Інноваційний підхід в рекодифікації відносин з надання послуг в контексті європейського приватного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інноваційний підхід в рекодифікації відносин з надання послуг в контексті європейського приватного права

Федорченко Н.В.,

д.ю.н., професор, в.о. головного наукового співробітника відділу дослідження проблем взаємодії держави та громадянського суспільства Київського регіонального центру Національної академії правових наук України, завідувач кафедри загальноюридичних дисциплін, цивільного права та правового забезпечення туризму Київського університету туризму, економіки і права, м. Київ, Україна

Загальновідомо, що в Україні існує серйозна проблема - неймовірно низький рівень довіри до судової системи (довіряють трохи більше 1 % респондентів) [5]. Окрім загальновідомої корупції, як чинника недовіри до судів, існують і інші фактори. Одним з ключових із них - це надто високий рівень комплексності (заплутаності) судової системи. Геніальний німецький соціолог Ніклас Луман (до речі, юрист за освітою) вважав, що психічні розлади можна пояснювати нездатністю індивіда до редукції комплексності (тобто психічний розлад - це неспроможність спрощувати те, що є надскладним). Щось подібне відбувається з українською судовою системою - нездатність зменшити її складність призводить до хаосу, хаосу який носить часом навіть психопатологічний характер і точно не відповідає інтересам громадян України.

Хочу почати з деяких більш змістовно-юридичних аргументів на підтримку позиції щодо скасування Господарського кодексу України.

Перш за все історико-генетичний аргумент. Спершу існувало римське цивільне право, а на його основі дехто вважав (помилково) за потрібне розвинути окрему галузь права - господарське право. Але генетично вони єдині, сутнісно - це єдине явище. Така спільність сягає корінням часів єдиного римського цивільного права.

Є вельми показовим, що в англомовній версії Вікіпедії стаття із назвою «економічне/господарське право» (Economic Law) (саме таким є переклад терміну «господарське право» англійською мовою) чітко говорить про те, що це поняття і практика закорінені в радянській системі права. Тобто це практика тих часів, коли ринкові відносини фактично не існували, а принципом права був етатизм.

У світлі євроінтеграційних та євроатлантичних прагнень України цілком логічним та ефективним буде подивитися не лише на європейську, а на євроатлантичну традицію. Євроатлантична цивілізація, крім Західної Європи, включає також Північну Америку, першочергово США.

У країнах англосаксонської правової традиції використовується поняття цивільного та/або приватного права. Практичний аргумент - серед юристів фактично існує консенсус, що теперішній Господарський кодекс є невдалим. Це прикра очевидність нашого юридичного буття і нам цю очевидність необхідно визнати. Не секрет, що сьогодні відображені у ЦК і ГК України законодавчі підходи містять значну кількість норм явно колізійного характеру.

А ось що писали відомі українські юристи з Інститу держави і права імені академіка В. М. Корецького О. В. Зайчук та Я. М. Шевченко на початку 2000-х років, коли йшла боротьба за прийняття Цивільного кодексу України: «Дуалізму в приватному праві.., просто немає. Правник В. Жуков його бачить в поділі суб'єктів на суб'єктів загальних цивільних правовідносин і суб'єктів, що займаються комерцією або торгівлею. Однак самі відносини по своїй суті складають єдину сферу - майнові та пов'язані з ними немайнові відносини, засновані на юридичній рівності сторін, вільному волевиявленні, майновій самостійності. Це забезпечує досягнення приватного інтересу. А як він досягається - це вже предмет окремих цивільно -правових інститутів - права власності, зобов'язально-правових інститутів, заснованих на передачі речі у власність або користування, виконання робіт або надання послуг і т.п.

Кодифікація приватного права передбачає насамперед кодифікацію цивільного законодавства, заснованого на базовій галузі права, і прагнення створити якесь «публічно-приватне» право - чи то «господарсько-цивільне», чи то «підприємницько- цивільне» - приречене на провал, тому що єдина сфера відносин вимагає вирішення питань правового регулювання на основі єдиного предмета і методу регулювання. А питання, що відносяться до публічно-правового регулювання, повинні вирішуватися в окремих законах, супутніх Цивільному кодексу, представленому в варіанті, прийнятому Верховною Радою України в листопаді 2001 р.» [7].

Отже, бачимо, що на користь подолання правничого дуалізму - тобто паралельного існування Цивільного та Господарського кодексів існують історичні, логічні та практико -юридичні й економічні аргументи. Ці аргументи є переконливими і дають підстави Верховній Раді України здійснити кроки у напрямі інкорпорації елементів Господарського кодексу до Цивільного кодексу України. Саме Цивільний кодекс має бути єдиним регулятором відносин у приватній сфері в усіх його проявах, що є притаманна демократичному і ринковому суспільству.

Аналізуючи сучасні підходи до уніфікації міжнародного приватного права загалом ЄС та в сфері договірних зобов'язань зокрема, А. С. Довгерт доходить висновку, що вона почала відбуватися не на основі міжнародних конвенцій, як було раніше, а на основі регламентів. Тобто, за словами вченого, спостерігається перехід від інтернаціоналізації міжнародного приватного права до його європеїзації [4, с. 30-33].

У сучасному цивільному законодавстві (ст. 10 ЦК) вперше на законодавчому рівні вирішено питання про співвідношення міжнародного і внутрішнього правового регулювання відносин з надання послуг і встановлено перевагу положень міжнародного договору України над актами цивільного законодавства України [11, с. 60].

Слід зазначити, що договори з надання послуг по -різному відображаються в системі законодавства зарубіжних країн. Так, М. І. Брагінський, з'ясовуючи місце договору з надання послуг у Німецькому цивільному уложенні (далі - НЦУ), цілком слушно зазначив, що назва глави «Підряд та подібні договори» цілком очевидно підкреслює появу відмінних від підряду договорів, предметом яких слугує один з видів послуг як таких [2, с. 219].

На відміну від НЦУ, Торговий кодекс Японії взагалі не виділяє в окремий правовий інститут договір про надання послуг [10, с. 121].

Хочу зупинитись на такій важливій проблематиці як якість послуг. Слід зазначити, що вона завжди була в центрі дослідження філософів, економістів, юристів, соціологів та інших вчених. Ще свого часу представник німецької класичної філософії Г. В. Ф. Гегель вказував на якість як на видову ознаку, яка відрізняє дану сукупність в її видовій однорідності, що належить до того ж роду, тобто на властивості, пов'язані з певною оцінкою речей. Якість не піддається кількісним параметрам свого визначення. Вона (якість) протиставляється кількості. Якість проявляється у специфічних внутрішніх властивостях явища. Рівень якості - це низка властивостей, що визначають явище цін¬ним [3, с. 157].

Питання підвищення якості послуг становить предмет інтересу й в світовій практиці договірного регулювання якості послуг. Так, на світовому рівні у договірному регулюванні якості послуг спостерігається тенденція до уніфікації правових систем шляхом встановлення законних гарантій якості продукції. Так, за міжнародними нормами, якість обов'язково має бути не нижче середнього рівня, оскільки, виходячи зі змісту Принципів європейського договірного права: «...якість визначається у договорі, але сторона, у крайньому разі, повинна дотримуватися середньої якості» [8, с. 83-118]. Найважливіший показник якості послуги - це безпека. Світова практика управління якістю передбачає, що послуги за нормальних умов їх використання або інших умовах, які послугодавець зобов'язаний передбачити, повинні забезпечити рівень безпеки і не завдавати шкоди здоров'ю людей [12, с. 294]. Так, у Франції на рівні закону від 21 січня 1983 р. критерій безпеки послуг розглядається як основоположний. Більше того з метою дотримання цього правила була створена Комісія з безпеки споживачів, що займається питаннями покращення якості споживання [6, с. 164].

На основі вищенаведеного вважаємо за доцільне включення в гл. 63 «Послуги. Загальні положення» ЦК України окремої статті про якість послуги у такій редакції:

1. Якість наданої послуги має відповідати умовам договору про надання послуг. За відсутності в договорі умов про якість послуг виконавець зобов'язаний надати послугу відповідно до вимог, що звичайно ставляться до такого роду послуг.

2. Якщо законом, іншими правовими актами передбачені обов'язкові вимоги до якості послуг, виконавець зобов'язаний надати послугу відповідно до встановлених вимог [1, с. 200].

Спірним та таким, що не відповідає європейським підходам є визначення поняття упущеної вигоди у вітчизняному цивільному законодавстві через неодержані доходи.

Вважаю за доцільне використати європейський досвід у сфері міжнародних комерційних договорів з метою гармонізації вітчизняного законодавства зі стандартами ЄС та внести у вітчизняне цивільне законодавство положення про компенсацію втрати сприятливої можливості (шансу). З урахуванням цього до ч. 2 ст. 22 ЦК України може бути включений пункт третій такого змісту: «Вигода від втрати сприятливої можливості (шансу), яку особа могла отримати, якщо б її право не було порушене, включається в упущену вигоду і підлягає відшкодуванню за рахунок особи, яка порушила право. Вигода від втрати сприятливої можливості (шансу) відшкодовується з урахуванням ступеня ймовірності виникнення сприятливої можливості (шансу) для особи, якщо б її право не було порушене».

Обґрунтованим вбачається імплементація до національного законодавства нових договірних конструкцій, які наразі відсутні у ЦК, але добре зарекомендували себе в цивільних кодексах інших держав. Необхідно звернути увагу на договір про надання туристичних послуг, який був включений до НЦУ. В українському законодавстві даний договір міститься в Законі України «Про туризм» та має назву договір на туристичне обслуговування, що протирічить гл. 63 «Послуги. Загальні положення» ЦК України. Тому, на мою думку, цей договір має право на закріплення в Цивільному кодексі України з відповідною назвою - «договір про надання туристичних послуг».

Можемо констатувати доцільність включення до ЦК України таких договірних конструкцій як форфейтинг, франчайзинг, валютний дилінг, договори про надання медичних послуг, договори азартної гри (парі), компенсаційні договори, рамкові договори тощо [9, с. 601].

Оновлення кодифікації норм зобов'язального права з урахуванням сучасних європейських і світових тенденцій максимально зблизить ці норми з нормами світового зобов'язального права. Це створить в Україні належні умови для надійного захисту суб'єктивних цивільних прав та охоронюваних законом інтересів усіх учасників цивільних правовідносин, забезпечить активний розвиток громадянського суспільства і створить сприятливі умови для інтеграції економіки України в європейське співтовариство.

Отже, у результаті такого оновлення норми зобов'язального права України будуть здатні більш ефективно забезпечувати досягнення тих важливих цілей правового порядку, на які спрямовані зусилля усієї європейської правової спільноти, що прагне, насамперед, досягнути єдності, чіткості і ясності цивільних правовідносин на усьому континенті. Українське зобов'язальне право стане не тільки більш адекватним сучасним реаліям, а й більш простим і зрозумілим [9, с. 683].

Література:

рекодифікація європейське приватне право

1. Human security in the context of globalization: modern legal paradigm [monograph]. Under the general editorship Iryna Sopilko. Slovak Republic, Podhajska: Vyshodoeuropska agentura pre rozvoj, n.o. Eastern European Development agency n.o. 2017. 278 c.

2. Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры / М. И. Брагинский. М.: «Статут». 1999. 254 с.

3. Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук Т. 1. М.: Мысль, 1974. 452 с.

4. Довгерт А. С. Міжнародне приватне право ЄС та України: порівняння у сфері договірних зобов'язань. Актуальні проблеми цивільного, сімейного та міжнародного приватного права (Матвєєвські цивілістичні читання) : матер. Міжнародної наук.-практ. конф. (Київ, 10 листопада 2011 р.). К. : Алерта, 2012. С.30-33.

5. Доверие к судам в Украине: это возможно? URL: https ://www.ukrinform .ru/rubric-polytics/3202416-doverie-k-sudam- v-ukraine-eto-vozmozno.html (дата звернення: 04.10.2021).

6. Жамен С., Лакур Л. Торговое право / С. Жамен, Л. Лакур / Под общ. ред. Клода Лобри. - М.: Международные отношения, 1993. 256 с.

7. Необходим один кодекс - гражданский. Выпуск № 35 (245).

Налоги. URL: https://pravo.ua/articles/neobhodim-odin-kodeks-

grazhdanskij/(дата звернення: 04.10.2021).

8. Принципи європейського договірного права. Український часопис міжнародного права. 2003. № 1. С. 83-118.

9. Рекодифікація цивільного законодавства України: виклики

часу: монографія / за заг. ред. Н. С. Кузнєцової. Одеса:

Видавничий дім «Гельветика», 2021. 690 с.

10. Торговый кодекс Японии / под общ. ред. Тэцуо Сато, В. С. Позднякова; Ред. Н. Г. Семилютина; пер. с англ. А. А. Лыхо. М.: Микап,1993. 252 с.

11. Федорченко Н. В. Договірні зобов'язання з надання послуг: проблеми теорії і практики : монографія. К. : НДІ приватного права і підприємництва НАПрН України, 2015. 328 с.

12. Шаблова Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: дисс. ... докт. юрид. наук: 12.00.03. Екатеринбург, 2003. 363 с.

Размещено на Allbest.ru