Кримінальна відповідальність за насильницьке зникнення за кримінальним правом України

Размещено на http://www.allbest.ru/

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НАСИЛЬНИЦЬКЕ ЗНИКНЕННЯ ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ УКРАЇНИ

О. Марін

Львівський національний університет імені Івана Франка, Львів, Україна,

Статтю присвячено розглядові проблем кримінальної відповідальності за насильницьке зникнення за кримінальним правом України. Проаналізовано міжнародно-правову обумовленість появи цієї кримінально-правової заборони у КК України, її адекватність сучасним потребам протидії цьому явищу та дотримання умов імплементації положень міжнародно-правових актів у національне кримінальне законодавство. Йдеться про Римський статут Міжнародного кримінального суду та Конвенції ООН про захист усіх осіб від насильницьких зникнень. Виявлено потенційні складнощі у застосуванні цієї норми до суспільно-небезпечних діянь, випадки невиправданої конкуренції та колізії. Проаналізовано перспективи прийняття нових змін до КК України у частині імплементації норм міжнародного гуманітарного права та очікувані проблеми, які у зв'язку з цим можуть виникнути при оцінці протиправних посягань на свободу особи. Запропоновано варіанти запобігання реальним та потенційним загрозам у кримінально-правовій регламентації відповідальності за насильницьке зникнення.

Ключові слова: посягання на свободу особи; міжнародне гуманітарне право, міжнародне кримінальне право, імплементація.

насильницьке зникнення кримінальне законодавство

Вступ. 12 липня 2018 р. в Україні було прийнято Закон України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти», прикінцевими та перехідним положеннями якого КК України було доповнено ст. 146¹ «Насильницьке зникнення». Цим актом українська держава виконала свої міжнародно-правові зобов'язання з імплементації у національне законодавство окремих положень міжнародного кримінального права, об'єктивованих у ст. 7 Римського статуту Міжнародного кримінального суду та Міжнародній Конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень.

Про потребу імплементації положень міжнародного кримінального права зазначалося у кримінально-правовій доктрині України вже відносно давно [2]. Ратифікація наведених вище міжнародних документів створила правові передумови появи відповідних положень у кримінальному законодавстві України.

Більшість дослідників пов'язує виникнення міжнародної практики насильницьких зникнень із нацистською Німеччиною. Вони посилаються на розпорядження Адольфа Гітлера «Nacht und Nebel Erlass», яке було підписане 7 грудня 1941 р. та санкціонувало арешт осіб, які перебували на окупованих територіях і загрожували безпеці Німеччини [1, с. 202; 12, с. 172].

Загальновідомим вже стало історичне походження дещо незвичного для української правничої термінології словосполучення «насильницьке зникнення». Цей термін був вперше застосований нерядовими організаціями Латинської Америки в 1960-ті роки та є дослівним перекладом іспанського словосполучення

«^арагасіоп forzada», який розкриває концепцію насильницького зникнення як жорстокого порушення прав людини та злочину, скоєного прямо чи опосередковано за підтримки органів державної влади з метою усунення політичних опонентів. Як зазначено у спеціальній літературі, латиноамериканські диктаторські режими вважали за можливе викрадати людей, які, на їхню думку, були «неблаго- надійними». Першими державами після нацистської Німеччини, в яких насильницьке зникнення було частиною державної політики, стали Гватемала та Аргентина. Невдовзі подібну практику впровадили режими й інших держав Латинської Америки: Колумбії, Чилі, Перу, Мексики, Гондурасу, Сальвадору, Уругваю. Викрадених чи заарештованих осіб поміщали у таємні в'язниці, піддавали тортурам і, як правило, таємно вбивали [1, с. 203].

Постановка проблеми. Поряд із цим, проблема, яку описано тут, не характерна лише для держав Латинської Америки. Агресія Російської Федерації проти України в Криму та на Донбасі спричинила поширення цього вочевидь небезпечного явища і в Україні. Обґрунтовуючи прийняття Закону України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти», головний комітет Верховної Ради України вказував на те, що «Моніторингова місія ООН з прав людини в Україні у своїх доповідях неодноразово звертала увагу на значну кількість осіб, зниклих безвісти у зв'язку зі збройним конфліктом на території України, наголошуючи на відсутності інформації про таких осіб у їхніх родичів, які їх розшукують...» [7]. За різними даними кількість осіб, які потенційно є потерпілими від насильницького зникнення протягом останніх років в Україні, хоча й різниться, однак є загрозливою. На найменшу кількість осіб, які зникли без вісти у зв'язку із подіями на Донбасі, вказує Уповноважена Верховної Ради з прав людини Людмила Денисова - 258 українських громадян [3]. Дещо більшими вважає масштаби трагедії уповноважений представник Міжнародного комітету Червоного Хреста Олександр Власенко. За його словами, до кінця 2020 р. залишилося приблизно 750 відкритих справ про зникнення людей [6]. Натомість за даними Харківської правозахисної групи доля 1 165 зниклих осіб досі невідома [5]. Зрозуміло, що доля кожної людини, яка стала жертвою насильницького зникнення, не може бути байдужа українській державі, але точність наведених цифр насправді не важлива. Важливо те, що це явище останніми роками з'явилося в Україні.

У зв'язку з цим, поява у КК України ст. 146¹ «Насильницьке зникнення» може вважатися і своєчасним, і таким, що створить ефективні правові механізми протидії цьому явищу кримінально-правовими засобами. Чи так це?

Метою цієї статті є з'ясування кримінально-правової адекватності імплементації положень міжнародного кримінального права стосовно насильницького зникнення у національне кримінальне законодавство, виявлення дійсних та потенціальних проблем у кримінально-правовій оцінці відповідних посягань.

Виклад основного матеріалу. Протягом 2020 р. в Україні було зареєстровано 69 кримінальних проваджень за ст. 146¹ КК України і вручено підозру аж 3-м особам [4]. Сумнівно, що ці цифри, навіть у співвідношенні з найменшими показниками, наведеними вище, виглядають як ефективна протидія відповідному виду кримінального правопорушення. У чому ж може бути проблема. Вочевидь, у цьому дослідженні ми не будемо зосереджувати увагу на недоліках організації виявлення та розслідування цього посягання, а висловимо свою позицію щодо власне проблем матеріального кримінального права.

Склад аналізованого кримінального правопорушення відображає поведінку, яка повинна бути кримінально караною відповідно до наведених вище міжнародно-правових актів. Ст. 146¹ КК України має дві частини, в яких міститься два самостійні основні склади кримінальних правопорушень. Ч. 1 ст. 146¹ КК України передбачає відповідальність за арешт, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі, вчинене представником держави, в тому числі іноземної, з подальшою відмовою визнати факт такого арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або приховуванням даних про долю такої людини чи місце перебування.

Частина 2 цієї ж статті встановлює караність за видання наказу або розпорядження про вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, або невжиття керівником, якому стало відомо про вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, його підлеглими заходів для їх припинення та неповідомлення компетентних органів про злочин.

Обидві форми кримінально-протиправної поведінки є злочинами за визначенням ст. 12 КК України: ч. 1 - злочин середньої тяжкості, ч. 2 - тяжкий злочин.

Стаття 146¹ КК України містить примітку, яка у двох своїх пунктах визначає незвичні для кримінального права України поняття «представник держави» та «представники іноземної держави». Більша увага, зрозуміло, приділена поняттю «представники іноземної держави», яке визначено з урахуванням сучасної ситуації в Україні як «...особи, які діють як державні службовці іноземної держави або проходять військову службу у збройних силах, органах поліції, органах державної безпеки, розвідувальних органах, або особи, які займають посади в зазначених або будь-яких інших державних органах чи органах місцевого самоврядування іноземної держави, утворених відповідно до її законодавства, або які діють за наказом таких осіб, а також представники іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представники окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представники підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України». До вказаного визначення змістовно зауважень не виникає, що не можна сказати про п. 1 примітки, присвячений поняттю «представник держави».

Під представником держави, за визначенням, закріпленим у примітці, в цій статті доцільно розуміти службову особу, а також особу або групу осіб, які діють з дозволу, за підтримки чи за згодою держави.

Вказане нормативне положення за логікою імплементації, повинно забезпечувати відповідність КК положенням ст. 2 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень. Однак це не зовсім так. Ст. 2 Конвенції розділяє представника держави та осіб, які діють з дозволу, за підтримки чи за згодою держави, чим забезпечує дотримання п. а) ч. 1 ст. 6 Конвенції про те, що «.Кожна держава-учасниця вживає необхідних заходів для притягнення до кримінальної відповідальності принаймні будь-якої особи, яка вчиняє акт насильницького зникнення, наказує, підбурює чи спонукає вчинити його, вчиняє замах на його вчинення, є його пособником чи бере участь у ньому.». Українське ж кримінальне законодавство особу або групу осіб, які діють з дозволу, за підтримки чи за згодою держави, долучає до поняття «представник держави», змушуючи у такий спосіб наділяти винних осіб додатковими ознаками, які не випливають зі змісту Конвенції.

Наступною проблемою, яка, як видається, впливає на якість імплементації, є об'єднання в одній частині статті КК (ч. 2 ст. 146¹) двох різних за правовою природою форм поведінки: 1) видання наказу або розпорядження про... та 2) невжиття... заходів для їх припинення. Нам видається недостатньо аргументованим виділення першої з наведених форм як самостійного кримінально-протиправного діяння. Справа у тому, що це лише частина з «обсягу криміналізації», який Україна зобов'язана була урахувати відповідно до ст. 6 аналізованої Конвенції. Інші форми кримінально-протиправної поведінки, визначені зокрема у наведеному тут положенні ч. 1 ст. 6 Конвенції також є кримінально-протиправними із урахуванням положень інститутів незакінченого кримінального правопорушення та співучасті у кримінальному правопорушенні. То ж чому саме видання наказу чи розпорядження стало самостійним діянням у ч. 2 ст. 146¹ КК України, в інші форми (підбурення, спонукання, замах, пособництво) - ні, не відомо. І знов ж таки, якщо ми передбачаємо у складі об'єктивної сторони кримінального правопорушення «видання наказу чи розпорядження», ми зобов'язуємо органи досудового розслідування доказувати саме вчинення таких діянь, які пов'язані із певною правовою формою поведінки (компетенція службової особи, наявність офіційного документа, в якому відповідний наказ чи розпорядження відображені тощо). Для чого це потрібно, не зрозуміло, оскільки надання відповідних вказівок виконавцям «насильницького зникнення» цілком охоплено інститутом співучасті у кримінальному правопорушенні поряд з іншими формами кримінально-протиправної поведінки, визначеними у ч. 1 ст. 6 Конвенції.

На схвалення заслуговує змістовне наповнення другої форми аналізованого кримінального правопорушення, яке є нічим іншим, як специфічною формою потурання кримінальному правопорушенню, передбаченого у ч. 1 ст. 146¹ КК України. Позитив існування такої кримінально-правової заборони ми бачимо у тому, що із виключенням з ст. 364 КК України ч. 3 (зловживання владаю або службовим становищем працівником правоохоронного органу) та зміною змісту поняття «істотна шкода» для загального складу «Зловживання владою або службовим становищем» у ст. 364 КК України, питання криміналізації потурання кримінальному правопорушенню взагалі у кримінальному праві України стало із 2014 р. юридично неоднозначним.

Взагалі питання співвідношення норм, передбачених ст. 146¹ КК України із нормами, які існували й існують у КК України до її введення у 2018 р., стає наступною проблемою, яка потребує аналізу.

Норма, яка передбачена у ч. 1 ст. 146¹ КК України є частково спеціальною відносно відразу декількох норм, розміщених у інших статтях КК: ст. 146 «Незаконне позбавлення волі або викрадення людини»; ст. 371 «Завідомо незаконні затримання, привід, домашній арешт або тримання під вартою»; ст. 365 «Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу»; ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем». Варто зазначити, що до уведення у КК ст. 146¹ майже вся поведінка, що становить собою насильницьке зникнення, криміналізація якої була обов'язком української держави відповідно до Римського статуту Міжнародного кримінального суду та Міжнародної Конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень, становила собою кримінально- протиправну поведінку відповідно до зазначених вище «загальних» кримінально-правових норм. Винятком, по суті, залишається тільки формальний склад потурання, який не охоплено ст. 364 КК України і введення якого у систему кримінальних правопорушень за чинним КК України ми всіляко вітаємо.

Отож поява у кримінальному законодавстві України ст. 146¹ «Насильницьке зникнення» викликає появу невиправданої конкуренції кримінально-правових норм, наявність якої вже зазнавала критики вчених [10]. Це пояснюється тим, що законодавець, на наше переконання, обрав цілком неправильну форму імплементації положень міжнародного кримінального права у національне. Включення норми про злочин проти людяності у розділ із загальнокримінальними посяганнями на свободу (волю) людини, є помилковим.

Те, що насильницьке зникнення є злочином проти людяності, не повинно викликати жодного сумніву, адже відповідно до п. і) ч. 1 ст. 7 Римського статуту Міжнародного кримінального суду це посягання віднесено саме до цієї категорії посягань. Окрім того, відповідно до ст. 5 Міжнародної Конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень «Широко поширена чи систематична практика насильницьких зникнень є злочином проти людства (вади перекладу. -- О. М.), як його визначено в застосовному міжнародному праві, і тягне за собою наслідки, що передбачені таким застосовним міжнародним правом». Саме тому, більш відповідною формою імплементації вказаних міжнародно-правових положень, могло б стати введення відповідної норми у Розділ ХХ Особливої частини КК України «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». Відповідні законодавчі пропозиції вносили на розгляд. Наприклад, 27.12.2019 р. було зареєстровано законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права», яким планувалося доповнити КК України ст. 442¹ «Злочини проти людяності» у такий редакції:

Стаття 442 . Злочини проти людяності

1. Умисне вчинення (заподіяння) в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб:

1) переслідування, тобто обмеження основних прав людини за політичними, расовими, національними, етнічними, культурними, релігійними, статевими або іншими дискримінаційним ознаками, визначеними міжнародним правом;

2) депортації населення, тобто примусового і за відсутності підстав, передбачених міжнародним правом, переміщення (виселення) однієї чи кількох осіб з місцевості, на території якої вони законно перебували, на територію іншої держави;

3) насильницького переміщення населення, тобто примусового і за відсутності підстав, передбачених міжнародним правом, переміщення (виселення) однієї чи кількох осіб з місцевості, на території якої вони законно перебували, в іншу місцевість у межах однієї й тієї самої держави;

4) зґвалтування, сексуальної експлуатації, примусової вагітності, примусової стерилізації або будь-яких інших форм сексуального насильства;

5) обернення в рабство або торгівлі людьми;

6) насильницького зникнення;

7) незаконного позбавлення волі;

8) катування;

9) середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, -

караються позбавленням волі на строк від семи до п'ятнадцяти років.

2. Умисне вчинення в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб:

1) апартеїду;

2) винищення;

3) вбивства, -

караються позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Як бачимо, насильницьке зникнення є формою відповідного злочину, передбаченого п. 6) ч. 1 цієї статті. До речі, вказаний закон 17.09.2020 р. було прийнято у першому читанні і 10.02.2021 р. передано порівняльну таблицю правок до другого читання [8]. Характерним при цьому є те, що ст. 146¹ «Насильницьке зникнення» виключати з КК у зв'язку із прийняттям цього імплементаційного закону ніхто не збирається. Більше того, у проекті до першого читання ст. 442¹ супроводжувалася приміткою, де у п. 2 зазначено, що «під насильницьким зникненням у цій статті слід розуміти діяння, передбачені статтею 146¹ цього Кодексу». До другого читання, аргументуючи тим, що відсилка до ст. 146¹ КК не охоплює випадки, коли діяння вчиняється в контексті політики організації, що діє поза межами України чи іншої держави й у цьому зв'язку, вбачається доцільним у Примітці дати не відсилочне, а самостійне визначення насильницького зникнення згідно з міжнародним правом, пропонується така редакція відповідного пункту примітки до ст. 442¹ КК: «2. Під насильницьким зникненням у цій статті слід розуміти арешт, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі з подальшою відмовою визнати факт такого арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або з приховуванням даних про долю такої людини чи місце її перебування, а так само відмову від визнання факту арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі чи приховування даних про долю такої людини чи місце її перебування».

1, (зрозуміло, що ст. 146¹ не пропонується виключати з КК, чи змінювати її редакцію).

Питання про те, як розмежовувати злочини проти людяності та так звані загальнокримінальні злочини, які полягають у таких самих діяннях, вже порушено у спеціальній літературі [13, с. 49-52]. Тут же ми зустрінемося із випадком, коли обов'язок імплементувати міжнародно-правове положення України виконає двічі. Як розмежувати у такому разі норми, передбачені ст. 146¹ та 442¹ КК України? Якщо зараз ст. 146¹ КК України практично не застосовується, то чи буде вона застосовуватися, якщо існуватиме ст. 442¹ КК України? Питання, видається, риторичні. Найпростішим виходом із ситуації, яка потенційно складеться у зв'язку із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» є вилучення з КК ст. 146¹ із розумінням того, що діяння, які нею передбачались, якщо вчинення не як злочин проти людяності, то охоплюються загальними нормами, передбаченими ст. 146, 364, 365, 371 КК України. У разі, якщо вони вчиняються «в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб» - злочин проти людяності, передбачений ст. 442¹ КК України.

Таке вирішення потенційної проблеми здається нам також неповним та не достатньо ефективним, оскільки все одно залишає без зрозумілого розв'язку проблему співвідношення вже нового складу з наведеними вище складами загально-кримінальних кримінальних правопорушень. Єдиною ознакою залишиться те, що насильницьке зникнення як злочин проти людяності є діянням більш масштабним, оскільки вчиняється «в межах широкомасштабного або систематичного нападу на цивільних осіб». Однак, у зв'язку з існуванням кваліфікованих видів наведених загальнокримінальних посягань та інституту множинності кримінальних правопорушень, ця ознака навряд чи здатна буде ефективно виконувати розмежувальну функцію. Вирішення проблеми співвідношення загальнокримінальних та міжнародних злочинів, вважаємо, може полягати у розмежуванні юридичної дії відповідних правових норм. Це розмежування може відбутися шляхом вдалого вибору моделі імплементації міжнародного кримінального права у національне законодавство [11]. Нам видається достатньо обґрунтованою модель, яку використовують у кримінально-правовій системі ФРН, де існує Кодекс міжнародного кримінального права (Vцlkerstrafgesetzbuch) [14].

Висновки. Наявність окремого закону про міжнародне кримінальне право потенційно дасть можливість розмежувати сфери дії КК України та цього нормативного акту у будь-якій зручній правовій формі (Закону, Кодексу і т. д.). Зрозуміло, що нинішня кримінально-правова система традиційно не допускає порушення принципу монізму джерел галузі, однак реформа кримінального законодавства, яка активно впроваджується в Україні [9], відкриває «вікно можливостей» для урахування кращих зразків функціонування кримінально-правових систем у сучасних умовах.

Список використаних джерел