Медіація та переговори як альтернативні способи вирішення спорів

Постановка проблеми. З метою забезпечення конституційних прав та свобод людини і громадянина, а також запобігання їх, зокрема, в умовах запровадження в Україні карантину (недопущення поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)) приймається ряд законів [1]. Поширення хвороби (COVID-19) відбувається не тільки в Україні, а й у світі, і, як наслідок, знижується розвиток економіки держави, зменшуються обсяги надходжень до бюджетів, призупиняють діяльність підприємства, може збільшитися кількість безробітних тощо. Ці та інші обставини (юридичні та соціальні факти) можуть спричинити зростання кількості спорів у різних сферах суспільного життя. За таких життєвих обставин ефективним механізмом вирішення спорів може бути медіація чи переговори.

Стан дослідження. Інститут медіації привертає увагу дослідників та практиків (юристів, психологів тощо) як в Україні, так і у світі. Так, наприклад, науково-дослідні розвідки у цій сфері здійснюють А. Біцай [2], Д. Кушерець [3], С. Короєд [4], Ю. Крисюк [5], Я. Любченко [6], Н. Мазаракі [7], Ю. Притика [8] та ін. дослідники [9]. Разом із тим в Україні немає окремого закону, який би регулював процес медіації. Офіційне закріплення інституту медіації перебуває в Україні на стадії розробки та прийняття. Тому з метою напрацювання ефективних положень проекту закону про медіацію, які б відповідали сучасному розвитку суспільних відносин у світі загалом та в Україні зокрема, подальші наукові розвідки у сфері медіації є актуальними та своєчасними. Слід також зазначити, що термін «переговори» використовується в законодавчих актах України, однак ні закон, ні доктрина не дають чіткої відповіді щодо співвідношення термінів «медіація» та «переговори».

Метою статті є науково-практичний аналіз інституту медіації та інституту переговорів як окремих альтернативних процедур вирішення спорів та надання пропозицій щодо проекту закону про медіацію в Україні.

Виклад основного матеріалу

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи громадян захищаються судом. У Рішенні Конституційного Суду України (справа про рівність сторін судового процесу) від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 вказується, що у правовій державі звернення до суду є універсальним механізмом захисту прав, свобод та законних інтересів фізичних і юридичних осіб [10]. Разом із тим судовий процес має і переваги, і недоліки. Так, наприклад, порівнюючи судовий процес з процесом медіації, складно заперечувати, що розгляд справи у суді та ухвалення судового рішення здійснюється за чітко визначеною законом процедурою, судові рішення є обов'язковими до виконання, суд є незалежною гілкою влади в Україні тощо. Водночас загальновідомо, що судовий розгляд може тривати не один місяць чи рік, а це не сприяє своєчасному захисту прав та свобод громадян тощо.

У юриспруденції доведено, що процедури, в яких вирішуються спори, можуть поділятися на декілька груп [11]. Так, наприклад, одні вчені виділяють такі групи, як: з позиції сили - влада, з позиції права - традиційні, правові, з позиції інтересів - альтернативні, позасудові [12], а інші вчені акцентують увагу на тому, що проведення примирення сторін без безпосередньої участі суду може відбуватися за допомогою способів альтернативного вирішення правових спорів, а саме: переговорів, медіації, арбітражу, а також специфічних процедур, таких як мед-арб, незалежне встановлення обставин справи тощо [13].

Складно заперечити Р. Ханик-Посполітак та В. Посполітак у тому, що використання поняття «альтернативне» передбачає пошук альтернативного механізму, який дозволяє вирішити спір по суті без звернення до суду; це, як правило, звернення учасників спору до незалежної третьої інституції, яка виносить рішення по справі. На їхню думку, за своєю сутністю поняття «альтернативне» та «поза- судове» вирішення спорів є тотожними (синонімами). При цьому на практиці, в юридичній літературі та законодавстві зарубіжних країн більше вживається саме поняття «альтернативне» вирішення спорів [14].

Справді, в практичній та теоретичній площинах використовуються такі правові конструкції, як «альтернативні способи вирішення спорів», «інститут альтернативного вирішення спору», «альтернативні форми вирішення конфліктів (спорів)» тощо. Узагальнивши наукові доробки з цього питання, дійдемо висновку, що під альтернативним вирішенням спорів, як правило, розуміється взаємодія прийомів (технік) та методів, за допомогою яких сторони спору досягають згоди та укладають взаємовигідний для них правочин без звернення до суду. Тобто альтернативні процедури вирішення спору (Alternative Dispute Resolution), якщо це не суперечить Конституції та закону України, можуть замінити процедуру вирішення спору в суді, не потребують значних фінансових та організаційних витрат сторін та інших учасників спору тощо. Разом із тим використання вищезазначених конструкцій, як і розкриття їхнього змісту, породжує наукову дискусію, а тому пропонуємо в цій статті медіацію та примирення розглядати через призму альтернативних процедур вирішення спорів. Слід акцентувати й на тому, що терміни «спір» та «конфлікт» мають різну правову природу, а отже, різний зміст. У подальших наукових розвідках нами буде досліджено співвідношення понять «альтернативні способи вирішення спорів», «інститут альтернативного вирішення спору», «альтернативні процедури вирішення спорів», а також «спір» та «конфлікт» у приватному праві.

Загальновідомо, що в Україні деякі процедури, які є альтернативними судовому процесу, вже законодавчо закріплені. Зокрема, йдеться про міжнародний комерційний арбітраж та розгляд справи в третейському суді.

Разом із тим відсутність в Україні окремого закону про медіацію не є перешкодою для розвитку та становлення цього інституту в нашій державі. Це підтверджується, наприклад, ст. 55 Конституції України, за якою кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень, положеннями Цивільного кодексу України в частині врегулювання договірних відносин, а також створенням громадських об'єднань у сфері медіації, навчальними програмами освітніх закладів, низкою захищених дисертаційних робіт тощо.

Питання про доцільність прийняття окремого закону, спрямованого на визначення процедури здійснення медіації в Україні, на нашу думку, є актуальним. Більшість дослідників та практиків єдині в тому, що медіація як альтернативний механізм урегулювання спорів дозволяє сторонам спору самостійно прийняти для них вигідне рішення, уникнувши затягування та загострення конфлікту тощо. Крім того, медіація містить багато інших переваг для його учасників порівняно з довготривалим розглядом справи у суді тощо. медіація переговори спір

У серпні 2019 року Україна підписала Конвенцію ООН «Про міжнародні угоди про врегулювання спорів за результатами медіації» (Сінгапурська Конвенція щодо медіації), яка також сприятиме розвитку медіації в Україні, зокрема, в частині врегулювання міжнародних комерційних спорів.

Іноземні держави мають успішний досвід у застосуванні на практиці норм законів про медіацію. Зокрема, йдеться про Австралію (Акт «Про Медіацію»), Болгарію (Закон «Про медіацію»), Литву (Закон «Про медіацію в цивільних спорах»), Німеччину (Закон «Про підтримку медіації та інших форм позасудового врегулювання конфліктів»), Румунію (Закон «Про медіацію та організацію професії медіатора») та ін. держави. Крім того, Європейським Союзом прийнято Директиву 2008/52/EC Про деякі аспекти медіації у цивільних та комерційних справах, якою передбачено імплементацію норм у національне законодавство держав-членів ЄС тощо. Тобто в іноземних державах інститут медіації закріплено на рівні закону.

За останні декілька років Верховній Раді України подавалися проекти законів про медіацію, які не були прийняті чи були відкликані. Це проекти законів реєстр. № 2425а від 26.06.2013, № 2425а-1 від 03.07.2013, № 2480 від 27.03.2015, № 3665 від 17.12.2015, № 10425 від 05.07.2019, № 2706 від 28.12.2019 [15]. Станом на 27 квітня 2020 року на офіційному веб-сайті Верховної Ради України проекти законів про медіацію відсутні. Тож проблема напрацювання положень, а також прийняття проекту закону про медіацію в Україні існує.

Слід звернути увагу на те, що нами критикувалися норми проекту закону про медіацію (реєстр. № 3665) та пропонувалася редакція деяких його положень [16; 17]. У цій статті пропонуємо й інші норми, які можуть бути в проекті закону про медіацію.

Так, зважаючи на те, що можуть виникнути різні життєві обставини, зокрема, як нині в Україні через загрозу поширення короно- вірусу (COVID-19) запроваджено карантин, проект закону про медіацію доцільно доповнити нормою про можливість проведення процесуальних дій під час процедури медіації в режимі відеоконференції. Наприклад, «сторони спору, медіатор, а також інші учасники, визначені в договорі про проведення медіації, мають право брати участь в процесі медіації в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, про що обов'язково зазначається у договорі». Також пропонуємо передбачити порядок примусового виконання рішення, яке досягнуто сторонами під час процедури медіації, крім випадків, коли таке рішення суперечить публічному порядку, нормам Конституції України, а також ряд норм щодо вирішення податкових спорів, виборчих спорів у міжвиборчий процес. Тобто запровадити медіацію в публічно-правову площину та передбачити спеціальні вимоги до медіаторів у таких спорах тощо.

Звертаємо увагу, що законодавству України, доктрині та практиці відомі й інші процесуально-правові інститути примирення. Насамперед, йдеться про укладення мирової угоди, врегулювання спору за участю судді. Зокрема, нами доведено, що інститут урегулювання спору за участю судді та інститут медіації мають спільні та відмінні ознаки, є різними за змістом та порядком [18]. Крім того, науково-правовий аналіз норм, наприклад Цивільного процесуального кодексу України, дає підстави вважати, що інститут мирової угоди та інститут урегулювання спору за участю судді є різними процесуальними інститутами, мають різний зміст, можуть існувати в одному судовому процесі, але не одночасно.

Складно заперечити Ю. Черняк у тому, що мирова угода затверджена судом у цивільному процесі, укладається суто в публічній сфері, яким є судочинство, однак за своєю природою є договірним врегулюванням спірних правовідносин [19]. Крім того, ухвала про затвердження мирової угоди є виконавчим документом і, як виконавчий документ, повинна містити у своїй резолютивній частині не лише вказівку на затвердження мирової угоди, а й інші передбачені законодавством ознаки та відомості, зокрема, щодо умов, розміру і строків виконання зобов'язань сторін тощо. Така правова позиція відображена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2018 року у справі № 910/12230/16 [20]. Тобто інститут мирової угоди існує не тільки в цивільному процесі.

Отже, для того щоб сторони примирилися, законодавство України та юриспруденція передбачає різні правові механізми, які діють як у судовому процесі, так і є альтернативними йому. Вчені єдині у висновку, що всі ці правові механізми потребують поглиблених (комплексних) наукових досліджень та законодавчих удосконалень. Отже, у межах цієї статті розглянемо спільні та відмінні ознаки медіації та переговорів, а також їхню правову природу.

Офіційного визначення медіації в Україні не існує. Зміст терміна «медіація» (від латинського «mediatio» - посередництво) розкрито в законах іноземних держав, а також у наукових працях. Так, наприклад, у статті 2 Акту Медіації Мальти зазначено, що медіація - це процес, в якому медіатор сприяє переговорам між сторонами, щоб допомогти їм достягнути мирової угоди щодо спору. Статтею 1 Закону Румунії «Про медіацію та організацію професії медіатора» встановлено, що медіація є додатковим способом врегулювання конфліктів шляхом примирення за допомогою третьої особи, яка має спеціалізацію медіатора, в умовах нейтральності, справедливості та конфіденційності. Відповідно до розділу 2 (1) «Єдиного закону про медіацію» США медіація - це процес, в якому посередник полегшує спілкування та переговори між сторонами, щоб допомогти досягти добровільної згоди стосовно їхнього спору.

Тобто, «медіація» є альтернативною процедурою врегулювання спорів (англ. - «Alternative Dispute Resolution») із залученням медіатора. Її завдання - встановлення та сприяння ведення конструктивного діалогу між сторонами спору з метою досягнення взаємовигідного рішення для сторін спору. На відміну від формального юридичного процесу (судового процесу) сторони процесу медіації самостійно приймають рішення щодо спору.

Термін «переговори» використовується в законах України без розкриття ій>іт> змісте. Так, наприклад, у ст. 14 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» йдеться про ведення переговорів щодо укладення договору купівлі-продажу товарів або послуг, у ст. 791 Основ законодавства України про охорону здоров'я - про переговори щодо укладення договорів керованого доступу, в ст. 213 Цивільного кодексу України - про переговори щодо укладення правочину, в Законі України «Про публічні закупівлі» - про переговорну процедуру закупівлі тощо. Тобто термін «переговори» законодавство України, як правило, використовує в аспекті домовленостей, які передують укладенню правочинів тощо.

У тлумачному словнику слово «переговори» розкривається як «розмовляти з ким-небудь про справи», «домовлятися про що-небудь», «з'ясовувати щось або говорити з ким-небудь недовго2 [21]. В юридичному словнику переговори - це процес, за допомогою якого сторони або група вирішують спір через дискусію та приходять до угоди, яка може бути сумісно погоджена ними [22].

У наукових працях «переговори» відносять до альтеративних процедур вирішення спору, однак інколи без розкриття їх змісту [23]. Так, наприклад, Н. Бондаренко-Зелінська доводить, що «найпоширенішим та найдоступнішим способом вирішення будь-якого правового спору є переговори, проведення яких передбачає діалог між сторонами конфлікту щодо можливих шляхів його вирішення. Водночас для того, щоб переговори були ефективними, їх учасники повинні мати достатній рівень правової культури хоча б для того, щоб прийняте в результаті обговорення рішення (угода) відповідало вимогам законності і могло би бути реально виконане. Водночас не тільки громадяни України здебільшого не можуть похвалитися достатнім рівнем знань у галузі права, а й окремі представники юридичної професії, які неквалі- фікованими, а іноді й протиправними діями порушують права своїх клієнтів, чим, по суті, дискримінують своїх колег і знижують рівень довіри до договірних представників. З огляду на це здебільшого учасники спірних правовідносин не використовують увесь потенціал такого способу АВС, як переговори» [24].

Разом із тим віднесення переговорів або негоціація (negotiation) до альтернативних процедур вирішення спорів неоднозначно сприймається науковцями, а деякими вченими переговори розкриваються в значенні медіації, а це викликає дискусію.

Складно заперечити Я. Лубченко, який доводить, що в науці склалося декілька підходів до розуміння переговорів як соціального та правового явища. Так, переговори - це процес (процедура) взаємного обговорення двома або більше учасниками претензій, потреб або інтересів з метою їх усунення або задоволення у разі наявності конфлікту; це спосіб (метод) управління конфліктом, який дає можливість на добровільній і рівноправній основі усунути наявні протиріччя при максимальному задоволенні власних інтересів кожної зі сторін, прийняти рішення на взаємовигідній основі; безпосереднє врегулювання сторонами суперечок, яке не передбачає участі третьої особи в досягненні взаємовигідної угоди [25].

Узагальнюючи доктрину та норми законодавства, дійдемо висновку про те, що переговори (negotiation) належать до альтернативних процедур вирішення спору, в яких безпосередньо сторонами спірних правовідносин (чи їх представниками) без участі будь-яких посередників досягається згода щодо спірних правовідносин. Під час ведення переговорів розбіжності між сторонами вирішуються на їхній власний розсуд без залучення третіх осіб. Медіація (mediation) також є альтернативною процедурою вирішення спору, в якій сторони за участю неупередженого, незацікавленого посередника - медіатора - вирішують спір, досягаючи консенсусу у всіх аспектах спору. Як правило, переговори є найпоширенішою формою вирішення спору між сторонами, в основу якого покладено діалог (спілкування) між конфліктуючими сторонами щодо пошуку вирішення спору. Разом із тим через недостатність знань у сфері права сторін спору чи інколи протиправні дії їхніх представників переговори як альтернативна процедура вирішення спору широко в Україні не використовуються.

Переговори та медіація мають спільні та відмінні ознаки, які відносять їх до альтернативних процедур вирішення спорів, а саме: принцип диспозитивності, множинність сторін, конфіденційність, універсальний характер, добровільність виконання домовленостей тощо. Під час здійснення процедури переговорів кожна із сторін переконує іншу сторону, що саме її умови є найвигіднішими для досягнення згоди між ними, Результатом процедури медіації є консенсус.

Процедуру медіації і процедуру переговорів об'єднує те, що їхню основу становить спілкування (діалог) сторін з метою досягнення спільного взаємовигідного рішення. Однак якщо під час конфронтаційних переговорів відбувається протистояння сторін і перемога досягається «будь-якою ціною», а відмова від перемоги вважається поразкою, то у разі застосування процедури медіації цього не відбувається. Натепер у світі психологами, юристами та іншими дослідниками і практиками розроблено багато «технік» чи «методик» проведення медіації. Зокрема, до них належать: застосування принципу диспозитивності та взаємності сторін; ведення процедури медіації медіатором без зайвих слів, емоцій; сумлінне дотримання принципу конфіденційності; економія часу сторін; застосування принципу взаємної перемоги сторін (winwin), а також принципу гнучкості процесу медіації тощо.

Підтримуємо науковців та практиків, які вважають, що в Україні назріла необхідність прийняття закону про медіацію. Запровадження інституту медіації на рівні закону в Україні дозволить громадянам уникнути довготривалих судових розглядів справ, «розвантажить» суди, сприятиме сторонам дійти консенсусу під час вирішення спорів, а також наблизить українське законодавство до іноземного законодавства в частині розвитку та становлення альтернативних процедур вирішення спорів - ці та інші висновки випливають із наукових доробок українських вчених у сфері медіації.

Висновки

Підсумовуючи викладене, доходимо висновку, що медіація та переговори є альтернативними процедурами вирішення спорів, мають спільні та відмінні ознаки. Разом із тим широкого застосування цих та інших альтернативних процедур вирішення спорів, які існують в іноземних державах, в Україні не відбувається, оскільки вони перебувають на стадії становлення та розвитку. Водночас в Україні зроблено ряд кроків у цьому напрямі: прийнято закони України «Про третейській суд», «Про міжнародний комерційний арбітраж», розроблюється проект закону про медіацію, досліджуються інші альтернативні процедури вирішення спорів з метою їх впровадження в українське законодавство тощо. Норми проекту закону про медіацію мають закріпити таку процедуру, яка б створила для конфліктуючих сторін найвигідніші умови, за яких вони могли узгодити та прийняти взаємовигідне рішення, оформили його у вигляді процесуального акта, а також виконали всі домовленості, взяті на себе. Запровадження медіації в публічно-правовій сфері, а саме в адміністративному процесі, потребує подальшого обговорення, однак може мати позитивний ефект.

Список використаних джерел

1. Веб-портал Верховна Рада України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua (дата звернення: 04.04.2020).

2. Біцай А.В. Участь адвоката в медіації у кримінальному провадженні у контексті реалізації права на справедливий суд. Вісник кримінального судочинства. 2018. № 2. С. 8-15.

3. Karmaza O.O., Koucherets D.B. Comparative and legal analysis of the Institute for settlement of dispute with the participation of the judge and the Mediation Institute in Ukraine. Scientific achievements of countries of Europe in the field of legal science. Collective monograph. Riga: Izdevnieciba “Baltija Publishing”. 2018. P.159-178

4. Oleksandra O. Karmaza, Nataliia M. Stefanyshyn, Daryna V. Koucherets, Sergii O. Koroied. Meditation in Medicine: Comparative Analysis of Ukrainian and Foreign Legislation. Journal of Legal, Ethical and Regulatorylssues. Volume21, Special Issue 1.2018. URL: https://www.abacademies.org/articles/Meditation- in-medicine-comparative-analysis-of-ukrainian-and- foreign-legislation-1544-0044-21-S1-262.pdf (дата звернення: 04.04.2020).

5. Крисюк Ю.П. Медіація як позасудовий спосіб вирішення спорів: історія впровадження в зарубіжних країнах та перспективи для України. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2016. Випуск 38. Том 2. С. 154-157.

6. Любченко Я. П. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Харків. 2018.

7. Мазаракі Н. А. Теоретико-правові засади запровадження медіації в Україні: автореф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.01. Київ, 2019. 42 с.

8. Притика Ю.Д. Зміст та класифікація принципів медіації. Бюлетень Міністерства юстиції України. 2011. № 10. С. 86-92.

9. Miquel Martin Casals Divorce mediation in Europe. An Introductory Outline Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 9.2 (July 2005). URL: https://www.ejcl.org/92/art92-2.pdf (дата звернення: 04.04.2020).

10. Рішенні Конституційного Суду України (справа про рівність сторін судового процесу) від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/v009p710-12 (дата звернення: 14.04.2020).

11. Спектр О. Особливості розвитку та застосування альтернативних способів вирішення цивільно-правових спорів в Україні. Український часопис міжнародного права. 2013. № 1. С. 135-140.

12. Красіловська З. Альтернативні способи вирішення спорів у сфері державного управління: поняття та сутність. Державне управління та місцеве самоврядування. 2015. Вип. 1 (24). С. 158-167.

13. Бондаренко-Зелінська Н. Л. Впровадження способів альтернативного вирішення правових спорів. URL: http://www.univer.km.ua/ statti/1.bondarenko-zelinska_n.l._vprovadzhennya_ sposobiv_alternatyvnoho_vyrishennya_pravovykh_ sporiv_(adr alternative_dispute_resolution).pdf (дата звернення: 14.04.2020).

14. Ханик-Посполітак Р., Посполітак В. «Досудове», «альтернативне» та «позасудове» врегулювання/вирішення приватноправових спорів: співвідношення понять. Підприємство, господарство і право. 2019. № 1. С. 38-44.

15. Веб-портал Верховна Рада України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua (дата звернення: 14.04.2020).

16. Кармаза О.О. Інститут медіації: основні концепції розвитку. Підприємство, господарство і право. 2017. № 2. С. 24-28.

17. Кармаза О.О., Кушерець Д.В. Медіація в Україні: пропозиції щодо вдосконалення законодавства України. Порівняльно-аналітичне право. 2019. № 1. С. 105-107.

18. Кармаза О.О. Інститут врегулювання спору за участю судді в цивільному, господарському та адміністративному процесах України. Науковий вісник приватного і публічного права. 2018. Вип. 3. Том 1. С. 37-42.

19. Черняк Ю.В. Інститут мирової угоди із сімейно-правових спорів у міжнародному цивільному процесі: стан доктринальної розробки та нормативного регулювання. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2016. Випуск 38. Том. 1. С. 100-103.

20. Мирова угода, затверджена судом, може бути підставою для примусового виконання рішення. Судова влада України. URL: https:// vl.arbitr.gov.ua/sud5004/pres-centr/news/714432/ (дата звернення: 14.04.2020).

21. Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. Київ, 2005. С. 905.

22. Любченко Я. П. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Харків, 2018. С. 131.

23. Мазаракі Н.А. Основоположні ідеї інституту альтернативного вирішення спорів. Науковий вісник публічного та приватного права. 2018. Вип. 6. Том 1. С. 35-40.

24. Бондаренко-Зелінська Н. Л. Впровадження способів альтернативного вирішення правових спорів. URL: http://www.univer.km.ua/ statti/1.bondarenko-zelinska_n.l._vprovadzhennya_ sposobiv_alternatyvnoho_vyrishennya_pravovykh_ sporiv_(adr alternative_dispute_resolution).pdf (дата звернення: 18.04.2020).

25. Любченко Я. П. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Харків, 2018. С. 131.

Размещено на Allbest.ru