Публичное, частное, цивильное и гражданское право: содержание понятий в древнеримских и современных доктринальных источниках

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Публичное, частное, цивильное и гражданское право: содержание понятий в древнеримских и современных доктринальных источниках

В. В. Акинфиева

Кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса

Пермский государственный национальный исследовательский университет 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

С. Г. Воронцов

Кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса

Пермский государственный национальный исследовательский университет 614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15



Введение

Теория правового дуализма берет свое начало в работах древнеримских юристов, и со времен Дигест Юстиниана бесчисленные поколения последователей Ульпиана привычно делят право на публичное и частное. Вместе с тем современные представления о правовом дуализме и содержательная часть используемых при этом категорий зачастую не совпадают со значениями одноименных терминов античных юристов, что указывает на искажение или полную утрату изначально заложенных смыслов. Это обстоятельство диктует необходимость восстановления «первоначального информационного сигнала». Одним из действенных приемов, направленных на решение подобных задач, является способ верификации - сопоставления сообщений с заданными, эталонными параметрами. Широко используемый в теории связи, этот метод применим и в правоведении. В настоящем исследовании в качестве эталона - «начального информационного сигнала» - используется текст Дигест Юстиниана, содержание которых будет проецироваться на современные представления юристов о дуализме права, в целях обнаружения смысловых отклонений. Цель: уяснение истинного смысла терминов «публичное», «частное», «гражданское» и «цивильное» право путем сопоставления современных представлений об этих категориях с начальными значениями древнего, преимущественно римского, права. Результаты: выявлено множество критических отклонений современной теории правового дуализма от изначально заложенных смыслов. Искажения, вплоть до замены существовавшего (юс натуралистического) типа право- понимания, выявлены во всех содержательных конструкциях ключевых понятий: «публичное», «частное», «цивильное», «гражданское» и собственно «право». Выводы: публичное право Древнего Рима, в его истинном значении, не имеет своего аналога в современной, в том числе и российской, юриспруденции. Это «божеское право» (по определению И. М. Покровского) или отношения сверхъестественного начала (Рим, римская община - боги). Поэтому все наше «писаное» право является, по определению Дигест, частным, а точнее - цивильным, и называть его отдельные части словом «публичное», да еще и со ссылкой на критерий Ульпиана, совершенно необоснованно.

Ключевые слова: публичное и частное право; цивильное право; критерий Ульпиана; Дигесты Юстиниана; гражданское право; цивилистика



PUBLIC, PRIVATE, CIVIL LA W, AND JUS CIVILE: CONTENT OF THE CONCEPTS IN ANCIENT ROMAN AND MODERN DOCTRINAL SOURCES

V. V. AkinfievaS. G. Vorontsov

Perm State UniversityPerm State University

15, Bukireva st., Perm, 614990, Russia15, Bukireva st., Perm, 614990, Russia

Introduction: the theory of legal duality originated from works of ancient Roman jurists. Since the Digest of Justinian appeared, the law has traditionally been divided into public and private by numerous generations of Ulpian's followers. However, modern interpretation of legal duality and the related categories sometimes differs from that of ancient jurists, which can indicate either distortion of the original meaning or its complete loss. This fact brings about the necessity to recover the original content of the concepts. One of the most effective ways to solve such problems is the verification method, that is comparison of messages with the given etalon parameters. Widely used in the theory of communication, this method can be equally applied in legal science. In the present study, in order to reveal discrepancies in the interpretations, the text of the Digest ofJustinian, used as an etalon, will be compared to the understanding of legal duality by modern lawyers. Purpose: to determine the true meaning of the concepts of public law, private law, civil law and jus civile through comparing modern interpretation of these categories with that they had in ancient, mostly Roman, law. Results: the study has revealed a significant number of major discrepancies between the modern theory of legal duality and the meanings initially carried by its categories. Distortions were revealed in the understanding of all the key concepts: public law, private law, civil law, and jus civile; jus naturale legal consciousness was found to be replaced with legal consciousness of another type. Conclusions: public law of Ancient Rome in its original meaning has no equals in any modern law, including

Russian jurisprudence. According to the famous Russian jurist I. M. Pokrovsky, ancient Roman public law is law created by the god; it could be characterized as a phenomenon of transcendental origin (with Rome, Roman community being perceived as the gods). Thus, through the prism of the Digest, all the modern written law is just private law, or, more specifically, jus civile, and there is no reasonable ground to name it public, let alone associate it with the Ulpian's criterion.

Keywords: public and private law; jus civile; Ulpian's criterion; Digest of Justinian; civil law



Введение

Деление права на публичное и частное известно юристам со времен Древнего Рима. Именно так правильнее будет сказать, не тиражируя распространенное суждение о том, что «впервые с таким делением мы знакомимся в трудах известного древнеримского юриста До- миция Ульпиана (конец II - начало III в. н. э.)» [16, с. 59].

Классификация «публичное - частное» была известна задолго до Ульпиана и встречалась в предшествовавших Дигестам законах Нумы Помпилия (753-672 гг. до н. э.) и Законах XII таблиц (451-450 гг. до н. э.) (об этом подробнее см., например, [13, с. 13]). Поэтому логичнее предположить, что Ульпиан - не автор классификации, а тот, кто сформулировал или только воспроизвел в одной из своих работ (книга первая «Институций») основание для такого деления.

С подобной оценкой согласны не все отечественные исследователи. Есть и другие мнения. К примеру, проф. М. Н. Кузнецов считает, что эта классификация возникла гораздо позднее Ульпиана, уже после распада Римской империи: «Сегодня ошибочно принято считать, что традиция деления права на частное и публичное восходит к римскому праву. Однако новейшие исследования показывают, что это произошло несколько столетий спустя после распада Западной Римской империи» [14, с. 236].

С тех пор, когда Ульпиан записал свой знаменитый критерий, попавший на первые страницы Дигест императора Флавия Юстиниана в 533 году н. э., публично-частная классификация «обросла» теориями, мнениями и многочисленными комментариями. Привычку делить право на две составляющие переняли многие страны, относящие себя к так называемой романо-германской правовой группе: Германия, Италия, Россия, Португалия, Франция и др. В Европе на базе идей дуалистической концепции выросли целые школы и философские течения, в числе которых, в первую очередь необходимо назвать «историческую школу права». Именно приверженцев этой школы назвали пандектистами (в честь греческого синонима римских Дигест), и совершенно не случайно.

Являясь приверженцами самой развитой правовой системы древности, пандектисты не остановились исключительно на ее изучении, а продвинулись далеко вперед и в плане теории, и в плане практического применения античных регламентаций. В результате был не только создан основной источник германского частного права, но и разработан вариант образцовой кодификации, получившей название пандект- ной формы, а также ряд важнейших категорий и институтов современного частного права, таких как гражданско-правовая сделка, договор, обязательство и др.

В отличие от европейских стран, Россия не всегда признавала практическую значимость и теоретическую состоятельность дуалистической концепции права. Известное письмо В. И. Ленина к Д. И. Курскому положило в свое время конец изысканиям отечественных правоведов в этом вопросе: «Не поддаваться Нарком- инделу, который “по должности” тянет линию “приспособления к Европе”, а бороться с этой линией, вырабатывать новое гражданское право, новое отношение к “частным” договорам и т. п. Мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публичноправовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство, это - мы, как сказано выше. Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в “частноправовые” отношения; расширить право государства отменять “частные” договоры; применять не corpus juris romani к “гражданским правоотношениям”, а наше революционное правосознание» [15, с. 398].

Вследствие этого в течение без малого семидесяти лет теория деления права на публичное и частное если и упоминалась, то только в контексте критических замечаний в адрес «не имеющей под собой научной основы буржуазной правовой теории». Такими характеристиками привычно снабжались публикуемые издания советского периода и даже самые выдающиеся исследователи гражданского права того времени были весьма категоричны на этот счет (подробнее об этом см. [18, с. 14]).

К примеру, О. С. Иоффе в труде «Цивили- стическая доктрина промышленного капитализма», впоследствии ставшем классикой юридической литературы, писал: «Но если свою полную беспомощность буржуазная цивилистика обнаруживает даже в вопросе, обладающем почти исключительно практической направленностью, легко представить то поистине безвыходное положение, в которое ее ставит дуализм публичного и частного права, вне социальных факторов вовсе не объяснимый» [10, с. 78]. Надо отметить, что это безапелляционное обвинение в теоретической беспомощности было высказано в адрес безоговорочного авторитета современной российской цивилистики Г. Ф. Шершеневича.

Аналогичные характеристики буржуазной науке давались и учеными стран социалистического лагеря. К примеру, известный чешский исследователь римского права Милан Бартошек высказывался на этот счет следующим образом: «В мировой романистической литературе существует несколько энциклопедических трудов по римскому праву, но ни один из них не удовлетворяет требованиям социалистической науки» [1, с. 15].

Действительно, правоведение в России пережило несколько этапов в своем развитии представлений о дуализме и фактически опробовало всю палитру восприятия, - от полного отрицания до безоговорочного доверия. До революции 1917 года идея дуализма права всецело захватывала умы ведущих цивилистов отечества и был период, когда Петербургский университет отправлял студентов за рубеж, в Германию, к самому К. Ф. Савиньи - основному апологету теории пандектного права. Римское право преподавалось на латыни, а профессора

Московского университета писали книги о влиянии греческой философии на римских юристов на немецком языке Имеется в виду работа профессора Московского универ-ситета Павла Эмильевича Соколовского. (см., например, [48]). Все это указывает на то, что идеи дуализма имели в дореволюционной России серьезную как теоретическую, так и материальную научную основу.

После распада Советского Союза в 1991 г. интерес к теории правового дуализма разгорелся с новой силой и продолжает занимать умы исследователей до настоящего времени. Это обстоятельство является следствием особенностей исторического развития отечественного правоведения, которое, как уже было сказано, на протяжении многих десятков лет отвергало все частное в праве. В результате редкий отечественный учебник по теории права, гражданско-правовой или смежной специальности обходит своим вниманием эту проблематику.

Обнаруживая зачастую завидное единомыслие в вопросах необходимости и пользы классификации, делящей право на публичное и частное, как современные исследователи, так и классические пандектисты XIX века чаще всего вкладывают в содержание употребляемых категорий значения, совершенно не совпадающие с представлениями древнеримских юристов, называя это «трансформацией понятий». При этом иллюстрациями существующих терминологических несоответствий и понятийных разночтений являются одинаково звучащие, но совершенно разные по смыслу и содержанию ключевые позиции теории правового дуализма - «публичное», «частное», «гражданское», «цивильное» и собственно «право».

Право, юриспруденция и «критерий Ульпиана»

Дигесты Юстиниана начинаются с того, что всем изучающим право объясняется этимология этого слова и говорится, что происходит оно от термина «справедливость». Право и справедливость - синонимы для римлян. Для понимания этой принципиальной установки уместно привести мнение Юлия Павла из 14-й книги «Комментариев к Сабину»: «Говорится, что претор высказывает право [выносит решение], даже если он решает несправедливо; это [слово] относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать» [9, с. 86, 87] Цитируется по первому полному русскому изданию Ди- гест 2002 г., характерной особенностью которого является одновременное постраничное воспроизведение ориги-нального текста и соответствующего русского перевода, что предоставляет читателю дополнительную возмож-ность не только попрактиковаться в изучении латыни, но и убедиться в точности предлагаемого перевода. Все ссылки на это издание по тексту статьи снабжены указа-ниями на постраничное расположение того или иного цитируемого фрагмента путем указания на страницу ла-тинского варианта, а через точку с запятой - соответст-вующей страницы русского перевода.. То есть право, даже если люди, «высказывающие право», ошиблись, всегда справедливо и неизменно безошибочно.

Указание на неразрывную связь справедливости и права мы можем встретить и в работах других выдающихся юристов Древнего Рима. Так, Домиций Ульпиан в 1-й книге «Институций» начинает объяснение термина «право» с дефиниции Публия Ювенция Цельса, определявшего данный термин как «искусство доброго и справедливого» (jus В данной статье лат. ius (др.-рим.) и jus (ср.-век.) объе-динены написанием jus. est ars boni et aequi). По мнению Ульпиана, это определение является одним из самых удачных. Он называет его eleganter - «превосходный» [9, с. 82, 83]. С фрагментов этих работ, собственно, и начинается книга первая Юстиниановых Дигест.

Для современного юриста подобные термины лишены точного понятийно-категориального содержания. Категории добра и зла, справедливого и несправедливого сегодня не являются сферой профессиональных обязанностей и интересов правоведов и составляют систему морально-нравственных ценностей, находящихся в рамках иной видовой совокупности социальных норм.

Привыкший относиться к праву как к системе формально определенных, т. е. письменных, установленных (санкционированных) и охраняемых силой государства общих правил поведения, рассчитанных на многократное применение, современный юрист чаще всего вряд ли представляет себе многозначие и содержательную составляющую древнеримских аналогов.

Во времена Древнего Рима термин «право» так же, как и сейчас, был многоаспектным, но его содержание не совпадало с современными представлениями. К примеру, Павел в 14-й книге «Комментариев к Сабину» называет следующие смыслы:

- право - это то, что всегда является добрым и справедливым. Под этим определением он имеет в виду естественное право (jus naturale);

- право - это то, что полезно всем или многим в государстве. И это право цивильное (jus civile);

- право - это высказанное претором решение (jus honorarium);

- право - это место, где «претор ... устанавливает судоговорение» (jus appelatur).

Список дополняет Марциан в 1-й книге «Институций», указывая еще на одно значение: «Иногда мы говорим “право” о родственных связях. Например, “мне принадлежит право родства или свойства”» (jus cognationis vel adfi- nitatis) [9, с. 86-89].

Перечисленные варианты в понимании права не исчерпывают широкую палитру представлений древних. В разделе настоящей работы, посвященной частному праву, этот список будет продолжен.

Современные российские авторы учебных и научных трудов по теории государства и права обычно рассматривают право как науку, как систему правовых норм, как совокупность форм выражения норм права или как учебную дисциплину. Подобным образом поступают и авторы отраслевых изданий. При этом ранее употреблявшиеся в определениях права категории добра, справедливости или пользы (для всех или многих) в современных дефинициях не используются.

Юристы настоящего времени являются специалистами в области преимущественно «писанного права» (jus scriptum), и стоит отметить, что сфера профессиональных интересов юристов древности, а равно и предмет юриспруденции, была несоизмеримо шире. «Юриспруденция, - писал Ульпиан, - есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом» [9, с. 86, 87]. Ни божественными, ни морально-нравственными категориями современное правоведение сейчас не занимается. Круг профессиональных юридических задач заметно сузился.

Как видно из приведенных примеров, за полторы тысячи лет накопилось множество несоответствий даже в значениях основных и часто употребляемых категорий. К сожалению, это обычное свойство любой информации. Без соответствующих действий по восстановлению первоначального значения тех или иных терминов информационный сигнал естественным образом всегда «затухает» со временем.

Как хорошо известно из кибернетических дисциплин, многократная передача информации, к примеру, от одного поколения юристов к другому в конце концов всегда приведет к частичной или полной утрате начальных сведений. Относительно избранной для изучения теории заметим, что современный правовой дуализм является примером того, как долго можно теоретизировать, давно утратив начальный смысл и истинное содержание.

Формулируя свои рекомендации изучающим право, исключительно с образовательной целью, Домиций Ульпиан, в уже упоминавшейся 1-й книге Институций, действительно пишет о классификации права, деля его на две составляющие: публичное и частное. И фраза на латыни: Publicum jus est quod ad statum rei Romani spektat privatum qoud adsingolorum utilitatem: sunt enim quaedampublice utilia, quaedam privatim хорошо известна многим поколениям юристов под стратой «критерий Ульпиана». Именно на основе этого критерия тогда и до сих пор производятся логические операции, критически оцениваются классификации и пишутся научные труды. Однако большинство исследователей, к сожалению, по неизвестным причинам, не дочитывают текст до конца и совсем не принимают во внимание содержательную часть классификации права по Ульпиану. При этом хорошо всем известный критерий представляет собой фразу вне контекста и потому никакой самостоятельной методологической роли не имеющую. В частности, Ульпиан дает точные и исчерпывающие пояснения относительно того, что нужно понимать под терминами «публичное» и «частное» право.

Публичное право, жрецы и децемвиры

«Публичное право, - пишет Ульпиан, - включает в себя священнодействия (sacris), служение жрецов (sacerdotibus) и положение магистратов (magistratibus constitit)» [9, с. 82, 83]. Как из этого содержания может последовать вывод о том, что отраслями публичного права являются конституционное, уголовное, финансовое или тому подобное правовое образование, объяснить не представляется возможным. Но современная юриспруденция делает подобные умозаключения с удивительной легкостью.

Вместе с тем публичное право - это действительно свод неких правил, касающихся всех, «положения Рима». Но если современник под публичным правом понимает урегулированные на основе императивных норм отношения субординации между государством и гражданами, то для Ульпиана - это отношения совершенно иного порядка. Это отношения римской гражданской общины (всего Рима), с одной стороны, и богами, с другой стороны. Для того чтобы получить благоволение богов, необходимо было соблюдать правила, предусмотренные соответствующим соглашением с этим миром, ранее даже обозначавшимся специальным термином - pax deorum. Субъектный состав публичных правоотношений, по Ульпиану, - это Рим и боги, а не государство и подданные.

В советское время любой намек в научном тексте на значимость или простое упоминание элементов религиозного культа были неуместными, если не сказать недопустимыми. Наука считалась единственным объективным способом познания мира, а все остальное объявлялось устаревшим пережитком прошлого, отвергалось или замалчивалось. С учетом существовавших в то время идеологических установок эта позиция понятна. Но сейчас необходимо обращать внимание на эти вещи и нивелировать возникшие искажения, поскольку идеология зачастую уходила в разряд дополнительных умозаключений, менявших начальные значения передаваемой информации.

Применительно к рассматриваемой категории - публичному праву весь религиозный, жреческий, сакральный, божественный, метафизический контекст со временем исчез из научных работ, и не только из советских. Хотя именно на их примере этот процесс прослеживается нагляднее всего.

К примеру, О. С. Иоффе в «Юриспруденции Древнего Рима» писал: «Сами римляне, и в частности Цицерон, называют юристов советниками магистратов и граждан по правовым вопросам (domus juris consalti totius oraculum civitatis)» [10, с. 20]. Здесь мы видим «советский» вариант латыни, слегка «подправленный» атеистической идеологией. В русском варианте из высказывания Цицерона пропадает слово oraculum, а вместе с ним и передаваемый этим термином смысл. Между тем оракул (от лат. oro - говорю, прошу) - распространенная в древности форма прорицания, осуществляемая от имени божества специальным жрецом- прорицателем по запросу верующих. И это сфера профессиональных обязанностей древних юристов.

Согласимся, что с учетом этого содержания становится гораздо понятнее изречение Ульпиана: «По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, не мнимой» [9, с. 82, 83].

Вместе с тем выхолащивание начального содержания присуще не только советским доктринальным источникам. Достаточно обратиться к работам немецких коллег, чье отношение к римскому праву характеризуется особым пиететом, и мы видим ту же картину.

К примеру, профессор Вильфрид Бергманн во «Введении к пониманию германского Гражданского уложения» пишет: «Государство, на которое возложена функция по созданию правил социального общения, в первую очередь должно упорядочить правоотношения между гражданами и государством. Это осуществляется посредством публичного права, которое в принципе является императивным правом и устанавливает допустимые пределы вмешательства государства в дела граждан, с одной стороны, и обязанности государства перед гражданами - с другой» [8, с. VIII].

Приведенная цитата является примером современного представления о том, что нужно понимать под термином «публичное право». Аналогичные подходы транслируются и в современной российской юридической литературе (об этом подробнее см., например, [6, с. 11-59]). Добавим, что в современных условиях конвергенции частного и публичного права актуализируется узкоприкладная задача формирования нормативной платформы устойчивого государственно-частного партнерства. По справедливому замечанию В. Г. Голубцова, «именно формат государственночастного партнерства, как представляется, является наиболее приемлемым вариантом “вмешательства” государства в экономику и наиболее перспективным вариантом закрепления фактического взаимодействия государственных и частных материальных ресурсов в рамках совместной инвестиционной и иной деятельности» [5, с. 180].

Не будет преувеличением сказать, что подавляющее большинство современных юристов, пишущих о дуализме права, не имеют в виду под публичным правом урегулированные с помощью норм отношения между отдельными государствами и покровительствующими «богами». Никто не исследует правила авгур- ского контроля за ауспициями Ауспиции - (лат. Auspicium) - гадание по полету свя-щенных птиц в древнем Риме. магистратов, к примеру, и тому подобные странные вещи. Собственно говоря, никто уже и не помнит, какие блага считались божественными и зачем они были нужны. Вместе с тем в античном мире не только в Древнем Риме к числу божественных благ, опосредовано приобретаемых путем использования божественных установлений, относились: разумение или знание; здравое состояние души; справедливость и мужество.

Человеческие блага считались производными, зависящими от соблюдения божественных предписаний, и к ним относились здоровье, красота, сила и богатство (об этом подробнее см. Законы Платона [19, с. 78]).

В этом есть принципиальное отличие юриспруденции Древнего мира и современности в понимании значения термина «право». Ни боги, ни результаты божественных откровений, полученные непосредственно или опосредованно через священнодействия и жрецов, ни содержание молитв, ни значение ритуалов и т. д. современное правоведение не интересуют. Произошла десакрализация юридического знания. Правоведение стало светским, экзотерическим, доступным непосвященному.

Юриспруденция Древнего Рима изначально была эзотерична и, естественно, имела специфический категориальный аппарат. Древний юрист разбирался в понятиях, среди которых современный правовед едва ли в найдет что-то знакомое. Для примера можно попробовать разобраться в терминах «божественный», «сакральный», «священный», «святой», «религиозный». Ощутить разницу между прошлым и современным «понятийным оснащением» можно, попытавшись прокомментировать выдержку из книги второй «Институций» Гая, посвященной вещам и свойствам, где мы обнаруживаем указание на то, что к вещам божественного права относятся вещи священные и религиозные. А святыми вещами, «некоторым образом относящимися к вещам божественного права», являются, как это ни странно, «стены и врата города» [9, с. 142, 143], словно люди их не строили, а, к примеру, только наследовали.

Итак, публичное право - это не нормотворчество магистратов, сенатов или царей. Непосредственный источник публичного права - боги или соглашения с ними. Опосредованный вариант того же источника - жрецы, оракулы, пифии и т. п. Многим известна фраза, которую приписывают Юлию Цезарю при переходе через Рубкон: «Жребий брошен». Но вряд ли кто-то из современников всерьез сможет отнестись к информации о том, что гаданиями, в том числе и подбрасыванием монет, могла выявляться воля богов, нарушить которую не осмеливался даже Цезарь. Хотя гадание являлось одним из распространенных способов «консультации» с богами и еще относительно недавно являлось частью подлинной юридической (жреческой) «профессии».

«Узнав волю богов», Цезарь уже не мог поступить иначе. Поэтому публичное право есть область сверхъестественных начал - не доступных смертным. Боги - важнейший регулятор поведения древних. Потеря контакта с ними вела к серьезным трудностям, в том числе и в законотворчестве античных государств.

Подобными обстоятельствами, в частности, можно объяснить и ситуацию, возникшую в Риме после изгнания рексов. Лишившись царей, зачастую выступавших и в роли первосвященников, древние римляне, как известно из повествования Дигест, не смогли самостоятельно написать для себя законы и погрязли в правовом хаосе.

Для решения возникшей проблемы они были вынуждены избрать специальных должностных лиц - децемвиров и отправили их в Грецию, где источник божественных знаний, очевидно, еще не был утрачен: «По изгнанию царей все эти законы в силу закона трибуна потеряли силу, и римский народ снова начал более пользоваться неопределенным правом и некоторым обычаем, чем изданным законами такое положение существовало около 20 лет (с 471 по 451 г. до н. э.). Затем, чтобы положить этому конец, государственной власти было угодно назначить децемвиров, с тем чтобы они обратились к греческим государствам за законом и на законах основали (римское) государство» [9, с. 88, 89, 90, 91]. Именно так появляются Законы XII таблиц (451-450 гг. до н. э.), вырезанные на досках из слоновой кости и размещенные перед Рострами (на Форуме).

Описание процесса создания древних законов для греческих городов - государств мы можем найти в «Диалогах» и «Законах» Платона. В частности, в «Миносе», ссылаясь на Гомера и Гесиода, Платон, вкладывая соответствующие сведения в уста Сократа, повествует о том, что лучшими законами древности у эллинов были законоположения Крита и Лакедемона, установленные Миносом: «...Крит, а также Лакедемон во все времена процветают - стоило им только начать пользоваться этими законами, ибо они божественны» [19, с. 400].

Минос, по Платону, был сыном Зевса и Европы. То есть имел внеземное, божественное, происхождение и, кроме того, каждые девять лет посещал жилище Зевса, обучался, общался со своим отцом и, говоря современным языком, отчитывался о проделанной работе. Эта же информация дублируется в книге первой «Законов» Платона [20, с. 71-78].

На Крите, по свидетельству Гомера, проживало большое количество людей и располагалось около девяти десятков древних городов. Поэтому вероятность того, что римские децемвиры, отправившись в Грецию за законами для Рима, могли взять за основу божественные законоположения Миноса, приводящие пользователей к неизменному процветанию и использовавшиеся в многочисленных греческих городах, достаточно высока. Во всяком случае самый успешный спартанский законодатель Ликург в свое время поступил именно так. Правда, в российской учебной и научной литературе считается, что в основе греческих заимствований лежит афинское законодательство Солона. Об этом пишет, к примеру, проф. Л. Л. Кофа- нов [13, с. 13]. Вместе с тем, учитывая судьбу самого Солона и последствия реформ Как известно, реформами Солона были недовольны как афинская знать, так и демос. Законы Солона просущест-вовали около 30 лет, после чего были отменены., выбор его законов в качестве образца для подражания вряд ли мог иметь твердое логическое обоснование.

Справедливости ради необходимо заметить, что по мере изучения литературных источников начинает возникать подозрение на предмет того, что и в самой Греции возможность получения непосредственных божественных откровений во времена консультаций по поводу составления Законов ХП таблиц, скорее всего, была уже утрачена или существенно затруднена. Судите сами. Именно в этот период, по свидетельству Плутарха, происходит переход от философии Пифагора и Эмпедокла (богатой ссылками «...на божье волеизъявление, на сны, видения ...») к поиску истины посредством чистых, незамутненных потусторонними вмешательствами, человеческих рассуждений. Зачинателем этого процесса Плутарх называет Сократа, который, по его словам, обещал научить всех «доброму посредством рассуждений». И хотя этот революционный методологический демарш стоил Сократу жизни, обвиненному, как известно, судом афинян в отказе от богов, драматизм и парадоксальность ситуации заключаются в другом.

Отказ от постижения божественных начал и непоколебимая приверженность Сократа новому способу получения знаний - «путем рассуждений» и пренебрежение «преисполненной мифами, призраками и суевериями» философией Пифагора и Эмпедокла в итоге выглядят достаточно странными, поскольку сам он всю жизнь, по свидетельству современников, пользовался услугами демона См. об этом подробнее трактаты и диалоги Плутарха, например «О демоне Сократа». В этом произведении, в частности, со ссылкой на Гесиода автор приводит опреде-ление демона: «Боги украшают жизнь только немногих людей, тех, кого они пожелают сделать поистине блажен-ными и сопричастными божественности; а их души, осво-, который «в делах неясных и недоступных человеческому разумению... часто вступал в собеседование с Сократом, сообщая божественное участие его намерениям» [21, с. 491].

Стоит отметить, что Платон, являясь учеником Сократа и будущим учителем Аристотеля, не последовал этим установкам и продолжал искать знания «традиционными» методами древних. К примеру, Платон после смерти Сократа в поисках мудрости совершает путешествие в Египет, где в течение 13 лет просвещается в жреческих святилищах Мемфиса и Гелиополиса (об этом подробнее см., например, [22, с. 46-55]).

В более долгосрочной перспективе замена управляющего божественного начала все же происходит, и уже на примере Александра Македонского - ученика Аристотеля мы видим победивший сократовский посыл, выразившийся в полном пренебрежении к традициям и авторитету прорицателейбожденные от рождения и не связанные с телом, как бы обретшие полную свободу, становятся демонами -- хра-нителями людей»..

Итак, древние римские юристы первоначально являлись жрецами, образовывали коллегии понтификов и монопольно владели правом контактировать с богами и комментировать божественные установления. Поэтому римское jus publicum есть право, установленное богами, или соглашением с богами, а не отрасли самостоятельно написанного права людей. В этом понимании писаными источниками публичного права скорее можно считать Ветхий и Новый Заветы, Коран, Скрижали Гермеса Трисмегиста и др. Публичное право в его истинном понимании есть сфера скорее не правовых, а моральнонравственных категорий (справедливость, мужество, добро).

Современное право, в том числе и то, которое мы привыкли называть правом публичным, есть право людское, представляющее собою итог референдумов, работы парламентов, законодательных собраний и т. п. Это варианты внутрисистемного самостоятельного управления, тогда как публичное право древности есть вариант внешнего, внесистемного, сверхъестественного начала.

Именно поэтому публичное право в его исконном понимании нельзя менять по воле людей (jus publicum privatorum pactis mitari non potest), ибо люди являются субъектами законотворческой деятельности низшего порядка. Представляется, что именно из этого значения вытекают религиозный догматизм и строгие запреты на изменение источников публичного права, к примеру Корана. И у философов древности мы находим подтверждение и объяснение этому. Так, Платон в книге первой «Законов» пишет: «... в особенности превосходен один закон, запрещающий молодым людям исследовать, что в законах хорошо и что нет, и повелевающий всем единогласно и вполне единодушно соглашаться с тем, что в законах все хорошо, ибо они установлены богами...» [20, с. 82].

Этот принцип работает и сейчас, будучи перенесенным по аналогии на внутрисистемные вертикальные отношения. Нельзя, к примеру, подзаконным нормативным актом или договором отменить, изменить или дополнить федеральный закон. Во внутрисистемных, горизонтальных взаимодействиях работает диаметрально противоположное по смыслу положение - специальная, частная норма отменяет (вытесняет) общий закон (lex specialis derogat generali).

По мере ослабления связи, а потом, очевидно, и в результате полной утраты способности добиваться контакта с богами и доносить их мнения меняется и положение юристов в древнем обществе. В Риме этот процесс начинается примерно через сто лет после создания законов XII таблиц и связан с именем писца Гнея Флавия, сына вольноотпущенника, передавшего народу похищенную у коллегии понтификов книгу, представлявшую собой собрание форм отдельных категорий исков. И уже после этого сокращенная область профессиональных компетенций древних юристов стала похожа на современную юриспруденцию и свелась к трем основным задачам:

- agere - консультации по вопросам ведения судебных процессов;

- cavere - составление юридических актов (сделок, завещаний и других документов);

- respondere - ответы на вопросы магистратов, судей и отдельных частных лиц (об этом подробнее см. [10, с. 21-22]).

Власть понтификов закончилась, ибо «не является властью то, что могут все или многие» [46, S. 210, 211] и, как справедливо замечает. О.С. Иоффе, к концу IV века до н.э. монопольное господство в области права коллегии понтификов уступает место вытеснившей его светской юриспруденции [10, с. 19]. Произошли не только десакрализация, но и сужение предметной области юриспруденции.

Располагая в гомологическом ряду законодателей от древности до наших дней, мы получаем логическую цепочку лиц, первоначально обладавших и постепенно утрачивающих сокровенное божественное начало: боги, сыны божьи, жрецы (посредники между богами и людьми), юристы-философы, мудрецы, наместники богов, помазанники божьи (императоры, государи, базилевсы, цари и т. д.), ... современные парламентарии, сенаторы.

В конце списка «законотворцы» окончательно утрачивают представление о справедливости и уже не претендуют на божественную составляющую и истину в человеческих делах, о чем красноречиво свидетельствует современное российское законодательство. Оценивая отечественные законы всего лишь по одному качеству - частоте изменений, выводы об утерянных истинах напрашиваются сами собой.

Если право - это «доброта, справедливость и истина», то законы не могут так часто меняться. Истина неизменна. Она либо есть, либо нет. Именно по этой причине, по причине утраты сакральных начал, появляются «законодательная инфляция», «теневое право», «правовой нигилизм», «неправо», «девальвация права» и тому подобные явления, неизвестные ранним формам юриспруденции, а президент страны начинает говорить о верховенстве божественной власти (о проблемах эффективности правового регулирования в современной России (подробнее см., например, [3, с. 16-22; 4, с. 414-432]).

Надо сказать, что проблема потери метафизических, эзотерических основ права еще долгое время волновала юристов, вызывая к жизни исследования, касающиеся поиска новых источников, таких как чувство права, свободного правоведения, правосознания, правового убеждения, правового инстинкта, правовой интуиции и др.

Действительно, чем дальше от справедливости («божественной» составляющей) или объективной истины принимаемые законы, тем чаще они подвергаются корректировкам. И широко известное изречение Ф. Энгельса о римском праве лишь подтверждает этот вывод: «Римское право является настолько классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность, что все позднейшие законодательства не могли внести в него ни каких существенных улучшений» [26, с. 412].

Как представляется, в современных научных исследованиях, посвящаемых публичному праву, должны найти свое место не только привычные, но и «забытые» в «юс натуралистическом» (естественно-правовом) типе правопо- нимания объекты, выведенные сегодня за рамки юридической науки. В результате подобной смены исследовательской парадигмы вполне может статься, что изучение мистерий и религиозных текстов Древнего Египта явится более коротким путем к познанию рецепта эффективного правотворчества, чем прочтение тысячи трудов юристов.

В заключение раздела о публичном праве хотелось бы заметить, что в российской науке (не только юриспруденции) практически отсутствуют исследования, посвященные реальному предмету древнего публичного права - магической, божественной, сакральной, ритуальной составляющей функциональной нагрузки древних юристов (понтификов, авгуров, фециалов и т. д.). Среди редких исключений, так или иначе затрагивающих эту проблематику из современных, можно назвать разве что работы проф. Л. Л. Кофанова и проф. А. М. Сморчкова (см., например, [24, с. 157-171]).

Из дореволюционных авторов назовем проф. И. А. Покровского, в работах которого можем обнаружить упоминания и о «божеском праве» (jus divinum), и о священном (божественном) праве (jus sacrum), и о содержании и реальном значении категорий публичного права. Вызывает интерес следующее высказывание И. А. Покровского: «...область публичного права, область дел политических, не была свободна от разнообразных сакральных влияний. Наибольшее значение имел здесь институт auspicia, то есть религиозные гадания. Перед началом всякого сколько-нибудь значительного акта как каждый 19 отдельный гражданин, так и все государство в лице своих властей предварительно старались узнать волю богов: благоприятствует ли она предполагаемому предприятию (созываемому народному собранию и т. п.) или нет. Средствами для познания этой воли богов были небесные знамения, поведение священных птиц и т.д. Но толкование этих признаков требовало опять-таки известных специальных знаний, и эти знания сохранялись и поддерживались в другой жреческой коллегии - авгуров. Подобно тому, как понтифики имели большое значение для вопросов гражданского права, так коллегия авгуров имела большой вес в области публичного права и в вопросах политики: объявив наблюдаемые предзнаменования неблагоприятными, авгуры могли затормозить любое государственное начинание» [23, с. 18-19].

Как мы видим, у И. А. Покровского еще не пропал религиозный подтекст в оценке содержания публичного права, которое также оценивается им как деятельность, фактически, политическая.

Действительно, необходимо сказать, что термин «публичный» был, как и многие другие юридические категории, многозначным и употреблялся в Дигестах и в иных значениях, что вполне могло повлиять на возникновение и формирование существующей путаницы со значениями римских понятий.

В частности, употребление слова «публичный» по тексту Дигест Юстиниана мы можем встретить, как минимум, еще в трех значениях: как элемент права публичного; как элемент права народов; как элемент цивильного права. В первом случае «публичное» означает общее для всех и относится к положению государства во взаимоотношениях с богами [9, с. 83, 84].

Во втором случае слово «публичный» есть синоним слова «общий» или словосочетания «ничей конкретно», «принадлежит совокупности или не принадлежит никому». Например, «пользование берегами является публичным на основании права народов, равно как пользование и самой рекой» [9, с. 144, 145]. Применительно к цивильному праву термин «публичный» мог использоваться как «принадлежащий совокупности, а не отдельным лицам, например, находящимся в гражданских общинах театры, стадионы и т. п.» [9, с. 144, 145].

Понятие частного права в Дигестах Юстиниана

Наполняя конкретным содержанием термин «публичное право», Домиций Ульпиан сделал то же самое и с остальными элементами своей знаменитой классификации. Понятие частного права, к примеру, представлено им как совокупность трех элементов и это: право естественное (jus naturale); право народов (jus gentium); право цивильное (jus civile).

Теперь скажем о каждом из этих элементов. Естественное право, или право природы, представлено в Дигестах как общие правила или законы для всего живого. «Естественное право - это то, которому природа научила все живое». И ему, этому виду права, уточняет Ульпиан, подчиняются все: рыбы, птицы, звери... и, естественно, люди. «Сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права» [9, с. 82, 83].

«Право народов - это то, которым пользуются народы человечества». И, далее по тексту, Дигесты содержат очень интересную фразу, заставляющую опять корректировать наши представления о центральных понятиях современного гражданского права: «Цивильное право не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключением, то мы создаем собственное т. е. цивильное право. Это наше право состоит или из писанного (права), или из неписанного...» [9, с. 82, 83].

Заметим, что в этой части Дигест термин «цивильное право» употреблен как синоним всего национального права, созданного людьми отдельного, независимого государства. Цивильное право - это любое законодательство страны.

Далее сравним эти исходные данные с тем, что современная Под термином «современный» (по отношению к древне-му миру) в данном случае понимается временной отрезок, состоящий из трех периодов развития отечественных представлений о частном праве: дореволюционный (пер- юриспруденция понимает под термином «частное право».

Определение частного права в трудах дореволюционных российских цивилистов Д. И. Мейер

Обратиться к позиции Дмитрия Ивановича Мейера необходимо и важно по ряду причин, среди которых не только заслуженное признание его как «отца русского гражданского права», но и красноречивые факты его биографии, которые приводит проф. П. В. Крашенинников во вступительной статье «Дмитрий Иванович Мейер - отец русского гражданского права» к «Русскому гражданскому праву» Мейера, переизданному в 2019 г. издательством «Статут»: «Окончив институт (1841) с золотой медалью, “по плану Сперанского” он едет на стажировку в Германию, в Берлинский университет. Прекрасно владея языками, Дмитрий Иванович изучает гражданское право Германии, Франции, Австрии и, конечно же, римское право. Слушает лекции и наставления немецких профессоров, из которых, безусловно, стоит выделить и “великого учителя римского права” Фридриха Карла фон Савиньи, а также его последователя Георга Пухта. Наряду с юридическими науками также изучал философию и историю» [17, с. 5].

Таким образом, Д. И. Мейер учился у самых выдающихся пандектистов и знатоков римского права своего времени и, естественно, не избежал их влияния. В свою очередь, позиция Мейера по этому вопросу фактически сформировала отечественную цивилистиче- скую традицию и определила понимание «частного права» во всей последующей отечественной юридической литературе. Представляет научный интерес позиция Д. И. Мейера относительно того, что следует понимать под частным правом. Деление римского права, по Мейеру, совершенно не соответствует классификации, описанной Домицием Ульпианом. «Римские юристы, - пишет отец русского гражданского права, - всю систему права (jus civile) разделяли на право публичное (jus publicum), частное (jus privatum) и священное (jus sacrum)... С уничтожением язычества jus sacrum, относившееся к языческому богослужению, было совершенно опущено из системы права и остановились на двучленном делении его на jus publicum и jus privatum. С разрушением власти римской на Западе утратило там значение и jus publicum. Но jus privatum сохранило силу в новых государствах Западной Европы и получило также название jus civile - название, означавшее, прежде всего, всю систему римского права» [17, с. 48, 49].

Таким образом, по мнению Д. И. Мейера, «цивильное право» есть самое объемное по содержанию понятие римского права, которое изначально объединяло и публичное, и частное, и сакральное. А впоследствии, в результате отбрасывания за ненадобностью отдельных его частей, превратилось в право частное. Цивильное право есть право частное. Именно эта позиция со времен Мейера транслируется в большинстве российских доктринальных источников до настоящего времени. Но если сравнить приведенную цитату с текстом Дигест, то «римское» деление права, по Мейеру, абсолютно не совпадет с тем, что там написано.

В Дигестах цивильное право упоминается как факультативная, дополняющая часть правовой системы, в основе своей состоящей из частей неподвластных коррекции со стороны людей - публичного и естественного права, а также наднациональных образований - общих для всех людей (права народов). Все указанные элементы странным образом либо ставятся Мейером в зависимость от национального законодательства (публичное и сакральное право у него являются составляющими частями цивильного права), либо не принимаются в расчет и даже не упоминаются. Такими не употребленными частями выступили у Д. И. Мейера право естественное и право народов.

К сожалению, Д. И. Мейер не оставил комментария к приведенной им классификации и не сослался на конкретный древнеримский источник, поэтому нам остается только недоумевать по поводу явного несоответствия этой позиции всему тому, о чем писали Ульпиан, Гермогениан, Папиниан и другие римские юристы в своих сочинениях, выдержки из которых вошли в Дигесты Юстиниана.

Тем не менее повторим это еще раз, что именно формула Д. И. Мейера «цивильное право есть право частное» нашла свое отражение в отечественном правоведении и в той или иной интерпретации присутствует в подавляющем большинстве современных постсоветских ци- вилистических источников.

И. А. Покровский

В отличие от Д. И. Мейера, пожалуй, второй по значимости знаток римского права в отечественном дореволюционном правоведении - Иосиф Александрович Покровский не раскрывал понятие «частное право» и не включал этот термин в какие-либо классификации. Вместе с тем на страницах одной из самых значимых своих работ, посвященных римскому праву («История римского права», 1917), он указывал на то, что цивильное право есть синоним права квиритского (jus Quiritum), т. е. система норм права исключительно «национальноримских», распространяющих свое действие только на граждан Рима - квиритов. Это утверждение позднее найдет поддержку в советских учебных изданиях и не раз будет воспроизведено проф. И. Б. Новицким в его неоднократно переизданных «Римском праве» и «Основах римского гражданского права».

Определение же цивильного права давалось проф. Покровским такое: «это есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда - до отмены».

Вторая составляющая системы римского (частного) права, по И.А. Покровскому, - пре- торское право (jus honorarium). Оно, напротив, есть «совокупность норм, изданных административной властью, действительных de jure только на один год и для самих органов этой власти только относительно обязательных (а до lex Cornelia - и вовсе необязательных)» [23, с. 54].

Описанное двухчленное деление римского права, по мнению И.А. Покровского, дополняется в период республики третьим элементом - правом народов (jus gentium). Но эти составные элементы далеко не равнозначны: «Как jus civile, так и jus honorarium простирались только на римских граждан, на cives Romani. Но во второй половине существования Римской республики, когда Рим делается центром всемирной торговли, туда стекаются массы неграждан, перегринов. Завязываются разнообразные деловые отношения с этими перегринами и между этими перегринами. Вместе с этим возникает потребность нормировать эти отношения. И вот римляне создают для них особую магистратуру - praetor peregrinus. Jus gentium было лабораторией, в которой перерабатывались разнообразные нормы различных народов античного мира, сталкивавшиеся между собой на международном рынке, в одно интернациональное целое для того, чтобы затем переработать и самое римское право в духе той же интернациональности. Само собою разумеется, что jus gentium в только что указанном втором значении и jus naturale являются не какой-либо новой положительной системой норм наравне с jus civile, jus honorarium и jus gentium в обороте перегринов, а лишь первыми попытками юридической мысли в области философии права» [23, с. 55, 56].