Викрадення грошових коштів із банкоматів (питання кваліфікації)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний авіаційний університет

ВИКРАДЕННЯ ГРОШОВИХ КОШТІВ ІЗ БАНКОМАТІВ (ПИТАННЯ КВАЛІФІКАЦІЇ)

С.Я. Лихова, доктор

юридичних наук, професор

Анотація

Мета: обґрунтоване положення, що при кваліфікації викрадення грошових коштів із банкомату із застосуванням чужої банківської карти слід інкримінувати особі таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення. Методологічну основу дослідження склали загальнонаукові методи пізнання, за допомогою яких авторка з'ясовує основні принципи кваліфікації злочинів за ознакою проникнення. Результати: авторка наголошує на необхідності переглянути судову практику щодо застосування при кваліфікації кваліфікуючих ознак розкрадання і, зокрема, такої ознаки як проникнення. Обговорення: у статті розглядаються конкретні судові рішення щодо кваліфікації крадіжки із банкомату за допомогою викраденої платіжної картки, в яких суди неоднозначно застосовують кваліфікуючу ознаку «проникнення». крадіжка банкомат грошовий викрадення

Ключові слова: кримінальне правопорушення; проникнення; платіжна картка; кримінальна відповідальність

Annotation

S. Lykhova THEFT OF CASH FROM ATMS (QUALIFICATION ISSUES)

National Aviation University

Purpose: it is substantiated that when qualifying the theft of money from an ATM with the use of someone else's bank card, the person should be charged with such a qualifier as penetration. The methodological basis of the study was general scientific methods of cognition, with which the author creates the basic principles of qualification of crimes on the basis of penetration. Results: the author emphasizes the need to review the practice of courts on the use of qualifying features of theft and, in particular, such a feature as penetration. Discussion: the article considers specific court decisions on the qualification of theft from an ATM with the help of a stolen payment card, in which courts ambiguously use the qualifying sign of «penetration». It is necessary to understand the essence of theft with the use of a stolen payment card. Of course, it is clear that by stealing the card, the guilty person is already, practically, taking possession of the money that is on it. If the cardholder does not block it in time, his money will be stolen from his account and the bank in this case is not even obliged to reimburse this amount. But we believe that such actions should still be classified as burglary. In fact, the theft of a payment card in itself qualifies as an attempt to commit a crime - theft. The criminal only has to get into the safe - the ATM. What he does with a special tool - someone else's payment card. The illegality of transactions with other people's bank cards is obvious. Today, when under Ukrainian law theft without aggravating circumstances is not considered a crime but a misdemeanor and the punishment for this act does not entail even a criminal record, the responsibility for one of the most common crimes against another 's property - for theft - should be strengthened. After all, if the offender stole the keys and then broke into someone else 's apartment, there is no doubt that the act is qualified on the basis of breaking into a home or premises. Keys are a means of penetration, just like a stolen payment card.

Keywords: criminal offense; intrusion; payment card; criminal liability.

Постановка проблеми та її актуальність

Питання кваліфікації розкрадання (крадіжки) грошей з банкомату за допомогою банківської платіжної картки не мають однозначного вирішення в правозастосовній практиці України. Питання кваліфікації викрадання грошей з банкомату шляхом фізичного проникнення в сейф банкомату, коли банкомат зламується і готівкові гроші викрадаються, вирішуються однозначно як крадіжка з проникненням. Але судова практика свідчить про те, що суди неоднозначно застосовують кваліфікуючу ознаку «проникнення», коли крадіжка відбувається за допомогою платіжної картки.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Проблеми кваліфікації розкрадань розкриті у роботах таких авторів як Н.О. Антонюк, О.М. Бандурка, В.І. Борисов, В.В. Голіна, Т.А. Денисова, С.Ф. Денисов, О.М. Джужа, А.Ф. Зелінський, В.О. Кузнєцов та ін. У цій статті проаналізовані кримінальні справи щодо кваліфікації крадіжок із банкоматів.

Мета статті

Обгрунтувати положення, що крадіжку з банкоматів за допомогою викраденої платіжної картки слід розглядати як крадіжку з проникненням у сховище.

Виклад основного матеріалу

У постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду був сформульований висновок, що відповідно до усталених в доктрині кримінального права підходів сховище - це завжди певне місце (або територія), які використовуються для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей і мають засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, наявність фізичної охорони або сигналізації), які унеможливлюють або істотно ускладнюють вільне і безперешкодне проникнення в сховище сторонніх осіб [1].

Таким чином, доходимо висновку, що банкомат, навіть якщо він знаходиться не в приміщенні банку і не в спеціальному приміщенні, а просто на вулиці, слід у контексті поняття розкрадання (крадіжки, грабежу, розбою) вважати сховищем.

Усі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її власником, у тому числі особою, яка знайшла (вкрала) цю банківську картку, на підставі і в рамках договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом- держателем платіжної картки. Вставляючи картку в банкомат і проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а зв'язується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає вказівку банку провести певну операцію. Фізичного проникнення в сейф (сховище) банкомату, як це, наприклад, має місце в разі зламування такого банкомата, практично, не відбувається.

На відміну від засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із сховища або житла без проникнення в них, банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, який існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища. Такою була позиція Верховного суду.

З урахуванням цих обставин і їхнього кримінально-правового значення суд касаційної інстанції дійшов висновку, що в діях винної особи відсутня кваліфікуюча ознака крадіжки, а саме «проникнення».

Наведемо приклад із судової практики. Суд першої інстанції визнав Іванова І.І. У статті прізвища змінені. (справа № 5-33кс12) винним у вчиненні крадіжки з проникненням і призначив йому покарання 4 роки позбавлення волі. Обставини справи свідчать, що Іванов І.І., перебуваючи в квартирі Петрової П.П., таємно заволодів її банківською карткою і пін-кодом до неї. У той же день він у бан- коматі «ПриватБанку» таємно викрав 3700 грн, які належали потерпілій [2].

У суді другої інстанції (в апеляційному суді) справа не розглядалася.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановою від 27 вересня 2012 вирок відносно Іванова І.І. змінила, а саме його дії були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна без обтяжуючих обставин. Суд змінив також і покарання, і постановив вважати його засудженим на 2 роки позбавлення волі. Таким чином суд касаційної інстанції виключив із кваліфікації ознаку «проникнення».

В цьому випадку необхідно звернути увагу на три істотні обставини:

1) з 1 липня 2020 року крадіжка без обтяжуючих обставин вважається не кримінальним злочином, а кримінальним проступком і санкція ч. 1 ст. 185 КК України не містить покарання у виді позбавлення волі, а штраф за цей кримінальний проступок не перевищує трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [3];

2) на 2011 рік мінімальна сума матеріальної шкоди для кваліфікації крадіжки без обтяжуючих обставин становила 94 грн;

3) але так як перші дві обставини в контексті даного дослідження вирішальної ролі не грають, зосередимося на мотивації касаційної інстанції щодо виключення з кваліфікації і, відповідно, з вироку такої ознаки крадіжки як «проникнення».

Свій висновок про відсутність у діях Іванова І.І. ознаки «проникнення у сховище» суд касаційної інстанції мотивував тим, що відповідно до ч. 3 ст. 185 КК України заволодіння чужим майном шляхом проникнення, зокрема, у сховище або інше приміщення передбачає, що винна особа для реалізації свого корисливого мотиву, долаючи перешкоди або безперешкодно, таємно проникає всередину цього сховища або ж досягає своєї мети - заволодіти чужим майном за допомогою різних засобів, які дозволяють викрасти майно з приміщення без входу в нього. На думку колегії суддів, Іванов І.І., викрадаючи гроші у потерпілої, не вдавався до вказаних дій, а використовував платіжну картку, тобто спеціальний платіжний пристрій, за допомогою якого ініціював отримання грошей у готівковій формі в касі банку через банківський автомат відповідно з договором, укладеним між банком і власником картки. Внаслідок ініційованої операції банк видав гроші, які належали потерпілій, без проникнення у сам банкомат у прямому розумінні цього слова. Така думка судової інстанції.

Заступник Генерального прокурора України подав клопотання про перегляд судового рішення колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України, посилаючись на неоднакове застосування одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно-небезпечних діянь, що призвело до постанови різних за змістом судових рішень. Роком раніше цей же суд першої інстанції розглянув аналогічну справу і кваліфікував такі дії як крадіжку з проникненням. Суд апеляційної інстанції залишив вирок без змін.

Фабула другої кримінальної справи полягає в тому, що Сидоров І.І. шляхом вільного доступу проник у кімнату потерпілої особи, звідки таємним способом (крадіжка) викрав банківську картку. Використовуючи її як ключ для доступу до банківського рахунку, провів транзакцію ч е- рез термінал банку і заволодів грошима потерпілої - власниці цієї банківської картки.

Позиція прокурора полягає в тому, що в двох наведених справах має місце неоднакове застосування одних і тих самих норм кримінального закону щодо, практично, аналогічних ситуацій. Двом особам були пред'явлені однакові звинувачення в тому, що вони проникли в сховище грошових коштів - банкоматів, звідки таємно викрали кошти потерпілих. В обох випадках отримання готівкових коштів стало можливим завдяки використанню винними особами раніше викрадених в аналогічних ситуаціях у потерпілих банківських карток як електронних пристроїв доступу до сховищ.

Таким чином, має місце неоднакове застосування кримінального закону до однакових ситуацій. В одному випадку суд касаційної інстанції погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанції, що мала місце крадіжка з проникненням, а в другому випадку суд касаційної інстанції прийшов до цілком протилежного висновку.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду за клопотанням заступника Генерального прокурора України постановила таке рішення: Верховний суд визнав, що ці дві справи є однаковими, але по них винесені різні рішення. Відповідно до норм Кримінального процесуального кодексу України неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону до подібних суспільно небезпечним діянь є підставою для перегляду рішення касаційного суду.

Схожість суспільно небезпечних діянь за обсягом і змістом, як правило, повинна орієнтувати на однакове застосування однієї і тієї ж норми закону про кримінальну відповідальність та запобігати постанові різних за правовими наслідками судових рішень.

Правильність застосування норм закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочинів) полягає в точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, об'єктивності оцінювання фактичних обставин конкретного суспільно небезпечного діяння і у встановленні і визначенні співвідношення між фактичними обставинами суспільно небезпечних діяння і ознаками складу злочину, які передбачені в диспозиції конкретної статті КК України.

У Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного суду від 31 січня 2013 року по справі № 5-33кс12 Верховний Суд формулює такі ознаки терміна «проникнення»: 1) фізичне проникнення, потрапляння в приміщення (сховище, житло) з метою заволодіти майном, яке в ньому знаходиться; 2) доступ до майна, яке знаходиться в сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження в сховище), що дає можливість заволодіти таким майном, вилучити його зі сховища [4].

В даному конкретному тлумаченні для нас важливо зафіксувати два моменти. По -перше, Верховний Суд допускає, що крадіжка з проникненням в сховище може бути здійснена з фізичним проникненням в сховище. По-друге, вона може бути здійснена і без фізичного проникнення в сховище, якщо це дає можливість вилучити матеріальні цінності зі сховища.

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння в нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їхнього використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів чи інших засобів). І цей спосіб дає можливість винній особі вкрасти майно без входу в сховище чи приміщення [5].

Прийнято виділяти фізичний і юридичний (психологічний) критерії щодо розуміння «проникнення». Характерними особливостями першого критерію є сам факт проникнення, входження в сховище, а також спосіб, місце, час і обстановка (існуючий режим доступу до майна, яке знаходиться у сховищі). Характерними особливостями юридичного критерію є: незаконність входження в сховище (в разі, якщо у особи відсутні повноваження перебувати там, де це майно зберігається); мета, яку переслідує особа, яка вчиняє таке проникнення; усвідомлення характеру суспільно небезпечного діяння, зокрема, факту незаконного проникнення в сховище, передбачення суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

Таке розуміння проникнення при вчиненні крадіжки, грабежу, розбою є традиційним для теорії і практики кримінального права України. Аналогічний підхід викладено і в попередній постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 січня 1992 року № 12 «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності» [6].

Ми схиляємося до позиції, що в разі, якщо особа опинилася в приміщенні, житлі, сховищі на законних підставах, а потім у неї виник умисел таємно викрасти майно, слід допустити кваліфікацію крадіжки із застосуванням кваліфікуючої ознаки «проникнення». Саме перебування в сховищі або житлі навіть на законних підставах може спровокувати винну особу при наявності певних обставин вчинити викрадення майна. У випадках із платіжними картками склалася саме така ситуація.

Факт входження в сховище або поява в ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об'єктивну сторону суспільно небезпечного діяння. За хронологією і послідовністю дій можна з'ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна, а також визначити, що встановлюючи режим доступу до майна його власник не обмежує в цьому доступі нікого, по суті, і особу, яка використовує такий спосіб доступу до заволодіння майном.

Зовнішній прояв діяння розкриває суб'єктивне ставлення особи до вчинених дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечних діянь.

Якщо ми розглянемо приклади з послідовними діями - спочатку винні особи проникали в житло і викрадали картки, то дійдемо до висновку, що сам епізод викрадення платіжних карток, очевидно, не можна розглядати як викрадення (крадіжку) чужого майна. Очевидним є і той факт, що умислом винних осіб не охоплювалося викрадення саме платіжних карток. Намір винних був спрямований на викрадення грошових коштів, що знаходяться на цих картках. На даному етапі розвитку подій слід констатувати, що мало місце готування або замах на крадіжку грошових коштів. У цьому випадку питання про те, чи був замах закінченим, чи ні залишається відкритим і залежить від подальших дій потерпілих. У потерпілих осіб є можливість заблокувати картки і тоді зняття грошових коштів стане неможливим фізично і злочинні дії слід кваліфікувати як незакінчений замах на вчинення крадіжки або навіть готування до крадіжки. Всі дії, які становлять об'єктивну сторону таємного викрадення грошових коштів - крадіжки, були виконані. З огляду на той факт, що крадіжка - це злочин з матеріальним складом, необхідним є факт настання наслідків, а саме реального заволодіння грошовими коштами. А це можливо шляхом таємного проникнення в сховище - банкомат і отримання конкретної суми готівки.

Банкомат або банківський автомат - це програмно-технічний комплекс, призначений для здійснення самообслуговування шляхом операцій одержання готівки, а також для інших операцій - перевірка рахунку, проведення розрахункових операцій по сплаті за послуги, благодійність, оплата товарів. Це залежить від функціональних можливостей банкомату. Операції в банкоматах можуть здійснюватися як при наявності банківських карт, так і без них. Грошові купюри в банкоматах розміщені в спеціальних касетах у спеціальних сейфах. Таким чином, банківські автомати слід вважати сховищем для грошей [7]. У банкоматах знаходиться певна сума готівки. В цілому, це дає можливість розглядати банкомат як певний сейф у банку, як сейф у квартирі, як касу в магазині.

Відповідно до законодавства України, яке регулює банківську діяльність, одним із видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби -пластикові банківські картки, які емітовані в установленому законодавством порядку та використовуються для ініціювання переказу грошей з рахунку особи або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором [8]. Платіжна картка є власністю емітента (банку) і видається ним відповідно до умов договору клієнту, в тому числі фізичній особі - держателю спеціального платіжного засобу, який на законних підставах використовує платіжні картки.

Платіжна картка містить обов'язкові реквізити, які дають можливість ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) і власника цього спеціального платіжного засобу.

Держатель платіжної картки для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з використанням картки зобов'язаний використовувати цей спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, за правил а- ми користування цим засобом і за умовами договору, укладеного з емітентом (банком) і не допускати використання платіжної картки сторонніми особами, для чого власник картки повинен надійно зберігати її та пін-код, а в разі втрати картки зобов'язаний негайно попередити банк і заблокувати картку.

Як вказувала Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України, юридична сутність викрадення (крадіжки) з використанням банківської платіжної картки та пін-коду до неї складається в списанні коштів з банківського рахунку, а не в отриманні готівки певним способом. Із цим однозначно погодитися не можна, адже картка і пін-код до неї містить інформацію, яка взаємопов'язана з інформацією, якою володіє банк. Гроші видаються внаслідок обумовленої законом операції з рахунком. Розмір суми обмежений або сумою, що знаходиться на банківському рахунку, або лімітом операції на цій картці.

На думку Верховного Суду України, всі банківські операції здійснюються її власниками, в тому числі особою, яка таку картку знайшла або вкрала. Вставляючи картку в банкомат і проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а зв'язується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає вказівку банку провести певну операцію. Фізичного проникнення в сховище (сейф банкомату) не відбувається, як це, наприклад, має місце в разі фізичного зламування такого банкомата.

На відміну від засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно з приміщення, сховища або житла без входу в них, банківська картка є засобом доступу до банківського рахунку, який існує в електронній формі, а не є способом доступу до сховища. З таким тлумаченням ми також не можемо погодитися.

З урахуванням таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність у подібних діях кваліфікуючої ознаки крадіжки, вчиненої з проникненням у сховище [9, с. 271].

Дозволимо собі не погодитися з таким висновком Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України з таких підстав:

1. Ми вважаємо, що перша справа по звинуваченню Іванова І.І. судом першої інстанції була вирішена правильно - як крадіжка чужого майна, вчинена з проникненням у сховище. Рішення суду касаційної інстанції, який виключив цю обтяжуючу обставину, не відповідає ні кримінально-правовому, ні соціальниму розумінню сутності такого суспільно небезпечного діяння як крадіжка з проникненням. На нашу думку, у другому вироку, в якому як суд касаційної інстанції виступала та ж колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України, суд правильно кваліфікував аналогічні дії як крадіжку з проникненням.

2. Не викликає сумнівів той факт, що банківський автомат по своїй суті є сейфом, де зберігаються готівкові гроші. Але ці гроші належать як банку, так і конкретним особам. Якщо винний зламує сейф безпосередньо із застосуванням фізичної сили і проникає в сховище, то він викрадає гроші, що належать банку. Вірніше, частину грошей, що належать банку. Серед цих грошей знаходяться і гроші, як у нашому випадку, які належать конкретним особам-потерпілим, але які передані на зберігання в банк і банк несе повну відповідальність за їхнє збереження.

Безумовно, банк застосовує всі можливі засоби захисту банкоматів від злому і банкомат як засіб видачі грошей, не може відмовити особі, яка використовує викрадену картку і набрала правильний пін-код, у видачі грошей. І в цьому випадку абстрактно для банкомату на одному щаблі стоїть і злочинець, який викрав картку, і її законний держатель. У цьому випадку слід визнати, що можливості відрізнити одного від іншого не існує.

3. Слід розібратися в самій суті крадіжки із застосуванням викраденої платіжної картки. Безумовно, зрозуміло, що викрадаючи картку, винна особа вже, практично, заволодіває грошима, які на ній знаходяться. Якщо держатель картки вчасно її не заблокує, то його гроші будуть викрадені з його рахунку і банк у такому випадку навіть не несе обов'язку цю суму відшкодувати. Але ми вважаємо, що подібні дії все ж слід кваліфікувати як крадіжку з проникненням. По суті, сама по собі крадіжка платіжної картки кваліфікується як замах на злочин - крадіжку. Злочинцеві залишається тільки проникнути в сховище - в банкомат. Що він і робить за допомогою спеціального засобу - чужої платіжної картки. Він при цьому діє таємно. Навіть якщо хтось і бачить цей процес, він не усвідомлює, що відбувається крадіжка. Викрадається чуже майно - конкретна сума грошей, що належать іншій особі, тобто чуже майно. Але це майно знаходиться під свого роду охороною - в сейфі банкомату, куди злочинцеві потрібно проникнути. В даному випадку з точки зору кримінального права ми не бачимо принципової різниці між засобами проникнення в сховище - це може бути просто лом або сокира, якою буде зламаний банкомат, або чужа картка.

4. Незаконність операцій з чужими банківськими картками є очевидною. Сьогодні, коли за законодавством України крадіжка без обтяжуючих обставин, вважається не злочином, а проступком і покарання за цей вчинок не тягне навіть судимості, слід посилити відповідальність за один із найпоширеніших злочинів проти чужої власності - за крадіжку. Адже якщо злочинець вкрав ключі, а потім проник до чужої квартири, не викликає сумнівів кваліфікація даного діяння за ознакою проникнення до житла чи приміщення. Ключі є засобом проникнення, точно таким же засобом є і вкрадена платіжна картка.

Висновки

Практика Верховного Суду свідчить про неоднозначну оцінку і значення моменту виникнення наміру на заволодіння чужим майном. У ряді рішень касаційної інстанції зазначається, що вирішуючи питання про наявність в діях особи ознаки «проникнення», слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Ця кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення в житло, інше приміщення чи сховище відбувалося з метою заволодіння майном.

Література