим з точки зору того, що, наприклад, в англо-американській правовій системі немає поділу права на публічне та приватне. Тому про відокремлення функціонального імунітету можна говорити лише стосовно країн з романо-германською системою права, що з точки зору уніфікації законодавства згідно з Міжнародними конвенціями є неправильним.

Щодо обмеженого імунітету Г.К. Дмитрієва наголошує, що повинно бути сформульовано перелік конкретних випадків, коли держава не користується імунітетом. Такий перелік може бути договірним (двостороннім та багатостороннім) чи універсальним [12, с. 263].

Як приклад вона наводить випадки закріплення на законодавчому рівні так званого, на її погляд, обмеженого імунітету держави, які були введені, як виняток, у результаті судової практики в США (1976), Великобританії (1978), Сінгапурі (1979), Пакистані (1981), Південно-Африканській Республіці (1982), Канаді (1982), Австралії (1985).

Але, посилаючись на вище проаналізовану Європейську (Базенську) конвенцію про імунітет держав (1972) [13] та Конвенцію про юрисдикційні імунітети держав та їх власність, яка була прийнята 02 грудня 2004 року Генеральною Асамблеєю ООН [14], можна визнати, що таке виокремлення функціонального та умовного імунітетів держав є штучним, оскільки не визначає глибинної суті такого розмежування. Імунітет держави може бути чи абсолютним, тобто непорушним за будь-яких обставин, якщо держави не укладали чи не приєднувалися до міжнародних конвенцій щодо імунітету держав, чи функціональним (обмеженим). Такий імунітет у свою чергу поділяється на позитивний, за яким держави, які уклали чи приєдналися до Міжнародних конвенцій щодо імунітету держав, апріорі та у позадоговірному порядку визнають юрисдикцію судів іншої Договірної держави за умов, прописаних у таких міжнародних конвенціях. А також у функціональному (обмеженому) імунітеті можна виділити умовний функціональний (обмежений) імунітет у разі наявності у держав, які уклали чи приєдналися до міжнародних конвенцій щодо імунітету держав, приватноправових договорів чи судових рішень поза межами таких міжнародних конвенцій.

Що стосується України, то в Господарському процесуальному кодексі взагалі немає вказівок на будь-який імунітет держави у судових спорах. До останньої редакції Цивільного процесуального кодексу України частина перша статті 413 містила вказівку на судовий імунітет держави. Натепер, після затвердження нової редакції Цивільного процесуального кодексу України [15], згадування про судовий імунітет також зникло.

Чи не єдиним посиланням на судовий імунітет є стаття 76 та 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» [16]. Стаття 79 вищезазначеного Закону практично дублює статтю Цивільного процесуального кодексу України, яка була з нього виключена, а саме: «Пред'явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України» [17]. Таким чином, у нормі вказується, що у разі застосування такого імунітету неможливо пред'явити позов до іноземної держави, залучати іноземну державу до участі у справі як відповідача або третю особу, вживати заходів забезпечення позову або накладення арешту на майно, заборонено примусове звернення стягнень на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні. Єдиним винятком визнається згода на такі дії компетентного органу відповідної держави, якщо не передбачено іншого. Тобто, по суті, йдеться про абсолютний судовий імунітет держави, який поширюється на будь-яку власність держави, будь-які договори за участю держави, рахунки в банках, цінні папери. Це, з одного боку, забезпечує державі незалежність від тиску іноземних держав. Але не можна виключати, що держави будуть зловживати своїм імунітетом від юрисдикції іноземної держави. Якщо держава проголосить, наприклад, що усі літаки знаходяться під імунітетом держави, то чи можна вважати, що іноземні компанії не будуть мати права пред'являти позов за неякісні поставки товарів у судах своїх держав. Тому доцільно говорити про те, що іноземні компанії будуть ставити питання про відповідальність держави за цивільні договори компанії.

Висновки

Отже, тут доцільно говорити про те, що, якщо держава виступає як рівний учасник міжнародного приватного права, вона апріорі має функціональний (обмежений) імунітет. Абсолютний імунітет притаманний більше публічно-правовим відносинам між державами.

Таким чином, доцільно говорити про приведення статті 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» у відповідність до Європейської (Базенської) конвенції (1972) та Конвенції юрисдикційних імунітетів держав та їх власності (2004).

Щодо міжнародно-правових норм слід зауважити, що жодна міжнародна конвенція не вирішує проблеми співвідношення акта визнання та імунітету в повному обсязі. У жодній країні немає чіткого законодавчого визначення судового імунітету держави виходячи з раціонального економічного обґрунтування. Це пов'язано з тим, що жодна країна не бажає бути першою в цьому питанні, оскільки не має гарантій щодо того, що не стане вразливою для зазіхань інших держав. Зважаючи на те, що розглянуте вище питання не врегульоване ні на рівні українського національного, ні на рівні міжнародного приватного права, раціональним вирішенням проблеми є розробка універсального міжнародно-правового документа з питань визначення меж судового імунітету для країн, які бажають здійснювати тор- гівельні відносини, використовуючи саме приватноправовий принцип рівності держав між собою як учасників торгівельного, господарського, комерційного обороту. За основу можна взяти вищенаведену в даній статті класифікацію, яка розроблена на основі норм Європейської (Базенської) конвенції (1972). Але такий міжнародно-правовий документ не повинен ставати на перешкоді дотримання державного суверенітету та імунітету, який стосується публічно-правових відносин.

Список використаних джерел:

1. Попова А.В. Международное частное право. Спб.: Питер, 2010. 192 с.

2. Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право : підручник. 4-те вид., перероб і допов. Київ: Атіка, 2009. 500 с.

3. Богуславский М. М. Международное частное право. Москва: Юрист, 2005. URL: http:// lawtoday.ru/raz d el/b ibl o/mej du-4as-prav/031.php (дата звернення: 11.02.2021).

4. Hines Julius H. Why do Unrecognized Governments Enjoy Sovereign Immunity? A Reassessment of the Wulfsohn Case (Note). Virginia Journal of International Law. URL: http://heinonline.org/ HOL/LandingPage?collection=journals&han- dle=hein.journals/vajint31&div=43&id=&page= (дата звернення: 11.02.2021).

5. Grant Thomas D. The Recognition of States: Law and Practice in Debate and Evolution. Greenwood Publishing Group, 1999. 257 p.

6. Chen Ti-Chiang. The International Law of Recognition. New York: Frederick A. Praeger, INC, 1951. 500 p.

7. Фельдман Д. И. Признание государств в современном международном праве. Казань: Изд-во Казанского университета, 1965. 260 с.

8. Дахно І.І. Міжнародне приватне право : навчальний посібник. Київ: МАУП, 2001. 316 с.

9. Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил щодо обмеження відповідальності власників морських суден (Брюссель, 25 серпня

1924 року). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/995_823#Text (дата звернення: 11.02.2021).

10. Європейська конвенція про імунітет держав (ETS N 74) (Базель, 16 мая 1972 года). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_060 #Text (дата звернення: 11.02.2021).

11. Международное частное право / под. ред. Дмитриевой Г.К. Москва: ТК Велби, Проспект, 2004. 688 с.

12. Международное частное право / под. ред. Дмитриевой Г.К. Москва: ТК Велби, Проспект, 2004.

13. Європейська конвенція про імунітет держав (ETS N 74) (Базель, 16 мая 1972 года). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_060 #Text (дата звернення: 11.02.2021).

14. Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власність від 02 грудня 2004 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/995_e50#Text (дата звернення: 11.02.2021).

15. Цивільний процесуальний кодекс від 18 березня 2004 року. ИЙк https://zakon.rada. gov.Ua/laws/show/1618-15#Text (дата звернення: 11.02.2021).

16. Про міжнародне приватне право : Закон України від 23 червня 2005 року № 2709-^. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15 #Text (дата звернення: 11.02.2021).

17. Про міжнародне приватне право : Закон України від 23 червня 2005 року № 2709-URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15 #Text (дата звернення: 11.02.2021).

Размещено на Allbest.ru